5月1日前后工程发票开具税率的税法规定10%还是11%

1、5月1日前的未完工工程如何结算 根据财税【2018】32号文件第一条和第二条的规定，纳税 人发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用 17%和 11%税率的，税率分别调整为16%和10%。纳税人购进农 产品，原适用11%扣除率的，扣除率调整为10%。也就是， 自2018年5月1日之后，增值税税率只有 16%、10%和6% 三档，小规模纳税人和简易计税的建筑企业的增值税征收 率为3%，房地产企业简易计税项目的增值税税率为 5%。 在这种增值税税率变化的情况下，2018年5月1日之前的 未完工工程，或者2018年5月1日前已完工工程但未结算， 5月1日后才进行的工程结算， 发包方或业主能否按照

2、10% 或降低一个增值税点与施工企业进行工程结算呢? （一）发包方按照 10%与施工企业结算 5月1日前的未完 工工程违背相关国家行政法规规定。 招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当 自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标 人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订 立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条规定: “招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订 立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容 的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上 千分之十以下的罚款。”招标投标法实施条例第五 七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本

3、条 例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行 期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内 容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内 容的其他协议。”招标投标法实施条例第七十五条规 定：“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文 件订立合同，合同的主要条款与招标文件、 中标人的投标 文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实 质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以 处中标项目金额 5%。以上10%。以下的罚款。” 建设工程价款结算暂行办法（财建 2004369号）第六 条第二款“合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自 改”；第 条规定：“发包

4、人与中标的承包人不按照 招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发 包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议， 造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设 行政主管部门责令改正，并按招标投标法第五十九条 进行处罚。” 根据以上规定，施工合同的内容不得背离招标文件的实质 性条款，否则就触犯了招标投标法的强制性规定，就是无 效条款或无效合同。也即并非招投标的内容都自然转化为 合同条款， 中标之后，双方在协商签订正式合同的过程中， 可能完全保留招投标书的内容，也可能会进一步修改招投 标书的内容。当然，修改的内容必须是非实质性内容，否 则有可能会导致无效合同。当然，施工合同的非

5、实质内容 可以与招投标文件不相一致。按照招标投标法第四 八条关于“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标 项目”的规定，遇到合同内容改变了招投标书内容的情况 时，双方的权利义务应当由正式的合同（前提为合同合法 有效）来确立。也就是说， 中标后进行修改的合同与招投 标文件之间有冲突的，双方的权利义务应以合同为准，不 能以招投标文件为准。 合同法第七条规定：当事人订立、履行合同，应当遵 守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩 序，损害社会公共利益。 第五 条“有下列情形之一的， 合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损 害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三 人

6、利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社 会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干 问题的解释（二）第十四条规定：“合同法第五 第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规 定。”最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠 纷案件若干问题的指导意见（法发200940号）第15 条规定：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合 同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体 青形认定其效力”。根据以上法律规定，“强制性规定 包括管理性强制性规定和效力性强制性规定。 “管理性强制性规定”是指法律及行政法规未明确规定违 反此类

7、规定将导致合同无效的规定。此类管理性强制性规 定旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在 民商法上的效力。 “效力性强制性规定”是指法律及行政法规明确规定违反 该类规定将导致合同无效的规定，或者虽未明确规定违反 之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利 益和社会公共利益的规定。此类规定不仅旨在处罚违反之 行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违 反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。” 住房城乡建设部办公厅关于做好建筑业营改增建设工程 计价依据调整准备工作的通知(建办标 20164号)第二 条的规定，工程造价可按以下公式计算: 工程造价=税前工程造价X( 1+

8、11% )。其中，11%为建筑 业拟征增值税税率，税前工程造价为人工费、材料费、施 工机具使用费、企业管理费、利润和规费之和，各费用项 目均以不包含增值税可抵扣进项税额的价格计算，相应计 价依据按上述方法调整。另外，住房城乡建设部办公厅关于调整建设工程计价依据增值税税率的通知（建办标 201820号）规定：按照财政部税务总局关于调整增值税 税率的通知（财税201832号）要求，现将住房城乡建设 部办公厅关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准 备工作的通知（建办标20164号）规定的工程造价计价依 据中增值税税率由11%调整为10%。基于此规定，只有2018 年5月1日后的工程造价中的增值税

9、税率由 11%调整为 10%，2018年5月1日前的工程造价中的增值税税率不得 由11%调整为10%。 通过以上数据分析，虽然增值税率从11%降低为10%，但 是，建筑企业的实际总税负下降 0.313%， （三）分析结论 基于以上法律政策分析，房地产企业或发包方对于未完工 正在履行的建筑合同， 给建筑企业降低一个税点， 按照10% 与建筑企业进行工程结算， 或者与建筑企业签订补充协议， 按照10%调整工程造价，在 2018年5月1日之后，要求建 筑企业向其开具 10%的增值税专用（普通）发票的行为是 违背招标投标法、招标投标法实施条例、建设 工程价款结算暂行办法（财建 2004369号）、住房城 乡建设部办公厅关于做好建筑业营改增建设工程计价依据 调整准备工作的通知（建办标20164号）和住房城乡 建设部办公厅关