工程分包中的几个相关概念

1、工程分包中的几个相关概念 工程分包：指工程的承包方经发包人同意 后，依法将其承包的部分工程交给第三方完 成的行为。包括合作分包、切块分包、劳务 分包等。 违法分包：指违反国家法律法规（建筑法、 合同法、质量管理条例、安全管理条例等） 对建设工程进行分包的行为。 建设工程质量管理条例将其归纳为四 总承包单位将建设工程分包给不具备相应 资质条件的单位的； 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建 设单位认可，承包单位将其承包的部分建设 工程交由其他单位完成的; 施工总承包单位将建设工程主体结构的施 工分包给其他单位（不包括劳务）的； 分包单位将其承包的建设工程再分包的。 工程转包：指建设工程的承包人

2、将其承包的 建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实 际上成为该建设工程新的承包人的行为。 二、分包管理的法律风险 合法的工程分包存在着众多风险（如工程质 量、工期、安全、工程款结算与支付以及政 策法律、不可抗力、业主方面等等）已不可 小视，而违法分包、转包中蕴含的风险就更 大了。 1、分包人主体资格不合法的风险 分包方主体资格不合法将导致合同无效。 分包人主体资格不合法一般有： 一是未取得建筑施工企业资质或者超越资 质等级的（包括无营业执照的组织或个人）； 二是没有资质的实际施工人借用有资质的 建筑施工企业名义的。 由于分包方不具备建设工程分包的民事权 力能力和民事行为能力，由此总包单位将面

3、临以下几种风险： 行政处罚。 根据质量管理条例第6 2条规定，承包 单位将承包的工程转包或者违法分包的，责 令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位 处合同约定的勘察费、 设计费2 5以上5 0 以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0 5以上1以下的罚款；可以责令停业整顿， 降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 工伤责任。 如分包人不具有用工资格的，根据劳动和社 会保障部关于确立劳动关系有关事项的通 知规定，作为工程发包方的总包单位还将 承担该分包人招用的民工的工伤责任。 民事责任。 A、分包合同无效。 如果发生分包工程质量、安全问题或者造成 总包合同工期延误等问题，总包单位应向业 主承担违

4、约及赔偿的连带责任。而在实践 中，总包单位很难从分包人得到实质性的赔 偿。 E、业主有权依法单方面解除总包合同，并 据此追究总包单位的违约、赔偿责任。 C、增加讼累。 根据司法解释第2 6条规定，实际施工 人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人 民法院应依法受理。实际施工发包人只在欠 付工程价款范围内对实际工人承担责任。 D、收取管理费。 根据司法解释第4条规定，总包单位由 此收取的管理费则属于非法所得被人民法 院依法收缴 2、分包合同内容、形式不合法的风险。 主要包括违反“主体结构的施工必须由承包 人完成”和“除总承包合同约定的分包外， 未经业主同意的分包”。不仅总包单位拟分 包的事宜需事先

5、征得业主同意许可， 而且对 工程主体结构部分必须由自己施工。否则， 从合同本身而言就构成重大违约，从法律角 度而言确属合同行为、内容违法。由此，总 包单位将面临与分包合同主体违法情形基 本相同的法律风险及后果。 3、转包及肢解后分包或分包人再次分包的 风险。 一是难以保证总包合同工期、质量及安全， 二是往往造成总包单位所承担的实际损失 远远大于原收取的管理费。行政处罚及民事 责任等法律风险的承担与违法分包法律责 任、后果及风险基本相同。 4、挂靠或允许他人借用本企业的营业执照 及资质证书承揽工程的风险。施工企业为了 规避总包合同不许分包的约定，采取同意其 他单位、个人挂靠本单位进行施工或允许其 以本企业名义承揽工程的现象较为普遍，造 成施工企业重大损失的情况时有发生，风险 十分巨大。 面临的风险有： 一是行政处罚。 根据质量管理条例第6 1条规定：责令 改正，没收非法所得，并处工程合同价款2 以上4以下的罚款，可以责令停业整顿，降 低资质；情节严重的，吊销资质证书。 二是民事责任。 除应承担与违法分包合同无效