《劳动合同法》及实施条例热点问题及法律风险防范(吴目国)

1、劳动合同法及实施条例热点问题及法律风险防范,厦门市劳动和社会保障局,劳动合同法及实施条例,法的主要内容 法对用人单位的影响 合理运用法律，防范法律风险,第一部分劳动合同法主要内容,劳动合同法主要内容,劳动合同法共八章98条 一、总则 二、劳动合同的订立 三、劳动合同的履行与变更 四、劳动合同的解除与终止 五、特别规定：集体合同、劳务派遣 六、监督检查 七、法律责任 八、附则,劳动合同法主要内容,（一）劳动合同订立前： 建立和完善规章制度 招工过程的要求,劳动合同法主要内容,（二）劳动合同订立和履行过程 招用劳动者，必须订立书面劳动合同 劳动合同的九个必备条款 一些具体问题的规定 （试用期、无固

2、定期限）,劳动合同法主要内容,（三）劳动合同的终止与解除 劳动者可以解除或者终止的情形 用人单位可以解除或者终止的情形 经济补偿金规定 违反法律解除终止劳动合同的责任,第二部分劳动合同法实施条例主要内容,实施条例主要内容,实施范围 劳动合同的订立和履行 劳动合同的解除与终止 劳务派遣特别规定 法律责任,实施条例主要内容,一、进一步明确实施范围 依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织，属于劳动合同法第二条第一款规定的用人单位。,实施条例主要内容,二、劳动合同的订立和履行 用工一个月未订立劳动合同如何处理？ 1、自用工之日起1个月内无法订立？ 2、用工超过一个月，每月支付2倍工资。,订立

3、劳动合同的新规定,自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。,实施条例主要内容,二、劳动合同的订立和履行 必须按规定建立职工名册备查 劳动合同法第七条规定的职工

4、名册，应当 包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地 址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时 间、劳动合同期限等内容。,实施条例主要内容,二、劳动合同的订立和履行 订立无固定期限劳动合同新规定 用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同时，对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。,劳动合同法第十八条规定：,第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体

5、合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。,实施条例主要内容,二、劳动合同的订立和履行 关于专项培训的新规定 关于约定服务期的新规定,专项培训、服务期 新规定,第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 第十七条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。,实施条例主要内容,三、劳动合同的解除与终止 关于无固定期限劳动合同的解除与终止 罗列可以

6、解除、可以终止无固定期限劳动合同的 情形。,实施条例主要内容,三、劳动合同的解除与终止 增加了劳动合同解除与终止的情形 1、可依法解除、终止工伤职工的劳动合同 2、劳动者达到法定退休年龄时，用人单位 可以终止劳动合同。,实施条例主要内容,三、劳动合同的解除与终止 增加用人单位须支付经济补偿金的情形 ： 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因 任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合 同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。,实施条例主

7、要内容,三、劳动合同的解除与终止 关于约定服务期合同的解除 用人单位与劳动者约定了服务期，依照劳动合同 法第三十八条关于因用人单位违法，劳动者可以解除 劳动合同的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期 的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。 属于劳动者过失原因，用人单位与劳动者解除约 定了服务期的劳动合同的，劳动者应当按照约定向用 人单位支付违约金。,实施条例主要内容,三、劳务派遣特别规定 实施条例关于劳务派遣的规定有6条，比较有 实际意义的是4条： 一、劳务派遣单位不得以非全日制用工形式 招用被派遣劳动者。 二、劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解 除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法

8、第 四十六条、第四十七条的规定执行。,实施条例主要内容,三、劳务派遣特别规定 三、劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣 劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八 条的规定执行。,实施条例主要内容,三、劳务派遣特别规定 四、法律责任：用工单位违反劳动合同法 和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门 和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以 每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准 处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣 单位和用工单位承担连带赔偿责任。,第三部分劳动合同法主要影响,一、关于对用人单位人工成本的影响 用人单位反映法的出台，用工成本会大大增加， 归纳起来对用工成本

9、的影响包括五个方面： 1、直接用工成本。 2、人力资源管理成本。 3、纠正以往违法行为的成本。 4、违法成本加大。 5、潜在的人工成本,1、直接用工成本。 包括经济补偿成本和试用期工资成本。,2 人力资源管理成本。 由于劳动合同法与劳动法相比，更具有可操作性，而且规定的用人单位违法责任更重，因此客观上对用人单位人力资源提出了更高要求。一些用人单位为此增加人力资源管理人员，加强培训，聘请法律和管理顾问，增加了人力资源管理成本。,3 纠正以往违法行为的成本。 劳动合同法加强了对用人单位依法缴纳社会保险的监督，并要求落实同工同酬。这种成本的增加是对以往违法行为的纠正，是合理、适当的。,4、 违反劳动

10、合同法的成本。 劳动合同法加大了用人单位违法责任，如不订合同、应订而不订无固定期限劳动合同要支付二倍工资等。对一些违规的用人单位将增加人工成本。,5 潜在的人工成本。 劳动合同法重申开展集体谈判规定。通过平等协商订立工资调整机制等专项集体合同，增加职工议价能力。今后增加工资、提高福利待遇的压力很大，潜在的人工成本会由此而提高。但这是一个逐步的过程。,二、增加了企业的用工管理难度。,1、对员工的合同约束力降低。,劳动合同法规定除竞业限制和专项培训外，不得约定违约责任；员工只要提前一个月向企业提出，就可以解除任何期限的劳动合同。企业认为“无责任辞职”无法使员工安心工作，企业无法进行中长期的培养规划

11、。,2、无固定期限劳动合同。,由于劳动合同法规定了劳动合同有固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限三种类型的劳动合同，同时对无固定期限的劳动合同的订立做了非常明确的规定，部分企业认为无固定期限劳动合同就是回到“铁饭碗”，会导致用工机制僵化,3、调整员工岗位难度加大。,4、规章制度的合法性要求。,劳动合同法要求企业制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项应经职工代表大会或全体职工讨论，平等协商确定。许多企业原本的民主协商机制就不健全，必将对其用工管理带来不小的冲击。,第四部分正确理解，防范法律风险,一、建立完善合法的劳动规章制度,。,建立完善合法的劳动规章制度,规章制度在劳动

12、合同法、劳动争议调解仲裁法实施过程中有重要的、基础性的作用。 用人单位有必要对现有的规章制度进行清理、修改、完善，并按照新的要求制定新的规定、制度。 如何让规章制度合法化？不违规？,劳动规章制度如何合法？,（一）依法建立和完善劳动规章制度； （二）与工会和职工平等协商 （三）依法履行公示、告知义务,合法合理运用规章制度实施解除合同,制定规章制度条款时应注意的要点： 规章制度的制定要符合法定程序；规章制度的条件要明确、具体，具有好的可执行性：制定的处罚要明确、具体、清晰，标点符号的运用要正确，尽量不要用“情节严重”“情节恶劣”等词语，而应该根据对生产经营的影响确定违纪行为。 合法、完整、具体的规

13、章制度是企业的“保护伞”,合法合理运用规章制度实施解除合同,对严重违反规章制度员工实施解除合同的注意事项: 1、获取员工做出严重违规或违纪行为的充分证据。 2、制定出好的用人单位规章制度（做为解除严重违规或违纪员工劳动合同的依据）。 3、解除劳动合同的程序要合法：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。,。,二、正确把握招工过程,正确把握招工过程,一、劳动合同法规定劳动关系双方负有告知义务。 （一）用人单位的告知义务： 1、主动告知：应与劳动合同的履行相关

14、的事项，包括工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬； 2、劳动者要求了解的其他情况。,用人单位必须充分履行告知义务,1、应当全面本单位的历史、现实情况，并印制成书面材料； 2、对职业病危害及有毒有害工种，应如实告知； 3、招工信息中，应当明确招用条件、要求。,正确把握招工过程,（二）劳动者的告知义务：用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，包括健康状况、知识技能、工作经历等。劳动者应当如实说明。,正确把握招工过程,1、在招聘、面试过程中要制定完整方案，要掌握哪些信息？ 2、对应聘者提供的各种证件、工作简历、自我介绍等要留下复印件，并请应聘者当面签名确认。 3

15、、在面谈时最好能对重要问题留下谈话记录，并请应聘者当面签名确认。 4、对公司确定录用人员必须马上建立招聘档案。,三、订立劳动合同对合同条款的把握,。,订立劳动合同对合同条款的把握,1、必须无条件订立劳动合同 2、审视现有的用工方式，根据企业的经营管理，对全日制、非全日制、劳务派遣等进行准确定位。 3、订立劳动合同应当尽量考虑得全面、具体,对于不订立劳动合同的法律规定： 1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资 2、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 3、用人单位违反

16、规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。,对劳动合同条款的把握：,重点把握以下3条 1、工作内容和工作地点 2、合同期限（试用期） 3、工作时间,1、工作岗位和工作地点,工作地点： 在法律法规允许的范围内尽可能扩大 工作内容： 尽可能合并同类项。如果要非常明确，可以约定劳动者的岗位调整范围，以规避劳动争议的发生。,2、劳动合同期限 审慎使用试用期： -对劳动力密集型企业一般操作员工。 -对重要岗位员工应周密约定试用期。,试用期的利弊,1、试用期不是劳动合同的必需条款 2、试用期的期限有明确规定 3、试用期间解除劳动合同仍然需要法定条

17、件 4、试用期的工资及对试用期满后工资的影响,审慎合理地利用试用期,对于劳动力密集型企业的一线员工，不建议使用试用期。 对于重要岗位、高管人员，应事先周密计划合理地约定试用期，约定转正条件,四、正确把握解除、终止劳动合同，减少经济补偿的发生,。,用人单位单方可以解除劳动合同的情形,1、过失性解除。 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）在试用期间被证明不符合录用条件的； （2）严重违反用人单位的规章制度的； （3）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

18、（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （6）被依法追究刑事责任的。,2、非过失性解除。 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,3、经济性裁员。 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁

19、减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （1）依照企业破产法规定进行重整的； （2）生产经营发生严重困难的； （3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,劳动合同的终止 明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。劳动合同法第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止： （1）劳动合同期满的； （2）劳动者开始依法享受基本养

20、老保险待遇的； （3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （4）用人单位被依法宣告破产的； （5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （6）法律、行政法规规定的其他情形。,不得解除、终止劳动合同的情形 劳动合同法第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除（包括终止）劳动合同：,1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 4、

21、女职工在孕期、产期、哺乳期的； 5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 6、法律、行政法规规定的其他情形。,违法解除、终止劳动合同的责任,用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 劳动合同法第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。,经济补偿金的计算,按照劳动合同法的有关规定，区分一般劳动者及高收入劳动者两种情形： （1）一般劳动者： 补偿

22、金=补偿基数补偿年限 （2）高收入劳动者：月工资高于全市上年度职工平均工资三倍的， 补偿金= 补偿基数（社平3倍）补偿年限（12）,。,五、提高人力资源管理水平,提高人力资源管理水平,劳动合同法加大了企业的违法成本，要求企业加强人力 资源管理，人力资源管理水平的 提高，有利于用人单位健康发展，适当增加这方面的成本是合理、 适当的。,如何提高人力资源管理水平,1、制定完整合法的规章制度 2、对人事干部进行专项培训，约定服务期 3、提高人事干部的决策参与权，提高人事干部忠诚度 4、运用人性化的人力资源管理手段，增强员工的归属感，构建和谐劳动关系。,。,六、几点建议,签订劳动合同必须做到动态管理、无

23、一遗漏,由于劳动合同法明确规定自用工一个月后未订立劳动合同的用人单位必须支付二倍工资，今年18月，厦门市就受理因未签订劳动合同，劳动者要求赔偿二倍工资的劳动争议案件340件，几乎全部是用人单位败诉. 实际上还有一些员工没有签合同但没有提起仲裁或尚未提起仲裁，存在很大的劳动争议隐患。对此，企业应进行认真自查。对签订劳动合同要做到动态管理、无一遗漏，对于平时管理不规范或者季节性用工较强的企业，尤其要引起高度重视。对员工无正当理由拒签劳动合同的也要及时依法解除劳动关系。,认真履行劳动法律法规规定的义务,劳动争议调解仲裁法实施后，劳动者 申请劳动仲裁全部免费，劳动者维权成本降低， 从今年上半年全市劳动

24、争议、纠纷类型看， 涉及经济补偿金、违约金、赔偿金的劳动争议 增加较多，用人单位应当认真履行劳动法律法规 规定的义务，才能有效避免劳动争议案件的产生。 由于法律对劳动争议的仲裁时效规定放宽， 企业对以前存在的漏洞、问题要采取措施及时 进行整改。,善待员工，留住人才,由于劳动合同法明确规定，除竞业限制及专项培训约定服务期外，劳动者提前30天可以解除劳动合同，不负违约责任。这样相对于企业提前解除劳动合同要支付经济补偿金，员工“辞职”、“跳槽”的成本接近零。为稳定员工队伍，企业应该采取多种措施，“待遇留人，事业留人，感情留人”，善待员工，稳定职工队伍，留住人才。,采取有利的用工形式和工时制度，规避风

25、险,1、对特殊情况下，使用每日工作不超过 4小时，每周工作时间累计不超过 24小时的 劳动者，建议企业采取非全日制用工形式。,非全日制用工,1、定义:是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 2、灵活用工形式。可多重劳动关系、可口头协议、可随时终止、不支付经济补偿金。 3、报酬及支付周期。不低于最低小时工资标准，支付周期最长不能超过十五日。,非全日制用工与全日制用工的差别,第一，工作时间不同 全日制用工实行国家标准工时制度或者经批准实行特殊工时制。非全日制用工的工作时间一般为每天四小时，每周工作时间不超过二十四小时。

26、非全日制用工在二十四小时的总的工作时间内，具体工作安排由用人单位自主决定，体现了其灵活就业的特点。对于用人单位安排劳动者工作超过工时限制及加班问题如何处理，劳动合同法没有明确规定，但根据其他地区的规定看，对于超过工时限制的，视为全日制用工。 第二，非全日制用工可以订立口头协议 全日制用工，按照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当订立书面劳动合同。而非全日制用工依照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者可不以书面形式订立劳动合同，职工的劳动权利以及用人单位对职工的要求，可以口头约定。,非全日制用工与全日制用工的差别,第三，非全日制用工的劳动关系可以随时终止且无需支付经济补偿金 按照劳动合同法的规定

27、，全日制用工，劳动合同终止或解除的，除一些特别情况外，用人单位须向劳动者支付经济补偿金，而非全日制用工则没有明确的规定。 第四，非全日制用工一般只缴纳工伤保险 按目前有关法律法规的规定，全日制用工的用人单位必须缴纳各种社会保险费用。但是，作为非全日制用工，用人单位必须为其缴纳工伤保险，除工伤保险外的社会保险费，用人单位则不是必须为劳动者缴纳的。 第五，非全日制用工以小时计酬，结算支付周期最长不超过十五日 按照劳动法和劳动合同法的规定，全日制用工应当按月以货币形式定时向劳动者支付工资。非全日制用工，用人单位也必须以货币形式向劳动者定时支付工资，但是，支付工资的周期比全日制用工短，即每半月至少支付一次,目前使用非全日制用工的情况,主要使用于保洁、配送服务、护理、临时翻译及其他临时性、可完全替代性工作。 须注意： 1、非全日制用工仍然是劳动关系的一种，应当建立职工名册备查； 2、工伤风险的防范 3、支付报酬必须以小时计酬，不低于最低小时工资标准，支付周期最长不能超过十五日,2、对实施标准工时制有困难的企业，企业应按照规定申报、实行特殊