2015-2022年中国气动锤市场评估及投资前景预测报告

1、中国传统文化中的法治资源2013-11-07 10:22来源：前沿2013年第2期 作者：纪林繁【摘要】中国具有悠久的历史传统，其中蕴含着丰富的法治资源。本文试图通过考察法律发展的历史轨迹来探寻中国传统治理方式中与现代法治的价值取向和运行机制相一致之处。笔者分别从中国传统文化中的法、儒、道三家的思想入手阐释其中包含的法治资源，从而批判地继承中国传统文化中的合理因素。最后指明古代中国未能自发走向现代法治的原因所在，并提出了发展市场经济、弘扬民主政治的改造措施，以期能使中华文明在现代法制建设中获得新生。【关键词】传统文化 法治资源 市场经济 民主政治近些年来，中国的各项立法飞速发展，无法可依的局面

2、基本消除。2011年3月，全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。1但是，现实社会中仍然有诸多的有法不依的情况出现，破坏了法律的尊严，法治面临着困境。其中的原因多种多样，最重要的却是法律因得不到人们的信仰，而成为僵死的教条。要改变这种情况，我们必须从自身的传统与文化中寻找法律得以生存的理由，提高立法的预见性，使法律成为一种适合于中国人世道人心的生活方式。一、法治的内涵（一）法治的历史发展法治是一种源远流长的意识形态、治国方略和文化现象，古今中外不同时代的人们对其给予了不同的解读。其中，古希腊亚里士多德的法治理论影响至深，他认为：

3、“法治应该包含两重含义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定的良好的法律。” 1这成为以后西方法治理论的原型。2法治的理念在历史的长河中不断发展，并趋于完善。正如黑格尔所言：“历史是一条永动的河流，随着它的奔腾独特的个性不断被抛弃，并且总是在那个新的法律基础上形成新的个性结构。”2从历史之维考察，法治的发展至今经历了一个由身份到契约，由辅助治理到主导治理的巨大转变。历史上，不同时期的社会曾经奉行不同的治理模式，而它们又是特定社会中的人们在特定的情境下进行选择的结果。无论是宗教国家奉行的神治，还是封建国家信守的德治；无论是强权专制下的人治，还是法治社会中服从于规则治理的

4、法治，尽管其价值取向存在差异，但是都有其存续的正当性。然而，自从进入现代社会以来，社会结构、社会关系和价值取向发生了重大转变，传统社会所奉行的神治、德治和人治难以为继，逐渐被法治所取代。具体而言，在“契约时代”以前，人的一切关系都是被概括在家族关系中的。但近代以来，随着封建制度的不断解构，资本主义的迅速成长，原有的家族依附逐步消灭而代之以个人义务的相对增长。个人逐渐地代替了家族，成为法律关系所考虑的基本单位。3个人的独立成为近代资本主义发展的前提条件，也是法律现代化的主要标志。西方启蒙运动以来科学主义和理性主义思潮使社会出现了“祛魅”3的世俗化运动，人类开始从自身寻求秩序存续的根据。思想的解放

5、导致了价值取向的多元化，人类对事物的判断不再唯上帝马首是瞻。社会的多元化导致了道德的多元化，试图重建道德体系的愿望，虽然立意高远但却曲高和寡，收效甚微。寄希望于人治的做法，更为实践所摒弃。由此，功利主义成为价值判断的重要标准，一切社会活动的内在动力都是个人利益的最大化。传统的以道德教化为主导的治理模式日渐式微，社会逐步接受以利益为指引的工具理性，法治的作用日益显著。总之，在传统社会神治、德治和人治都是具有某种合理性的秩序，但进入现代社会以来，这些治理方式失去了内在的逻辑根据。于是，我们发现尽管神治、德治和人治的遗迹尤在，但在现代社会法治逐渐成为支配性的治理方式，这是历史的必然选择。 4（二）现

6、代法治的定位现代社会的法治主要表现为自由民主型法治。它大体上可以分为两个发展阶段：一是自由竞争阶段；二是政府干预阶段。自由竞争阶段以理性的人为理论预设，认为人们通过对经验的总结和对理性的反思能够制定出一系列普适性的确定规则，从而为变幻莫测的经济活动提供规范预期和可供计算的尺度。因此，法律以形式合理性的价值为基本导向，着重于维护市场的效率和消极自由。但是，由于前一阶段的形式法治在价值选择上偏重于效率和自由，维护形式公平，所以它容忍并在一定程度上放纵了实际不公平，这造成了效率和公平，自由和约束之间的紧张关系。为了避免秩序危机和社会崩溃，以西方国家为代表的现代社会开始转向了以政府干预为特征的福利国家

7、阶段，在这个阶段实质法治的倾向日趋明显：它试图通过对市民社会私域的适度干预，抑制功利主义效率观所导致的实际不公平；通过对特殊情况给予特殊关照，避免适用普遍、一般性规则可能造成的具体不公正。当然，即便是在政府广泛干预社会生活的今天，现代法治仍然是以自由主义为核心理念的法治：其在价值层面是以个人主义的权利观为指导精神；在制度层面是以形式合理性的制定法为主要内容。可以说以上两点正是现代法治社会的基本精神，因此，在用传统文化的理念改善当下立法的过程中，我们应当以此为标准来检视中国传统中的法律思想，从而更好地“取其精华，去其糟粕”。简言之，在现代社会，以自由民主为精髓的形式法治仍是法治的主导形式，而实质

8、法治仅仅是一种必要的补充。4二、现代法治的困境及反思（一）现代法治的困境法治作为一种社会治理方式，在一定程度上缓解了现代社会对秩序正当性的追问。但是，它仍然存有以下内在的冲突：1、注重效率与维护公平。近代资本主义的发展秉持着目的合理性的效率观，这种成就导向型的意识形态必然要求公开、确定的法律规则，在变幻莫测的市场中为资本主义经济提供可以计算的尺度，因此关注于效率的形式法治便成为了现代社会的不二选择。虽然形式法治下也重视公平价值，但它强调的公平仍限于形式公平，而这种公平在本质上所维护的乃是功利主义的效率。当然，我们没有理由拒斥适当的效率追求，但是当效率价值被推向极端之后巨大的贫富悬殊必将导致民众

9、对资产阶层的敌视进而引发一系列的社会问题，在一定程度上可以说，二战的爆发正是这种效率观异化的结果。2、普遍适用与特殊关照。现代社会的形式法治以法律面前人人平等为原则，坚持规则的普适性。国家通过权威强制性地将一般化的法律适用于千差万别的社会境况。然而，法律所预设的平等并不能掩盖在契约制社会中人们所存在的巨大差异。同时，形式法治对一般效率的维护也不能保证所有人都能享受效率的成果。为了矫正形式法治的这些缺陷，含有特殊关照意旨的实质法治便出现了。实质法治对处于特殊社会背景的人实施特殊的规则，对弱势群体予以特殊关照以改善他们实际不公平的境遇。这些特惠虽在一定程度上纠正了形式法治恪守规则普适性所带来的弊端

10、，但是它们却破坏了法律应当具有一般性和确定性的法治原则，带有专断与任意之嫌。为了防止权力滥用而将特惠裁量予以制度化和程序化的做法又可能重返形式法治坚持规则普适性的老路。3、法律规则与社会事实。美国著名法学家富勒认为：“法律是使人类行为服从规则治理的事业。”5法治的精义在于规则的统治。但是现代法治中的规则区别于纯粹诉诸信仰与道德的传统法律规则。传统法律规则常表现为习惯法，与生活实践融为一体，规则与事实之间水乳交融，显微无间。但是在现代法治社会中，规则与事实之间却产生了明显的冲突。现代法律中的制定法是通过理性的反思抽象出来的一般规则，它被赋予了普遍的效力，但是生活实践中的事实却千差万别，无法为一般

11、规则所包容概括。由此引起了许多规则与具体生活无关，人们无视这些规则规避法律，从而导致规则失效；抑或国家强制推行致使规则“专政”了事实。显然，这些都造成了“书本之法”与“生活之法”之间的紧张关系，加剧了规则与事实的矛盾。（二）对西方中心主义的批判与中国传统文化的反思近代中国步履维艰。政治的屈辱和经济的衰败使中国人对自己的传统文化抱持了一种怀疑与无奈的态度。曾几何时，甚至有仁人志士认为中国的沦落是因为自己文化的无能，文化应为政治负责。但是，我们是否想过如果没有我们的传统文化，中国或许并不能成为文明古国，她可能至今仍是一块蛮夷之地。无历史，即不见民族意识之所在。6而一味西化只能导致民族精神的丧失殆尽

12、。回顾我国法学界，“西风压倒东风”之势颇为显著。论及法治，时下的著述更是言必称希腊，语必出罗马。然而，西天的法律即便是真经，未必适于中国；洋人的法理即便是至理，未必契合东土。 7 改革开放以来的法律西化，虽然很大程度上使中国解决了无法可依的困境，但是面对雨后春笋般涌出的法律，却又陷入了有法不依的尴尬。人们通常将这些问题归咎于法制不健全，执法者素质不高以及民众的守法意识淡薄等原因，却很少检讨法律西化做法本身是否合适，很少询问民众对法律抄袭的实际感受，更少考虑利用本国的传统资源改造法治，甚至将其一概视为专制主义的糟粕。从人类文化学的视角分析，中国人的观念中普遍存在着重经验、轻理论，重实在、轻理想的

13、思维模式，推崇经世致用的入世理念，批判精神欠缺，宗教情结淡漠，这在不同程度上影响了人们对法律的信仰。因此，在推进法治建设的而过程中，立法者必须顺应我们民族的这种特点，而中国的政治建设要想臻于法治的境界，也必须有自己的文化传统和原创理论，不能一味地复制西方法学的文本。鉴于此，我们必须关注本土的现实法律和传统的理论资源，并致力于传统文化与现代理论的整合，使我们的民族传统“其命维新”。就法治而言，中国历史上有着丰富的文化资源可供挖掘、借鉴乃至传承。况且，不同的法律作为一种规则对于维系秩序的功能是相同的，所以在传统文化中肯定能够寻找到法治的资源，这是毋庸置疑的。4但是，它们并非都能够适宜于现代法治的要

14、求，这就需要我们对传统文化予以提炼加工，使其适应于时代的要求和社会的发展。笔者拟从法家、儒家、道家三大思想派别探索中国传统的法治资源。三、传统文化中的法治理念（一）法家思想中的法治观念法家是春秋战国时期后起的学术派别，也是当时新兴地主阶级的代言人，因主张“以法治国”的“法治”故称“法家”。他们大都出身非贵族的平民阶层，又不同程度地参与了各诸侯国的变法活动，有的更是兼思想家、政治家和军事家为一身。因此，他们的理论较其他学派更富于实践色彩。同时，由于法家思想源于“启以夏政，疆以戎索”8的秦晋文化，所以它很快被秦朝统治者所接受。在法家思想的指导下，秦国迅速富强，由边陲小国一跃而成为战国七雄，最终扫平

15、四海建立了一统天下的秦帝国，借助于秦国的统一，法家将自己一系列的政治主张和治国方略推行于全国，而后汉承秦制，法家思想对中国历史产生了深远的影响。1、法家思想的基本理论第一，“不法古，不循今”的进化史观。法家认为人类社会是运动发展的，法律制度因势而立。上古之世“人民少而财货有余，故民不争。”当时用道德礼仪就能治理天下；现代“人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争”。9而且国与国征战不休，“强国事兼并，弱国务力守”，10“力多则人朝，力寡则朝于人”。11要生存发展，必须致力于富国强兵，实行法治是历史的必然，而那些故步自封，反对变革的“守株待兔”之人必将被历史的大潮所淘汰。第二，“好利恶害”的人性论

16、。在法家看来“趋利避害”是古往今来人人固有的本性，上至帝王朝臣下至黎民百姓莫不如此。上古帝王之所以禅让不是因为德行高尚，而是因为做天子难以得到更多的实惠，反而要付出比常人更多的辛劳；做车子的匠工盼人发财，做棺材的匠工盼人多死，不是前者善良后者恶劣，而是因为利之所在；佣工努力干活，地主好饭相待，不是出于相互友爱，而是由于各有所图。社会上的很多习俗例如，生男相贺，生女杀之，是因为养儿防老而养女亏财的缘故；君出爵禄，臣出智力，君臣相市，何谈仁爱。好利恶害并非坏事，“人情者有好恶，故赏罚可用”；“人性有好恶，故民可治也”。12治理国家不能靠道德说教，只有用赏罚制度。第三，民富国强的功利主义。法家把“趋

17、利避害”的人性论与国家富强的功利观相结合，用赏赐和刑罚驱使人们耕战告奸，维持社会安定和经济发展。任何人不论出身如何，只要努力按国家法度去做，就能得到荣华富贵，而国家也在这种人性动力下富强起来。在法家看来“物竞天择，适者生存”：一个国家因虚弱而被强国所吞并，如同百姓因“怠而贫”一样是理所当然的事。由上述法家思想的特点可以看出，法家的思想理论是提倡法治与效率的，这与现代的法治精神有许多相似之处。2、法家思想与形式法治法家奉法为先，十分重视法律的外在形式，强调法律自治，反对考量法律之外的伦理价值，主张严格遵守法律。这些特征明显体现在春秋战国和秦朝的法治理论与实践中。第一，“以法为本”，树立法律的绝对

18、权威。管仲有言曰：“君臣上下贵贱皆从法，此之为大治。”13在法家看来法治就是任法而治。为了维护法律的权威，法治国家有时竟机械地死守教条而置法律的精神于不顾。例如，秦昭王有疾，百姓出于对他的敬重买牛为之祈祷，秦昭王却认为他们的行为虽有爱君之意，但“非令而擅祷”是违法之举，故令“人罚二甲”。14韩非对这类恪守法条的行为十分推崇，视其为“君王不可须臾忘法”的范例。第二，公布法律，重典治国的成文法传统。春秋末期，子产铸刑鼎的举措结束了“先王议事以制，不为刑辟”和“刑不可知则威不可测”15的历史，从此中国进入了成文法时代。铸刑鼎的行为虽然受到了孔子等人的反对，但法家却从效率观的角度主张“明法而固守之”为

19、子产之举辩护。他们认为，公布法律可以为人的行为提供可供参考的预期，实现定分止争。同时，通过法律又能实现兴功惧暴、富国强兵的目的。第三，“法不阿贵”，“刑无等级”的平等精神。春秋以前“刑不上大夫”曾经是一项天经地义的原则，但是后来却受到了来自法家思想的强烈挑战。“不别亲疏，不疏贵贱，一断于法”的平等观念代表了春秋战国时期的时代精神。这种平等的信念建立在“好利恶害”的人性论基础之上，较之西方基督教神学“原罪论”基础上的平等观更具有理性的色彩。由此可见，先秦法家的法治思想十分接近现代西方的法律实证主义理论和形式主义法治观，所不同的是二者所处的时代背景不同：古代需要高度的中央集权，而现代则呼唤自由民主

20、。当然，如果我们对古代法家的法治理念及其实践予以重新阐述，未必不能够提炼出一种既富有现代精神又植根于中华传统的宝贵资源，这需要我们法学同仁的共同努力。3、对法家思想的反思在两千多年的封建历史中“外儒内法”始终是传统政治中一以贯之的主线，但是中国人似乎对法家思想并不怀有好感，特别是秦朝的迅速覆亡使法家的法治几乎成为了暴政的代名词。但这种论断未免失之于偏颇。对此唐代的柳宗元就有着更为独到的见解：秦之覆亡“失在于政，而不在于制”。16“凡是存在的都是合理的”，乱世之际的专制主义中央集权迎合了当时国家富强和天下统一的需要，促进了生产力的发展和社会的安定，因而可以说专制主义在特定背景下有其正当性。然而，

21、这并不是说法家的思想没有应予检讨之处。先秦法治思想的基础仍在于以家庭为主导的宗法关系，法家的“法治”尽管追求于法的形式合理性，但在根本价值观上并非个人主义的，而是与儒家相同的对宗法社会价值的尊重，这与现代法治的思维路径大相径庭，而宗法社会的根本特性决定了对于法家形式合理性的追求只能在特定时期在一定程度上加以容忍，因此，法家所主张的“法治”是很难走远的，不可能在宗法社会结构不变的情况下通向现代法治。时过境迁，在今天市场经济条件下，我们应当吸收法家思想的合理内核，即形式法治的理论，将其应用于民主政治的运作之中，从而有效地促进我国的法治进程。（二）儒家思想中的法治观念儒家是春秋末期由孔子创立的一个民

22、间学术派别，也是中原农耕文化的代表。他们继承了传统的周礼思想并把它理论化，以维护保守贵族的利益，同时又对生活在社会底层的劳动人民较为同情。儒家提倡“仁者爱人”，主张通过调和改良的方法使社会各阶层实现自我约束，从而达到天下统一、安定有序的大同社会。自汉代以来，儒家凭借其卓越的哲学思维和高尚的伦理情怀而成为中国的正统思想，它对于形成我国的文化修养和塑造民族的精神气质起了至关重要的作用，以至于每当提及中华文明的时候，我们都会不由自主地联想到孔孟哲学。而今，面对儒家宏伟的学术思想，无论怎样的抽象概括都有管中窥豹之嫌，但是作为学术的探讨，又确有必要对儒家思想进行梳理总结。1、儒家思想的基本理论第一，“为

23、国以礼”的礼治。儒家从宗法观念出发主张建立一个统一开明的家长式政体。孔子认为社会的动乱是由于社会各阶层重利轻义、人心不古的缘故，要想停止争夺，必须相互克制，遵守周礼，所以他说：“天下无道，则礼乐征伐自诸侯出；天下有道，则政不在大夫。”17其后的孟子针对时代的变化对儒家学说做出了变通，他认为“天下定于一”，反对“以力服人”的霸道，主张仁者王天下。基于治国以礼的思想，孔子反对公布成文法。他认为从制度上看公布成文法是有悖于礼治的，因为按照周礼的传统，习惯法反映了民间习俗，是成长于民心的活法，可以根据具体的情节和礼治原则加以灵活适用。同时，成文法的公布必然使贵贱相逾导致社会混乱，所以孔子对“铸刑鼎”批

24、判道：“今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵，贵何业之守？贵贱无序，何以为国？”18由此可知，孔子仍坚持“先王议事以制，不为刑辟”的礼治传统，认为“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。”19第二，“为政以德”的德治。面对当时“礼崩乐坏”的现实，孔子认为当务之急莫过于想方设法来挽救和维持岌岌可危的“礼治”。从这一目的出发，他一方面严厉谴责各种破坏和违反周礼的言行；另一方面也想通过一些改良的方法来缓和当时的社会矛盾，而所有这一切主要通过道德感化的手段来促其实现。所以，孔子不遗余力地进行道德说教，提倡“仁者爱人”要求“克己服礼”，建立一个以仁为核心，以复礼为目的的思想体系，以此作为整个儒

25、家思想的理论基础。孟子对孔子的“仁”进一步发展，形成了“仁政”，提出“民为贵，社稷次之，君为轻”，20极力主张统治者推恩于民，使民有恒产而有恒心，甚至于在君臣关系上激进地提出了残贼可诛的“暴君放伐”论。需要说明的是，儒家学派虽然倡导德治，但从未否定过刑罚的暴力作用，每当教化无效时，他们也主张诉诸强制，使用刑罚。孔子即认为“宽以济猛，猛以济宽，政是以和”，21只不过刑罚仅仅是一种必要之恶，道德才是为政之本，这种理论被后人概括为“德主刑辅”。第三，“为政在人”的人治。孔孟既然主张“礼治”“德治”，必重“人治”，因为人治是礼治与德治的派生。孔子十分重视社会上层阶级特别是君王的个人表率作用，认为“其身

26、正，不令而行；其身不正，虽令不从”，19并由此得出政治与人的密切关系：“其人存则其政举，其人亡则其政息”，22主张“祖述尧舜，宪章文武”23的贤人政治。孟子的思想与孔子一脉相承，主张“贤者在位，能者在职”的人治，提出“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，24“惟贤者宜在高位”。儒家虽然也十分重视法度的作用，但是却始终认为人是法的动因，如果没有人的执行，法将形同虚设。这种思维对于后世是很有影响的，至今我们仍可以听到要清官不要法律的呼声。2、儒家思想与实质法治儒家以人为本，十分重视法律的内在合理性，强调法律与伦理价值的固有联系，反对徒法自行。这些思想理论关注于人情道德，强调人对于法律的能动作用，这与

27、现代法治实质化的趋势相一致。第一，以人为本，主张“天下归仁”。儒家从“性向善”的人性论出发，主张“为政在人”，人可以通过对自我与外界的深度反思体悟到自己存在的价值，进而以善良的道德和担负的社会责任要求自己的行为，在这种人人向内用力的“差序格局”5中实现自我的升华与社会的安定。而法律特别是刑罚作为一种必要之恶，其调整范围有限，难以使人民达到“有耻且格”的精神境界。况且，法律就其本体而言仅仅是一些僵死的条文，如果缺乏贤人的治理，即使优秀的法律也不能达到它预期的效果，法律的运行需要人的动因。居于高位的统治者应当树立民本的思想，实行“仁政”，惟有天下归仁，才能达到天下大治的目的。第二，以宗法为纲，重视

28、人情的因素。孔孟重视礼的价值，维护宗法等级观念，认为人在本质上是注重感情的，但利益的不当诱导使他们重利轻义、违背伦理，最终脱离善良的本性而迷失方向。为了避免和解决这种情况，就必须克己服礼，以仁义为先，注重道德的感化作用。在这种价值引导下，人们能够摆脱成就导向型的效率观，形成一种温情脉脉的家庭生活；从对人性之美的赞扬中，激发人积极向上的决心，通过教化实现以德治国的伟业，而重视人情因素的法律也会因慰藉人心而获得人们的认可与信仰，成为行动中的法律。第三，维护传统制度，强调因事设刑。儒家注重现实，尤其是对特定地域的生活方式有着深刻的认识。孔子即从一个保守者的立场维护周礼，认为社会虽然是在不断发展的，但

29、激进的变革并不可取，这会破坏人们所固有的生活方式，从而造成社会的混乱与失序。他反对公布成文法，认为“议事以制，不为刑辟”的判例传统能够具体问题具体分析，实现实质的正义；而成文法却往往以生硬的规则专政了特定的生活事实，压抑了人们的自发精神，使贵贱无序、社会停滞。总之，儒家常以一位长者的态度关注于现实的民生，这与现代西方福利国家的家长式作风有诸多相似之处，这为法治建设中实质正义的实现提供了一种可资借鉴的资源，值得我们探索与研究。3、对儒家思想的反思东方人，无论他秉持有何种价值观和意识形态，但他首先是一位儒教信徒。由此可见，儒学对于我们的民族生活影响至深：它以一种独特的思维引发出东方人对于自然和道德

30、的无限感慨，奠定了古老东方文明的思想基础。它其中的许多优秀思想对今天的社会生活仍有巨大的推动作用，但是不可否认，儒家思想也存在着一些有待检讨之处。首先，孔孟哲学是以宗法家族为基础发展起来的，所以在其思想论述中，立足点往往在于家族宗亲，主张“君君、臣臣、父父、子子”的等级秩序，因而在他们的视野中往往以义务为本位，而忽视了个人权利的诉求。其次，基于农业社会的影响，儒家学说认为“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。无情者不得尽其辞，大畏民志，此谓知本”。23其主张人与人之间的关系应该以义务为本位，在自给自足的狭窄地域内由于缺乏交流，居民固定并往往是熟人，他们碍于人情面子，纠纷在相互谅解中化解而非求助于法律

31、，只有在严重违背宗法伦常关系之时，刑律才有用武之地，所以古代中国法律以刑为主，没有民法。在这种社会背景下，当然不可能萌生现代法治所推崇的权利意识。同时，虽然儒家学者认为“人皆可以为尧舜”，并提出了民贵君轻的民本思想，但却限于时代的要求而未曾提出“民治”的思想，这也压抑了人民积极的创制精神，使得专制主义有了可乘之机，这都是应当予以批判的。（三）道家思想中的法治观念道家是以老子、庄子为主要代表的学术派别，因讲求“无为而无不为”的“道”，故名。他们主张清净无为的自然法则，即按照人类社会的自身规律办事，不要横加干涉，因此反对“有为”的政治：批判儒家的礼治是“贵信之薄而乱之首”，25法家的法治是“法令滋

32、彰，盗贼多有”。26由于道家思想基本上体现了没落贵族消极悲观的态度与对当权者不合作的鄙夷，所以它成为历代失意文人和草根阶层批判和反对既存制度的思想武器与精神归宿。同时，其“清静无为”的宏观政策被部分统治者所吸收，造就了许多治世局面。271、道家思想的基本理论第一，崇尚无为而治，否定有为的人定法。老子认为道法自然，统治者必须清静无为、少私寡欲，切忌过分压榨人民，否则“金玉满堂，莫之能守”；另一方面，又主张“绝圣弃智”使民无欲无知的愚民政策，认为礼义与法令都是违背自然的“人之道”，是社会病态的反映。从这种立场出发，他提倡复古倒退、惟道是从，以至于一般地否定法律和道德的作用。第二，追求绝对的精神自由

33、。庄子继承老子“道法自然”的学说，同时又将其进一步发展，认为人队客观自然是无能为力的，只能“安时而处顺”，从而陷入了宿命论。但他又极端地不满于现实，不愿受仁义礼法的羁绊，只好从精神上追求自我的解脱，于是庄子便超然物外，把人生看成一场大梦，物我两忘，他认为这样就可以与“道”同体，获得不受任何约束和限制的绝对自由。第三，对既存制度的批判精神。庄子进一步发展了老子的阴阳观并将其极端化，形成了相对主义的哲学观点，并以此为武器对当时的仁义道德和法律制度进行了揭露。他认为“彼窃钩者诛，窃国者诸侯。诸侯之门而仁义存焉。”28庄子的没落阶层的悲观情绪与出世化的哲学引起了后世失意政客的共鸣，他对礼法的抨击有助于

34、加深对统治阶层虚伪本质的认识。但他鼓吹的法律虚无主义，对法律思想的发展却有消极作用。2、道家思想中的自由主义色彩在中国两千多年的封建历史中，政治上的专制主义中央集权一直是其最鲜明的制度特征。作为入世化的儒家哲学和法家哲学往往是从维护者的角度分析封建制度，因此自然而然地带有专制主义的色彩；与此相对的道家哲学，因其出世化的气质和不与当政者合作的态度往往倾向于批判专制主义和封建宗法制度，因此带有显著的自由主义色彩。道家认为“大道废，有仁义；智慧出，有大伪；六亲不和，有孝慈；国家昏乱，有忠臣”，仁义礼法皆是社会的病态，又往往会成为窃国者抑压人民的工具，所以他们鄙夷统治者的愚昧与虚伪，试图通过超然物外、

35、与道同体的方法达到摆脱礼法束缚的大道境界。道家追求自由的思想给予了后世失意政客与低层农民，使他们具有了藐视和批判既存制度与文化的勇气，成为他们追求个人独立与反抗暴政的思想武器。3、对道家思想的反思道家思想虽然也曾在某些朝代被当政帝王所利用，成为官方的指导哲学，但在大多数时期却对当权者持以不合作的态度，对礼法极尽批判之能事。有些观点切中要害，揭露了当权者的虚伪本性，这对于启发人们批判貌似神圣正义的剥削制度无疑是有益的。同时，其“休养生息”对人民尽量少加干预的“黄老之术”对后世亦产生了积极意义。当然，我们也不能忽视传统道家思想中的糟粕。首先，道家学者为了达到天人合一的自由境界而敌视有为的政治，主张

36、安时处顺、复古倒退，这种出世化的哲学使民众漠视政治，缺乏“匹夫有责”的社会责任感，反而为专制主义提供了可乘之机。其次，道家主张无为而治鄙夷有为的人定法，认为“夫礼者，忠信之薄而乱之首”，“法令滋彰，盗贼多有”以至于一般地否定道德、法律的作用，这是消极的。除此之外，由于道家学者追求绝对的个人独立也导致了一些极端化的思想，典型的代表就是杨朱。对此，孟子曾描述道：“杨子取为我，拔一毛而利天下不为也”，20这种极端的利己主义是应当摒弃的。四、通向法治之路的文化改造（一）中国传统文化的症结通过研究分析法、儒、道三家的基本思想，笔者认为从总体上讲中国传统文化是积极与优秀的，应当成为我国现代法治的本土资源，

37、但在一些价值理念上也存在着局部性的弊病，需要去其糟粕。第一，专制主义笼罩，缺乏“妥协”的精神。传统的中国是一个自给自足的农村社会，分散的自然经济使人们注重于家族内部的生活，缺乏业缘的联系。由此，中国并不存在明显的利益集团，也不存在绝对对立的阶级，中国是一个平等的专制社会。孟德斯鸠曾言“专制社会的原则是恐怖”，29因此中国历代统治者为维护自身统治往往用各种极端的方式压抑人民的自由；同时，家族人口的扩张与封建土地的兼并使社会底层的农民求生不得。物极必反而爆发农民起义，但农民起义无论失败与成功，均不能改变专制制度质的规定性，社会陷入了恶性循环。专制社会下，无阶级而无妥协的特点使得以利益妥协为进路的宪

38、政思想不可能产生，恐怖的专制政策只能通过暴力革命一途予以解决，而一乱一治损失太大。第二，宗法制度压抑个人独立，缺乏权利意识。宗法制度是封建中国的典型制度，宗法家族这一客观存在在意识形态领域的反映即是宗法意识，由于公民意识薄弱，使中国古代社会的意识形态领域成为宗法观念的一统天下。宗法意识与宗法制度一起制约着人们的行动与思考，严重束缚了商品经济的成长，压抑了人们的私权观念、平等观念、权利观念、交换观念的正常发展。古代社会的统治者用宗法道德对人民进行灌输和教化，他们把人生的第一要义概括为“人之所以为人”，就是完成宗法伦理意义上的人的过程，把民众驯化成为“入则孝悌，出则忠敬”“可生可杀不可为乱”的臣仆

39、，个人在社会中毫无立足之地，仅仅是家族的附庸。在这种社会氛围下，以个人独立为基础的权利意识是难以成形的。由于此种原因导致以市民权利为基础的民法无法产生，这就形成了中华法系的一大特色，即法即是刑，是压制反叛者的工具，而民众的日常生活则是在互负义务中得以维系的，无须民法的调整。所以，人们对于法律并没有什么亲和力，仅仅把它当成一种必要之恶来看待。第三，备民论的指导，政治缺乏民治思想。梁漱溟先生曾对传统中国评价曰：“此土往哲，好言人治”，的确，中国向来注重于人的能动作用，“民本”的思想也为历代明君贤臣所褒扬。然而令人遗憾的是，中国传统学说中对于“民本”的考虑往往立足于备民愚民的视角，认为“民可使知之，

40、不可使由之”，即便是孟子“民贵君轻”的思想，所发挥仅至“民有”与“民享”的意思而止，而“民治”的制度或办法则始终不见有人提到过，30也就是说中国古代的“民本”是指君主引导开化民众，以人民为政治基础，而非由人民自己做主，其思维路径仅仅系于一人的贤明政治。综上所述，中国传统文化根植于农业文明的历史积淀中，受到专制主义与宗法观念的拘束而步履维艰。虽然如此，但传统文化向现代文明转化仍然有资可依，从明末黄宗羲“有治法而后有治人”31的思想中，我们已经看到了具有资本主义萌芽色彩的启蒙思想，及至清末修律时的礼法之争更是宗法家族与个人本位思想矛盾的尖锐对峙，这些都说明传统文化隐含有生机，但它显然需要时代精神的

41、改造而获得一个崭新的未来。（二）对传统文化的改造措施首先，积极发展市场经济，形成均衡的利益格局。历史的经验告诉我们歌舞升平的汉唐盛世已成为过去，风光旖旎的田园生活也难以回归，中国人不可以陶醉于传统的光环中，因为时不我待。当代中国继续坚持改革开放的战略决策，坚定不移地发展市场经济。在此过程中，通过市场这只无形的手调整社会各阶层利益冲突，重整利益格局。通过利益的引导激发人民的能动力量，建立个人的权利观念，在此基础上形成中国新时期的生活方式，从而为法治之路打下良好的经济基础。其次，大力弘扬民主精神，形成健全的公民观念。由于中国长期受到专制主义的压抑，人民的社会行动缺乏自发精神，对政治并不敏感。虽然许

42、多权利有法律的规定，但却很少有人主动主张自己的权利，尤其是政治权利，这导致了法律不被信仰，但是“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，“没有信仰的法律将退化为僵死的法条；而没有法律的信仰将蜕变成狂信。”32面对这一困境，仅靠市场经济培育权利意识是不够的，它需要政府对法治体系的建构和对民主宪政的弘扬。通过政府的积极引导，使公民对于个体存在的价值和意义有一个更为深刻的认知，进而激发他们的政治热情，在政治参与中不断完善政治体制，使其更加民主，为法治提供可靠的政治保障。总之，中国现代法治要有“文化根基”，否则法治难以被信仰，只能成为一种立意高远的文义标榜。面对时代背景的转换，传统文化需要根植于新的物质和价值基础，这需要在两方面的着力建设：一方面，通过经济过程中的自发孕育；另一方面，要求政治行为中的系统整合。正如孔子所言：“周虽旧邦，其命维新”，相信中华文明在经历了千百年的栉风沐雨后，会在当今的法治建设中重获新生。参考文献：1 古希腊 亚里士多德. 政治学M.