劳动合同法解读——企业劳动人事制度的再审视(修1).ppt

1、劳动合同法解读企业劳动人事制度的再审视,目录,劳动合同法的出发点 劳动合同法的立法过程 劳动合同法要点分析 有关劳动纠纷案例讨论,一、劳动合同法的出发点：合同法，还是劳动法？,合同法,买方、 出租方、 股东A等,地位平等,图1 合同法的宗旨,卖方、 承租方、 股东B等,劳动合同法,用人单位,劳动者,用人单位,劳动者, 不平等的地位 （A)原先实情,保护,平等的地位,（B）新法的目的 图2劳动合同法的宗旨,结论：整体上看是有松有紧，更倾向保护劳动者。,二、劳动合同法的立法过程,2006年3月20日，劳动合同法（草案） 经过第一次审议，向社会公开，并开始征集意见。一个月之内就收到全国各地、各方面提

2、出的意见达191,849条,其中65来自基层劳动者 。提出意见的社会群体主要分为三类：企业及商会、民间组织和单个劳动者。 EU商会、上海美国商会向全国人民代表大会提交了厚厚的一本资料，提出了很多修改意见和要求，立场比较强硬。 2006年12月24日进行了第二次审议。 2007年4月24日进行了第三次审议。 2007年6月29日，在历经四次审议，三易其稿后，劳动合同法（四审草案稿）终于获得高票通过。 2008年1月1日起，劳动合同法将正式施行。,撤资威胁论？,三、劳动合同法要点分析,1、制定规章制度条款 （程序民主化） 2、订立书面劳动合同条款 （事实劳动关系） 3、无固定期限劳动合同条款 （劳

3、动关系长期化） 4、试用期条款 （明确约定） 5、无效劳动合同条款 （无效认定与效力存续） 6、竞业限制条款 （平等保护双方） 7、支付令 （按时足额支付劳动报酬） 8、合同的解除或终止 （保护性限制） 9、经济补偿金条款 （离职成本增加） 10、劳务派遣专章 （严格规定） 11、非全日制用工 （较为宽松） 12、法律责任,对企业的总体影响,1、劳动规章制度的协商程序（第四条）,要点用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案

4、和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 解读妥协的规定（放弃了协商一致的要求） 影响确定主体仍然是单位，但如果不按照法定程序制定劳动规章制度，它的效力就有可能不被认可。 对策协商公示/告知记录,民主程序性,单决制/公决制？ 复杂工会组织？ 无止境的修订？ ,案例一：规章制度单位说了算？！,案情：老王在一家国企工作多年，不久前被一家私营企业高薪聘用，管理经验丰富的他很快发现了厂里考核机制有问题，提出采用新的绩效考核方法，老板觉得建议不错，让老李弄个方案。没几天，厂里就下发了老李制定的绩效考核办法。老李有些意外：不征求征求职工们的意见就实行？老板说，厂里从来没那规矩，厂里的规章制度当然是厂里说了

5、算的，职工遵守就行了。 缘由：企业自主权 前景：新法对企业的“单决权”作出了限制。虽然说制定规章制度是企业经营管理自主权的一部分，但企业单方设定的规章制度，出现许多不合理甚至违反法律规定的规章制度。比如有的企业规章制度规定一顿吃饭只能几分钟吃完；一天只能上几次厕所等，尽管这些制度本身并不违法，但损害了员工的权益。独断专行的规章制度不仅起不到有效规范劳动关系双方权利义务关系的作用，还可能成为引发争议纠纷的“导火索”。,2、订立书面劳动合同（第十条、第十四条第四项、第六十九条、第八十二条、第九十七条）,要点用人单位应当及时与劳动者订立书面劳动合同。 解读发生劳动纠纷情况下，是对劳动者的一种保护 影

6、响未与劳动者订立书面合同的情况下，有何潜在的风险？ 对策建立职工花名册，定期检查；实现合同管理制度化,一个月以上一年以内未订立的,一年以上未订立的,每月向劳动者支付2倍工资,视为已订立无固定期限劳动合同,图未订立书面劳动合同情况下的法律責任,劳动关系何时建立？ 订立合同时 用工时 ,订立书面化 a. 用工时订合同 （有风险） b. 用工前订合同 （无风险）- c. 用工后订合同 （风险最大） 变更书面化（岗位、薪水及工作地点变更） 有效变更协商一致书面形式（双方签章） *若预先在劳动合同中约定，则不属于变更，而是对原合同的履行。 解除、终止书面化 a. 解除、终止时： 书面通知 （法律上并非必

7、须，但实务上则书面为上） b. 解除、终止后： 书面证明、档案及社会保险关系转移手续（法律规定）,实践中的疑惑：如果有些外来务工人员“来无影、去无踪”，单位该如何维护自己的权益？,“又要签约了吧？” ,3、无固定期限劳动合同（第十四条、第三十九条、第四十条第一、二項、第四十八条、第八十二条、第八十七条、第九十七条）,要点无固定期限劳动合同订立的条件 解读并非“终身制合同”（铁饭碗）的保障 影响劳动合同的长期化； 用人单位用工成本的增加 对策延长固定合同的期限,只要解除劳动合同的法定情形存在，或者劳动者与用人单位协商一致，无固定期限的劳动合同是可以解除的。（全国人大常委会法工委 李援）,A.在同

8、一单位连续工作满10年的,B.用人单位初次实行劳动合同制度或者 国有企业改制重新订立劳动合同时，劳 动者在该单位连续工作满10年且距退休 年龄不足10年的,C.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没 有No39、No40.1/40.2款的情形，续订劳动合同的,D.用人单位自用工之日起一年内未与劳 动者订立书面劳动合同的,无固定期限 劳动合同,前提：劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的 图3无固定期限劳动合同订立的条件,案例：劳动合同一年一签？,案情：小A大学毕业后好不容易找到一份工作，上班时单位说合同签一年，入职教育时他得知，公司里的员工劳动合同都是一年一签。回家说起这事，爸爸也露出一丝苦

9、笑，说，爸爸的合同也是一年一签的。干了今年，还不知道明年能不能再签呢。 缘由：根据现行法律，劳动合同到期终止，企业不需要支付经济补偿金。于是，劳动合同一年一签几乎成了多数用人单位的选择，既可以规避解除劳动合同要支付经济补偿金的风险，同时还可以让劳动者处于危机感之中而“便于管理”，从而最大限度地自由选择劳动者。 前景：本法实施后，用人单位终止到期劳动合同不再续订与解除劳动合同都要支付经济补偿金，劳动合同一年一签的主要目的已经无法实现。此外，连续订立两次固定期限的劳动合同后，续签劳动合同的，如果劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限的劳动合同，用人单位必须签订无固定期限劳动合同

10、。,4、试用期（第十九二十一条、第七十条、第八十三条）,要点试用期上限的限制、试用期内的工资标准、试用期内单位解除合同要说明理由的义务 解读技术含量为准改为合同期长短为准。防止用人单位滥用试用期的规定侵害劳动者的权利 影响试用期变短，单位录用人才的风险增高 同一单位与同一劳动者（在同一合同期内）只能约定一次试用期 对策修改劳动合同和就业规则、注意说明义务,图4设定试用期的限制,5、无效的劳动合同（第八条、第二十六二十八条、第三十八条第一款第五项、第三十九条第五项、第八十六条）,要点 劳动合同无效的，有过错的一方须承担赔偿责任。 解读 欺诈？隐瞒？平等保护劳动者和用人单位 影响 缺乏必要条款/手

11、续订立的合同可能归于无效 对策 用人单位须完善劳动合同条款，遵循一定的程序订立,劳动者伪造证书、隐瞒病情、职业经历等,合同无效的认定及后果,A 认定的情形 下列劳动合同无效或者部分无效： （1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （3）违反法律、行政法规强制性规定的。 B 认定的机构 无效或者部分无效争议，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。,因此种情形致合同无效的，双方都可以解除劳动合同,6、竞业限制条款（第二十三条二十五条）,要点约定竞业限制的期限缩短为2年、对补偿金和违约责任做出规定

12、 解读是对劳动者职业选择自由权的保障 影响企业经营信息、技术信息保护变得困难 对策修改劳动合同及就业规则等，制定保密措施；对于特别主要的机密，应当与有关员工签订保密协议。,1.适用人员,限于：高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员。 2.适用范围、地域、期限 由双方约定（期限不得超过两年） 3.经济补偿 A 支付标准：由双方约定（无法定标准） B 支付时间：解除或终止劳动合同后 C 支付方式：在竞业限制期限内按月支付 4.违约责任 A 违约金： 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用 人单位支付违约金。 B 赔偿金： 劳动者违反竞业限制约定，对单位造成经济损失的，应当承担赔偿责

13、任。 5. 解除 法律未有规定，尚待今后明确。,草案曾经规定：终止或解除合同时一次性支付不少于年工资收入的补偿，后改为“由双方约定”，有利于用人单位,7、支付令（第三十条）,要点不经过诉讼手续，通过申请支付令要求支付劳动报酬 解读保护劳动者尤其是外来务工人员的利益，降低其维权成本 影响假如企业未正确处理支付令，可能导致强制执行 对策向律师咨询，及时提出有效的异议，进行后续操作,1、引进针对简易债权纠纷设置的支付令制度 2、员工被拖欠劳动报酬的，可以不经诉讼程序直接申请支付令 3、在法定期限内提出符合法律规定的异议，或履行支付令中所要求的金额支付义务 4、否则，支付令生效（等同于法院的生效判决）

14、，员工可以直接申请强制执行。,8、劳动合同的解除和终止（第三十六四十五条、第五十条）,要点试用期内解除合同也应提前通知、劳动合同的解除条件和经济补偿金 解读劳动者解除变得容易；企业解除更加困难 影响 用人单位人事管理须更加规范化 对策修改劳动合同及就业规则、离职手续规范化、完善文书管理,劳动者方面之一：绝对的“无因解约权”,No.37 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 不利影响：劳动者可以对自己工作和未来收入的稳定性有较清晰的预期，但用人单位却无法预期到劳动者在本单位工作的期限。影响企业人员的稳定性，可能导致人

15、才的大量流失 。 但是，如果劳动者 1. 违反本法规定解除劳动合同，或者 2. 违反劳动合同中约定的保密义务，或者 3. 违反劳动合同中约定的竞业限制， 给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。,2和3两种情形下，劳动者可能还须支付违约金,劳动者方面之二：“有因解约权”（No.38）,A 随时通知辞职： 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： a 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； b 未及时、足额支付劳动报酬的； c 未依法为劳动者缴纳社会保险费的； d 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； e 用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在

16、违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的； f 法律、行政法规规定的其他情形。,劳动者方面之二：“有因解约权”,B 随时辞职：立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；或者 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的 C 经济补偿：A、B情形下，劳动者不仅有权解除劳动合同，还可以要求支付经济补偿金，A中 (b)项情形下，甚至要按No.85条规定加付赔偿金,用人单位方面之一：有因解除劳动合同,（一）劳动者有下列情形的，用人单位可以解除： 1、在试用期间被证明不符合录用条件的； 2、严重违反用人单位的规制制度

17、的； 3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本 单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不 改正的； 5、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（欺诈、胁迫、乘人之危订立或变更合同的） （二）书面通知即可，且无须支付经济补偿金,举证比较困难！,用人单位方面之二：非过错性解除合同,A 解除程序： 提前30日书面通知劳动者本人或者额外支付一个月工资。 须符合第四十条三项条件之一： 1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 2、劳动者不能胜任工作，经过培

18、训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的,疑问：劳动者是否可以一个月工资为代价立即离职？,B 解除限制：,以下情形不适用非过错性解除（No.42）： a 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； b 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； c 患病或者负伤，在规定的医疗期内的； d 女职工在孕期、产期、哺乳期的； e 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； f 法律、行

19、政法规规定的其他情形。,用人单位方面之三：违法解雇的法律后果（No.48）,A继续履行劳动合同，或者 B支付经济补偿标准的两倍（No.87之赔偿金）,条件是：劳动者不要求继续履行劳动合同，或者劳动合同已经不能继续履行的。,案例：违纪辞退，何患无辞？,案情：老董在一私企工作5年了，工作还算不错，可是心直口快容易得罪人。一次，老董对副总的一些做法不满，当面便向副总提意见。几天后，老董就收到了公司的辞退通知，说是因为顶撞领导。老董向公司交涉：自己提意见怎么变成了顶撞领导？何况公司规章制度也没有顶撞领导可辞退的规定。公司负责人却说，老董不服可以打官司，大不了公司赔他5个月的经济补偿金。 缘由：原有法律

20、可操作性不强，许多用人单位想辞退职工就辞退，随便找点违纪借口，甚至用威胁、哄骗的方式实施单方解除。劳动者被解除后，也不想再回单位，就算寻求法律途径解决问题，最后单位输了官司，也就是按解除合同的标准支付解约经济补偿金。 前景：本法实施后，单位那种“欲加之罪、何患无辞”的“莫须有”辞退做法，将面临“违反成本翻番”的惩罚。即以应付经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。,9、经济补偿金（第四十六四十八条、第八十七条、第九十七条）,要点合同终止的情况下，支付经济补偿金的范围扩大，义务变重；同时，对高收入劳动者的经济补偿金做出一定限制 解读保障劳动者利益，也在于使劳动合同长期化 影响企业用工成本增高，风险增

21、加；也有例外 对策对于劳动合同的更新等，应通过书面方式交涉以保留证据，最好在事前向律师咨询,有利于企业！,1、终止合同但不支付经济补偿金的条件：,劳动合同因期满而终止的情况下： (1).用人单位提出续订； (2).维持或提高劳动合同约定条件； (3).劳动者不同意续订。 以上三者须全部满足，缺一不可！ 经济补偿金是劳动法上一项极有特色的制度，具有劳动贡献补偿和经济资助的双重功能。用人单位在解除劳动合同时，一般需要支付经济补偿金，而在终止劳动合同时，一般不需要支付经济补偿金。用人单位订立短期劳动合同并终止与订立长期劳动合同并解除相比，可以减少解雇成本。有的企业因此喜欢与劳动者签订短期劳动合同，不

22、利于对劳动者的保护。,*1、劳动者行使“有因解约权”解除劳动合同的。 2、用人单位非过错性解除劳动合同和裁减人员的。 3、用人单位提出而协商解除劳动合同的。 *4、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，固定期限劳动合同期满终止的。 5、用人单位被宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。 6、法律、行政法规规定的其他情形。 其中1、4两项为劳动合同法新增条款。,2、经济补偿金适用范围：显著扩大,2. 适用标准： 每满一年支付一个月工资， 六个月以上不满一年按一年计， 不满六个月的支付半个月工资。 3.经济补偿上限：

23、 普通员工无上限，高薪员工两个上限。 A 高薪员工：月工资高于上年度职工月平均工资三倍。 B 两个上限：a 月薪标准：上年度职工月平均工资三倍。 b 补偿年限：最高不超过十二年。 4.支付时间：办理工作交接时 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。 用人单位必须支付经济补偿的，应当在办结工作交接手续时向劳动 者支付。,10、劳务派遣（第五十七条第六十七条）,要点劳务派遣的范围、最低合同期限、派遣单位和用工单位的义务 解读对劳务派遣单位的规制变得更加严格 用工单位的义务也有所增加 影响劳务派遣业可能发生重大变化 对策改劳务派遣为直接招录员工；修改劳务派遣公司的劳务派遣协议、明确双方义务的范围,主

24、要注意点：,适用范围 一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 劳动合同 派遣单位应当与被遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间按照派遣单位所在地区的最低工资标准支付劳动报酬。 同工同酬 不论身份 不论来处 不得分割连续用工期限,连带责任： 派遣单位违法给被遣劳动者造成损害的，由派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 工会权利： 被遣劳动者有权在派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会。 “自派”“再派”： 用工单位不得自设劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者，不得将被遣劳动者再派遣到其他用人单位。,案例：劳务用工or事实劳动关系？,案情：上海某公

25、司以劳务工名义录用了失业人员南某，双方未签订书面合同。南某根据公司的安排正常上班，公司则按该劳务工待遇按日计算工资，其他待遇比正式员工低，也没有缴纳社会保险费。一年后，南某因病住院。开始公司尚派人去探望，一个月后，公司通知南某30天后办理终止劳务关系手续，并承诺给予南某一个月工资的经济补偿金，南某不同意，双方由此发生争议。 缘由：原有法律限制不严，企业规避法律责任和用工风险意图明确。 前景：只能在临时性、辅助性和替代性岗位。并且一般适用于企业内退、退休人员、停薪留职人员及协议保留社会保险关系人员，其他人员则须通过劳务派遣公司。 风险：即使签订了名义上的劳务合同，但是形成事实劳动关系的，劳动者仍

26、可以要求公司补发工资差额、补发福利待遇差额、报销医疗费及补缴工作期间的社会保险费等。,11、非全日制用工制度之要点（第六十八七十二条）,1、一般每日不超过4小时，每周累计不超过24小时； 2、可以订立口头协议； 3、可以与两个以上的用人单位订立劳动合同，前者优于后 者； 4、不得约定试用期； 5、任何一方都可以随时通知对方终止用工，且不支付经济补偿 6、小时计酬标准不得低于所在地最低小时工资标准 7、劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日,12、法律责任（第八十九十五条）,此前已基本阐述，补充要点如下： 1、违法约定试用期的，应责令改正；已经履行的，按试用期满月工资支付； 2、不得扣押证件、档

27、案，不得以任何形式、任何理由向劳动者收取收取“保证金”。 3、赔偿金的情形： a、未及时足额支付劳动报酬的； b、工资低于当地最低工资标准的； c、安排加班不支付加班费的； d、解除或终止合同未依法支付经济补偿的； e、违法解除或终止合同，应按照No.47经济补偿标准的2倍支付赔偿金,四、有关劳动案例讨论,附加案例一：要签“无固定”先让你走人 ？,案情：老刘在一家贸易公司工作已经13个年头了，两年前，合同到期续签时，老刘提出希望公司能签订无固定期限劳动合同。人力资源部人员表示，如果老刘坚持要签无固定期限的劳动合同，公司只能结束双方的劳动关系。无奈，老刘只好在一年期合同上签了字。去年合同到期时，老刘提都没敢提无固定期限劳动合同这个词。 缘由：旧法将主动权交给企业，劳动者不敢提，或者提了也是白提，最终仍然签不到无固定期限的合同。 前景：新法将主动权交到劳动者手里，且增加了适用情形和违法责任，大大地保护了劳动者的权利。 特别提示：企业也不用担心，无固定期限并不是“洪水猛兽”，如果劳动者出现可以解除劳动合同的情形或者双方协商一致，无固定期限的合同照样可以解除。,附加案例二：出资招用可设服务期？,案情：李先生是一位技术骨干，2003年底，一家外资企业通过猎头公司找到他，希望他跳槽至该公司。由于李先生与原公司的服务期未满，于是这家外资企业同意承担李先生