转载 股票期权的相关法律问题 一

1、转载 股票期权的相关法律问题 一原文地址：股票期权的相关法律问题(一)作者：水晶球浅析境外控股公司向境内子公司员工派发股票期权的相关法律问题在我国境内拥有子公司的境外控股公司在实行股权激励时，往往会因跨境涉及到一些特殊的法律问题。本文拟对这类问题阐明目前中国法律的立场，以期对相关决策有所指引。目前，境外控股公司对境内子公司的员工实行股票期权激励时，不适用上市公司股权激励管理办法，面临的法律限制主要是来自外汇、劳动、以及税收等方面的规定。与股票期权激励有关的外汇政策由于股票期权计划的实施-行权以及行权后售出股票涉及到外国股票的买卖，因此将受到我国外汇管理制度的规制。目前，我国对经常项目的外汇交易

2、不实行或基本不实行外汇管制，但对资本项目的外汇交易实行比较严格的管制1。从形式上看，股票期权的行权以购买股票开始，至出售股票结束，行权主体取得买卖之间的差价，具备证券投资的典型特征，因此，国家外汇管理局资本项目司官员曾表示应将其纳入资本项目外汇管理的范畴2。但从收入性质看，行使股票期权具有与一般的证券投资不同的特征：期权计划下的股票是以股票形式奖励奖励员工劳务工作的特殊报酬，其性质和目的与工资、奖金类似，本质上都应属于劳动报酬。从世界上主要国家的立法例看，在公司法、证券法、税收和会计处理上对股票期权常有不同于证券投资的例外处理，例如美国在税务和会计上对员工股票期权都作为对员工的劳务补偿3。目前

3、，在我国外汇管理制度下，对这个问题尚无专门性规定：国家外汇管理局已经注意到这个问题，但有关规定的制订，还需各个部门进一步协调。如果期权授予对象是非居民个人4，自己合法拥有外汇而不需购汇的，其外汇流入和流出经银行形式审查即可直接办理，不需外汇主管机关审查核准5。但如果授权对象是不拥有外汇的中国境内居民个人(下称境内居民)6，由于境内居民因私购汇的法定理由并没有包括行使股票期权需要购汇这一条，此时接受期权但不拥有外汇的境内居民将难以行权。为避免法律风险，一般境外公司对中国居民的期权计划在实践中的做法是通过委托中介机构垫付外汇，代理行权，并在行权当日立即出售，由境内居民直接取得差价收入。这种方式不需

4、中国员工持有外汇现金，可以绕开中国的外汇管制，但可能缩小行权者的利得，增加公司实行期权激励的成本。.劳动法方面的相关问题根据我国劳动法的相关规定，工资应当以现金形式按月支付给劳动者本人7。因此，实施激励计划的境内公司不能以期股或期权代替现金形式的工资。(待续)1参见中华人民共和国外汇管理条例(1996年1月29日中华人民共和国国务院令第193号发布，根据1997年1月14日国务院关于修改中华人民共和国外汇管理条例的决定修正)第5条：国家对经常性国际支付和转移不予限制；第14条(第二章经常项目外汇)：个人因私用汇，在规定限额以内购汇。超过规定限额的个人因私用汇，应当向外汇管理机关提出申请，外汇管

5、理机关认为其申请属实的，可以购汇；第21条：境内机构向境外投资，在向审批主管部门申请前，由外汇管理机关审查其外汇资金来源；经批准后，按照国务院关于境外投资外汇管理的规定办理有关资金汇出手续。2参见李兆熙、董树奎、叶霖儿实施股票期权计划涉及的外汇管理问题转述国家外管局资本项目司郑扬的评论。国务院发展研究中心网站。3美国国内税务法则、美国财务会计准则委员会(fasb)、美国会计准则委员会(apb)均将股票期权划归以股票为基础的浮动报酬方式中去，并相应地将发行股票期权带来的成本叫做公司接受雇员的劳务而需支付的补偿费用(compensation cost)。fasb颁布的解释股票期权会计办法的fasb

6、123号准则的名字也相应被定为以股票为基础的补偿的会计处理办法，apb25号准则也将股票期权定义为以股票为基础对员工提供劳务的一种补偿方式。4根据国家外汇管理局关于规范非居民个人外汇管理有关问题的通知(汇发20046号，国家外汇管理局2004年2月16日发布，2004年3月1日起实施)第1条的规定，非居民个人系指非中国国籍自然人(包括无国籍人)、港澳台籍中国人或虽持中华人民共和国护照但已取得境外永久居留权的中国自然人。5参见国家外汇管理局关于规范非居民个人外汇管理有关问题的通知第5条：规范非居民个人外汇流出管理：(一)非居民个人需将现汇账户和现钞账户内的存款汇出境外时，直接到银行办理，并填写非

7、居民个人外汇收支情况表。银行应对非居民个人填写的内容与非居民个人提供的材料进行认真核对；(二)非居民个人持有的外币现钞需汇出境外时，汇出金额在等值5000美元以下的，凭本人真实身份证明到银行办理；汇出金额在等值5000美元以上的，凭本人真实身份证明和本人入境申报单办理。银行应在非居民个人入境申报单原件上标注汇出金额、汇出日期和汇出银行名称，并退给非居民个人保留；(三)非居民个人在境内合法的人民币收益购汇汇出及出境时未用完的人民币兑回外汇，可以按现行有关规定办理。6根据境内居民个人外汇管理暂行办法(汇发199811号，国家外汇管理局1998年9月1日发布，根据1999年9月14日国家外汇管理局关于修改境内居民个人外汇管理暂行办法的通知修改)第2条的规定：境内居民个人系指居住在中华人民共和国境内的中国人、定居在中华人民共和国境内的外国人(包括无国籍人)以及在中国境内居留满一年(按申请人护照上登记的本次入境日期计算)以上的外国人及港澳台