国际商法名解12

1、名解1要约撤回：是指要约人发出要约后在其送达受要约人之前，即在要约生效之前，将要约 收回，使其不生效。2要约撤销：是指要约已经送达受要约人之后，即在要约已经生效之后，消灭要约的效力的 行为。3承诺：受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示4合同落空，是英美法术语，是指在合同成立之后，非由于当事人自身的过失，而是由于事 后发生的意外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受挫。5提存：是指在债务人履行债务时，由于债权人受领延迟，债务人有权把应给付的金钱或其 他物品寄托于法定的提存所，从而债的关系归于消灭的一种行为。6产品责任法的概念：是指由于产品的缺陷而造成人身或财产损害，

2、因此使得该产品制造者 或销售者承担赔偿责任的法律。不包括产品的损害，调整的是没有合同基础的侵权关系7默示的授权，是指一个人以他的言词或行动使另一个人有权以他的名义签订合同，他就要 接受该合同的拘束，就像他明示地指定了代理人一样。8汇票的背书，就是指执票人在汇票背后签名，并把它交给对方的行为9预期违约|指在合同规定的履行期到来之前已有根据预示合同的一方当事人将不会履行其 10提前违约 指一方当事人在合同规定的履行期来之前即明确表示他届时将不履行合同。11判例旨法院先前的某一判决具有法律的效力，从而成为以后审判同类案件的依据。12 |国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。

3、13要约是一方向另一方提出的意愿按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方 承诺时即提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。14给付不能|是指债务人由于种种原因不可能履行其合同的义务，而不是指有可能履行合同 而不去履行15不可抗力|是指在签订合同以后发生的，不是由于任何一方当事人的过失或疏忽造成的, 是双方当事人多所不能控制的，即这种事故是不能预见，无法避免，无法防御的。16“根本违反合同”：如果一方当事人违反合同的结果，是另一方当事人蒙受损害，以至于 实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即属于根本违反合同简答1国际商法的渊源：一是国际条约；二是国际贸易惯例（国际贸易术语解释通则）

4、;各国国内法：制定法和判例法。2英国法分为普通法和衡平法 ，其主要区别有：救济方法不同（普通法只有两种救济方法即 金钱赔偿 和返还财产，普通法对于发生不法行为或者违约行为之虞的情况，不能预先采取防止措施，普通法院不能发出禁令，判定当事人为一定的行为或不一定的行为，当事人只能等待不法行为或者违约行为发生后，才能向法院诉讼请求损害赔偿，衡平法为了弥补普通法的不足发展了下列新的救济方案：实际履行和禁令）；诉讼程序不同（a.普通法院有陪审团制度，衡平法院则不设陪审团 b普通法院听取口头答辩， 采取口头询问方式审理案件，衡平法院采取书面诉讼方式。总的老说，衡平法院的诉讼程序比较灵活）；法院的组织系统不同

5、；法律术语不同。3中国法律渊源的制定法主要有以下形式：宪法、法律、行政法规、地方性法规和经济特区 法规、特别行政区的法律。我国主要依靠制定法。4有效承诺必须具备的条件 ：承诺必须由受要约人做出；承诺必须在要约的有效期内做出； 承诺必须与要约的内容一致（P66）；承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。如果是实质性修改不是承诺，非实质性修改则是承诺。承诺生效的时间：英美法认为，在书信、电报作出承诺时，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立（投邮主义） ；德国法对于承诺生效的时间是采取到达主义。还有一种为了解主义5 区分待履行的对价、已履行的对价、过去的对价 待履行的对价，是指双方当事人允诺在将来履

6、行的对价，是有效的对价 已履行的对价， 是指当事人中的一方以其作为要约或承诺的行动， 已经全部完成了他依据合 同所承担的义务，只剩下对方尚未履行义务，是有效的对价过去的对价， 是指一方在对方做出允诺之前已全部履行完毕的对价， 它不能作为对方后来做 出这项允诺的对价。6 合同的形式 ，可分为要式合同和不要式合同两种。要式合同是指必须按照法定的形式或手 续订立的合同； 不要式合同是指法律上不要求按特定的形式订立的合同。 一般以不要式合同 为主。法国例外，英美法分签字蜡封合同和简式合同 . 近代资本主义各国的法律，在合同形 式的问题上，都采用“不要式原则” ，只是对某些合同才要求必须按照法律规定的特

7、定形式 来订立。7 在解除合同时，有两种方法，一种是由主张解除合同的一方当事人向法院起诉，由法院做 出解除合同的判决； 另一种是毋须经过法院， 只须向对方表示解除合同的意思即可。 法国法 采用第一种方法， 德国法采用第二种。 在解除合同时能否同时请求损害赔偿： 大部分都可以， （德国 :债权人只能在解除权与损害请求权二者间任选其一。8 提存的效力 ：债务人免除责任；风险转移；费用负担。根据大陆法解释，提存必须具备以下条件： 1.债权人受领延迟 2.不能确定谁是债权人9 我国是国际货物买卖合同公约 （简称公约 ）的最早成员国之一。 1986 年 12 月。我 国对公约提出了两项保留： 关于采用书

8、面形式的保留 （我国坚持认为， 订立国际货物买卖合 同必须采取书面形式） ；关于适用范围的保留（我国认为仅限于双方的营业所分处于不同缔 约国的当事人之间所订立的货物买卖合同）10 公约不涉及的内容 ：合同效力；所有权；产品责任11 公约不适用于 ：供货方的大部分义务在于提供劳务和服务的合同；消费合同；拍卖销售 的货物； 货币、 债券消费。 关于公约适用范围的保留 ：如果合同双方当事人的营业地是处于 不同的国家， 而且这些国家都是该公约的缔约国， 该公约就适用于他们之间订立的货物买卖 合同。对于这一点，我国是赞同的。12 发价的终止有以下几种情况 ：发价因被拒绝而终止；发价因被发价人撤销而终止；

9、发价 因其所规定的接受期限届满而终止；发价因“合理期限”已过而终止。13 接受生效的时间 ：英美法投邮生效 大陆法中的德国法到达生效 公约到达生效 （但有例外， 受发家人以作出接收通知表示接受时， 须于通知到达发价人时才生效； 发价人 以做出某种行为表示接受时，接受于做出该项行为时即告生效。 ）15 逾期的接受， 又称为迟到的接受，是指接受通知到达发价人的时间已经超过了发价所规 定的有效期， 或者在发价未规定有效期时， 已超过了合理的时间。 逾期接受原则上是无效的， 但是，只要发价人毫不延迟地以口头或书面将其认为该逾期接受仍属有效的意思通知受发价 人即可。由于邮递延误接受迟到， （只要邮递正常

10、他本应该能够及时送达发价人的）逾期接 受具有接受的效力， 除非发价人毫不延迟地用口头或书面通知受发价人， 表示他的发价已经 因接受逾期而失效。16 卖方的主要义务 ：交付货物；移交一切有关货物的单据；把货物的所有权移转于买方17关于交货的地点，在合同中没有规定时，应按下述三种不同情况交货：合同没规定具 体交货地点，而又涉及到货物运输， 即要求卖方把货物运送给买方，如铁路交货合同、 装运 港船上交货合同等， 则卖方的交货义务就是把货物交给第一承运人。 如果合同既不涉及具 体的交货地点又没有运输， 按公约规定如货物是特定物， 且双方都知道货物存放地点， 则卖 方应在该地点把货物交给买方处置。 除上

11、述情况外， 在其他情况下， 卖方的交货义务是在 其订立买卖合同时的营业地点把货物交给买方处置。18 默示条件： 可以解除合同（卖方的品质担保义务）19 权利担保 ：是指卖方应保证对其所出售的货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的 权利，并且任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利。 国际货物买卖合同公约对卖 方的权利担保义务有以下两条规定： 一卖方所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或 请求的货物； 二卖方所交付的货物不得侵犯任何第三方的工业产权或其他知识产权 （限制性 条件：卖方只有在其订立合同时已经知道或不可能不知道第三方对其货物会提出工业产权 方面的权利或请求时，才对买方承担责

12、任；卖方不能侵犯两个国家的知识产权：买方营业地所在国， 转销国； 如买方订立合同时， 已经知道或不可能不知道第三方对货物会提出侵 犯工业产权的权利或请求， 则卖方对由此而引起的后果不承担责任； 如果第三方所提出的 有关侵犯工业产权或知识产权的权利或请求， 是由于卖方按照买方提供的技术图纸、 图案或 其它规格为其制造产品而引起的，则应由买方对此负责，卖方不承担责任。）20 根本违反合同 ：公约第 25 条规定“如果当事人违反合同的结果，使另一当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西， 即属于根本违反合同， 除非违反合同 的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况下也

13、没有理由预知会发生这种结 果。”公约的衡量标准是违约后果的严重程度。 判断一个例子能否解除合同就判断一方是否 是根本违约。 公约规定根本违反合同法受损害一方有权宣告撤销合同，并有权要求赔偿损失或者采取其他救济方式， 如不构成根本违反合同， 则受损害一方不能撤销合同， 只能要求赔 偿或者采取其他救济方式。21 买卖双方都可以采取的救济方法 ：损害赔偿、预期违约、对分批交货合同发生违约的救济方法22 损害赔偿的原则 ：全面赔偿原则、可预见性原则（违约方在订立合同时预见23 损害赔偿的原则及责任范围 ：一方当事人违反合同应负责的损害赔偿额，应与另一方当 事人应他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相

14、等。 但这种损害赔偿不得超过违反合同 一方在订立合同时， 依照他当时已知道或理应知道的事实和情况对违反合同预料到或理应预 料到的可能损失。24 预期违约的救济方法 ：根据是否构成根本违反合同而分别采取中止合同和撤销合同这两 种不同的救济方法。25 撤销合同， 当卖方违反合同时， 买方在以下情况下可以撤销合同： 构成根本违反合同；如发生不交货的情况，在规定的合理的额外时间内仍不交货；预期违约 公约第 49 条规定当卖方违反合同时买方在下述条件下可以宣告撤销合同：1. 卖方不履行其在合同中或公约中规定的任何义务，已构成根本违反合同。2. 如果发生不交货的情况，卖方在买房规定的合理的额外时间内仍不交

15、货，或者卖方声明他 将不再买方规定的合理的额外时间内交货公约第 49 条第 2 款还规定，如果卖方已经交付货物买方就丧失了宣告撤销合同的权利除非 按照公约下列规定及时提出撤销合同：a对于延迟交货情形，买方必须在卖方交货后的一段合理时间内宣告撤销合同 b对于延迟交货以外的任何违反合同的情形，买方必须在已经知道或理应知道这种违约事后的一段时间内宣告撤销合同。26 只能终止合同不能解除合同的情况 ：信用有缺陷或没有履行义务的能力27 对原告来说，以 严格责任 为依据对被告起诉是最为有利的，因为严格责任原则消除了以违反担保或以疏忽为理由提出损害赔偿时所遇到的种种困难。290 页 原告的举证责任仅限于证

16、明产品确实存在缺陷或不合理的危险； 正是由于产品的缺陷给使用者或消费者造成了损害；产品所存在的缺陷是在生产者或销售者把该产品投入市场时就有的。28关于产品责任的法律适用公约 （海牙公约）规定， “产品”一词应包括天然产品和工业产品，无论是未加工的还是经过加工的，也无论是动产还是不动产29公约对损害的解释，是指对人身的伤害或对财产的损害以及经济损失；但是除非与其他伤害有关，产品本身的损害以及由此引起的经济损失不应包括在内。公约对产品责任的法律适用规则的规定：适用侵害地国家的法律； 适用直接受害人的惯常居所地国家的法律；适用被请求承担责任人的主营业地国家的法律 下图所示，只要损害地国与、任意一国相

17、同就可以适用损害地国法律直接受害损害地国 被责任人主要营业地国 直接受害人取得产品地国人经常居住地国29大陆法代理权产生的原因：意定代理，由本人的意思表示而产生；法定代理，非由本人 的意思表示而产生。30法定代理权的产生主要有以下几种情况：根据法律的规定而享有代理权；根据法院的选任而具有代理权；因私人的选任而具有代理权31意定代理的意思表示可以 采用口头方式，也可以采用书面方式；可以向代理人表示，也 可以向同代理人打交道的第三人表示。32英美法代理权产生的原因：明示的指定；默示的授权；客观必须的代理；追认的代理。33区别间接代理与未披露本人代理有相似之处，但法律地位截然不同大陆法的间接代理，需

18、要经过两个合同关系才能使间接代理关系中的委托人同第三人发生直接的法律关系英美法中的未披露本人代理，只需有代理人同第三人的一个合同就可以使未被披露的本人直接同第三人发生法律关系，不需要再有另一个合同间接代理中的委托人不能直接凭代理人与第三人订立的合同而对第三人主张权利，而必须由代理人同他再订立合同把前一个合同的权利转移给他，他才能对第三人主张权利按照英美法，未被披露的本人有介入权，他毋须经过代理人把权利转移给他就可以直接对第三人主张权利。34合伙企业对第三人的关系根据英国合伙法的规定，每个合伙人，特别是从事货物买卖交易的合伙贸易企业的合伙人，在处理下列事务时，都认为具有默示的授权：出售合伙企业的

19、货物；以企业的名义购买企业的业务所需的货物；收受企业的债款， 并出具收据；为企业雇佣职工；以企业名义承兑和开立流通票据；以企业的信用借款或以企业的货物作抵押借款；委托律师为企业进行诉讼。35汇票的背书，就是指执票人在汇票背后签名，并把它交给对方的行为。酗酒者订立的合同， 原则上应有强制执行能力，但是由于醉酒而失去行动能力，则可要求撤销合同。36第三人究竟同谁订立合同，英美法在回答时的三种不同情况：（1）代理人在订约时已指出本人的姓名，这个合同就是本人同第三人之间的合同。但下列情况除外：a代理人以他自己的名字在签字蜡封式上签了名，他就要对此负责b代理人以他自己名字在汇票上签了字，他就要对此负责（

20、2）代理人在订约时表示有代理关系存在，但没有指出本人的姓名，即隐 名代理（3）代理人在订约时根本不披露有代理关系的存在37对第三人承担特别责任的代理人1）保定代理人2）对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行3）运输代理人4）保险代理人38代理人的义务:（1）代理人应勤勉地履行其代理职责 （2）代理人岁本人应诚信、 忠实（3） 代理人不得泄露他在代理业务中所获得的保密情报和资料（4）代理人须向本人申报账目（5）代理人不得把他的代理权委托给他人。 本人的义务：支付佣金、偿还代理人因履行代理一区 而产生的费用、本人有义务让代理人检查核对其账册。39两大法系对违约金的观点：1、大陆法上不同性质的违约金：1

21、）具有惩罚性质的违约金 2） 作为预定损害赔偿总额的违约金；2、英美法对违约金的态度：对于违约只能要求赔偿，不能予以惩罚。在英美法上，对于双方当事人在合同中约定，当一方违约时应向另一方支付一定金额的条款，若约定为罚金，当一方违约时，双方不能得到这笔金额而只能索取他所遭受 的实际损失的损害赔偿；如法院认为是预先约定的损害赔偿金额，则一方违约，另一方可得到这笔金额。40违约的形式大陆法：德国民法典把违约分为给付不能和给付延迟；英美法把违约分为违 反条件与违反担保两种情况。41按照英国的判例，下列错误都不能使合同无效|（ 1）一方当事人意思表示的错误。（2）一方在判断上发生错误。（3） 一方当事人对

22、自身的履约能力估计错误。（4）在凭说明的买卖中，对说明的含义的理解发生错误。42要约失效的原因| （1）要约因失效期已过而失效；（2）要约因被要约人撤回或撤销而失效：（3）要约因被受要约人的拒绝而失效。43合同的特征一11、合同是有关双方当事人的协议，而不是单方面的协议，是一种民事法律 行为；2、合同是双方当事人意思表示一致的协议;3、合同是各方当事人明确表示相互权利与义务的协议；4、合同是具有法律约束力的协议。44合同无效包扌括（1）在合同性质上发生错误。（2）在认定当事人发生错误，但须当事人是 订立合同的要素，而且对方也明知有此种误会时,才可以使合同无效。（3）在认定合同的标的物时，当事人双方都存在着错误。（4）在合同的标的物存在与否或在合同的重大问题上双 方当事人发生共同的错误。（5）允诺一方已经知道对方有所误会，在这种情况下，双方可以 主张合同无效。45损害赔偿责任的成立必须具备的条件 |大陆法认为（1 ）必须要有损害的事实。（2）须