浅谈合同的默示形式

1、浅谈合同的默示形式【摘要】 默示合同制度是英美法系特有的制度，由于英美法中不存在关于合同利害关系第三人的制度，追究任何合同责任都必须以当事人之间事先存在合同为前提，因此，默示合同制度具有重要的实践意义，离开了默示合同制度，许多当事人的责任将无法追究。我国虽然没有直接规定合同的默示形式，但是在长期的实践中，已经说明我国也存在着默示的合同形式，并承认其效力。【关键词】 合同形式 默示合同 推定 沉默 从合同法的历史发展来看，在合同形式上明显地表现出从重形式到重意思的变化规律。这是在交易安全允许的前提下，适应不断发展的社会经济越来越强烈地要求交易便捷的结果。当然，重意思不等于完全否定形式，而是对形式

2、的一种补充和解释。法律难以评价纯粹内心意思，只有意思以一定形式表现出来，能被人们把握和认定时，法律才能准确地评价。所以，在任何社会，合同的形式都不可或缺。1804年的法国民法典把合同视为一种单纯的合意，过分忽视合同形式，有矫枉过正之嫌，不但在证据法看来弊端严重，而且与在一定条件下合同形式有利于交易便捷的性质不符。一、合同的形式 合同的形式即合同的表达方式，作为合同当事人意思表示的载体，对合同的效力产生一定的影响。合同的形式主要有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。注意的是，应当采用书面形式而未采用书面形式

3、订立的合同，不能当然认定其为无效。在日常生活中，人们往往错误地将合同简单地理解为“书面合同”，认为只有白纸黑字地写下来的才是合同。其实，除了书面合同以外，合同在日常生活中更多的是以口头合同的形式存在的。例如：我们日常购物时的讨价还价，从法律角度看就是一个订立合同的过程。除了书面形式和口头形式这两种常见的合同形式外，合同法还规定合同可以以其他的形式成立。我们可以根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立，这种合同称之为默示合同或者推定合同。此类合同是指当事人未用语言明确表示成立，而是根据当事人的行为推定合同成立，如租赁房屋的合同，在租赁房屋的合同期满后，出租人未提出让承租人退房，承租人也未表示退

4、房而是继续交房租，出租人仍然接受租金。根据双方当事人的行为，我们可以推定租赁合同继续有效。二、默示合同的效力我国将合同分为明示和默示两种形式。在明示合同中，当事人要用语言或文字明确表示他们缔结合同的意图，而默示合同则只能从当事人的行动或当时的环境推断出他们缔结合同的意图。从法律观点来看，明示默示仅仅是表达诺言的方式不同，其法律效果则是相同的，在它们之间并没有实质上的区别。默示合同是一种依照当事人相互关系的内容或当事人的行为由法律推定或引伸的双方当事人意图所构成的合同，在某些特定的情况下跟书面合同、口头合同具有同等的法律效力。在某些场合，由于当事人作出行为的环境使合同的成立为合理的甚至是必要的，

5、从而推定由于在当事人之间存在默示的理解，导致合同成立，合同由法律根据理性和正义从当事人的活动或行为中推论出来。比如，当乘客乘上公共汽车并达到目的地时，尽管乘车人与承运人之间没有明示协议，但法律可以依当事人的行为推定运输合同成立。默示，在学理上可分为作为的默示（即推定）与不作为的默示（即沉默）：（一）推定形式作为的默示就是未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受，即推定形式。推定指行为人不直接用口头或书面语言形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示，故称作作为的默示。这种形式亦为生活常见形式，例如，某商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。如顾客在超市

6、拿着东西一声不坑走到收款台交付货币的行为，即可推定为其购买商品的意思。推定的法理在于，法律认为，一个人的行为在特定环境下，依社会常识及人之常情，是能够推断出其行为的意思的，于是法律就确认了这种合理的推定效力。（二）沉默形式待添加的隐藏文字内容2不作为的默示，即沉默形式，这种方式要具有法律上的意义，必须是当事人事先有约定或者法律明文规定。不作为的默示的效力从法律规定来看，有积极的（表示肯定的）和消极的（表示否定的）两种情形。所以，对于一个默示行为，并不必然产生肯定或者否定的效力，在这方面，法律作出了比较详细的规定。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示，否则

7、，不能视为意思表示。具体地说，法律规定的不作为默示表示积极的意思表示的有： （1）民法通则第66条第1款：本人知道他人以本人名义代理而不作否认的，视为同意； （2）合同法第171条：试用买卖中试用期满，买受人的沉默视为购买； （3）担保法解释第54条第2款：共同共有人明知个别共有人擅自将共有财产抵押而没有表示异议的，视为同意； （4）继承法第25条第1款，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作持放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。 法律规定的不作为默示表示消极的意思表示有： （1）合同法第47条第2款：第三人催告后，限制行为能力人的法定代理人沉默的，视为拒绝； （2）合同法第

8、48条第2款：第三人催告后，无权代理人的被代理人沉默的，视为拒绝； （3）继承法第25条第2款：受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。除了法律有明文规定的沉默效力外，法律在当事人有约定的情况下也承认沉默的效力。但是沉默在上述两种情形以外是不具有意思表示的效力的，当事任何一方不得单方规定对方沉默行为的法律效力。因此，一个默示行为在不同的法律关系中产生的法律效力不尽相同，要根据行为所关联的法律关系并结合具体的法律来区分、判断该行为具有何种法律效力。三、我国法律对合同默示形式的规定我国现行法对合同形式的态度，主要体现在民法通则第56条的规定

9、中。总的来说，在我国，合同形式分为约定形式与法定形式，法律兼采要式与不要式的原则。我国已经实行社会主义市场经济，应当按照符合交易安全与交易便捷的要求设计合同的形式，对某些重要的合同、关系复杂的合同强调书面形式，其他合同采取何种形式，宜由当事人自行决定。最高法院民二庭民商事审判若干疑难问题对合同法的解释指出：结合合同法第十条、第二十二条、第二十五条、第二十六条的相关规定，可以认为合同法实际上明确规定了一种独立于口头合同形式和书面形式之外的默示合同形式，此系合同法的新规定。法律的上述规定，是顺应交易形式的发展习惯而制定的，因为在现实生活中，大量存在着通过默示方式达成协议的情形，如自动售货机、自动售票车、磁卡、房屋租赁合同的自动延期等。在司法实务中，我们仍需加强对该种合同形式的研究。 事实上，我国合同法第125条已经确立了我国的合同解释制度。但合同解释制度的规定过于粗疏和抽象,操作性不强。因此，研究默示合