论我国保荐制度改革

1、论我国证券发行保荐制度的完善摘要：我国证券发行市场于2004年正式实施保荐制度。作为我国证券发行 制度改革的一项重要措施，保荐人制度加强了在市场对企业证券发行行为的束。 但发行市场存在的IPO违规，保荐人收益与其责任明显不对等的问题都表明现 行保荐制度不能有效地规范市场。 本文将在分析这些问题的基础上，对我国保健 制度的改进提出建议。关键词：证券发行保荐制度制度改进Improveme nt of the spon sor system in Chi nese marketAbstract : Chinas securities market issued a formal implementa

2、tion of the sponsor system, in 2004.Distribution system reform of Chinas securities as an important measure, the spon sor system to stre ngthe n the market for corporate securities issued in the behavior of the beam.However, there is the IPO issue of illegal market, with reve nue resp on sibility of

3、 the spon sor and other problems not obvious that the curre nt spon sorship system can not effectively regulate the market. This paper will an alyze these issues, based on the improveme nt of our health-care system recomme ndati ons.Keywords: Securities issued;sponsor system ; improvement of system随

4、着ipo活动的重启和创业板市场的开放，我国上市企业数量无论从数量还是融资规模都吸引了全球范围的关注，证券发行市场进入了高速发展的阶段，。2010年全年，A股市场349宗共4780亿的融资总额，成为全球最大的融资市场。 但是，由于存在着上市公司信息虚假、中介机构尤其是保荐对IPO主观恶意造假以及包装上市等问题，出现了诸多股市“造假门”案例，诸如市盈率过高、上 市首日“破发”等现象频发，侵害了广大股民的切身利益。为保证我国资本市 场的健康稳定的发展，保证投资人利益，改革完善现行保健制度势在必行。一我国现行保荐制度的主要内容保荐制是指符合法定资格的证券经营机构推荐符合条件的公司公开发行证 券，并对所

5、推荐的证券及发行人提供规定的持续督促、指导和担保的发行制度。 2003年12月中国证监会发布了证券发行上市保荐制度暂行办法，并于2004 年2月1日起正式施行。这标志着我国证券发行保健制度的确立。之后，2005年10月27日颁布并于2006年1月1日实施的我国新证券法则首次以法律 的形式确定了证券保荐制度。保荐制度的推行，有利于提高我国证券市场运行效 率、培养市场投资理念、完善市场诚信建设，从而有利于我国证券市场的持续、 健康发展。其内容主要包括以下几个方面：首先，保荐机构和保荐代表人的注册登记管理制度。企业公开发行证券需 要有保荐机构保荐，同时必须有具有保荐代表人资格的从业人员具体负责保荐

6、工作。保荐机构应当有保荐代表人，保荐代表人实行注册登记。个人申请成为保荐代表人,应当具有证券从业资格、取得执业证书且符合相关条件，通过所在 任职的保荐机构向证监会提出申请，并提交有关证明文件和声明。中国证监会对 符合条件的证券公司及其从业人员注册登记为保荐机构和保荐代表人，并向社会公布名单。其次，规定了保荐人的应尽义务。证券法规定，在企业首次公开发行股 票和上市公司再次公开发行证券过程中，保荐人的保荐义务表现为尽职督导和 尽职核查。在发行上市期间，保荐人需要对发行公司进行尽职调查， 确保信息披 露的真实、准确和完整，同时确认发行人的资产营业务、经营业绩在上市后的一 段时间内不会产生大幅波动，募

7、集资金能够得到合理利用。另外，保荐人对发行 人董事及其高级管理人员有督导义务。保荐人需保证发行人董事在申报材料中 签署的任何意见，均是经过认真研究后得出的，其依据是公平合理的。同时，保荐 人需要确认发行人的所有董事、监事及其他高级管理人员具备管理上市公司的 能力、经验和足够的诚信，能够忠实地履行上市公司义务，并承担相应的责任； 同时保荐人对专业性中介机构完成的专家报告有尽职核查的义务。在公司发行 上市后的保荐期内，保荐人保荐义务包括：（1）跟踪发行人公开募集文件或其他 向中国证监会提交的文件有无虚假记载、误导性陈述及重大遗漏；（2）跟踪发行人管理层、实质控制人、主营业务等有无重大变化，并对其合

8、规性及对投资者的 影响发表独立意见；（3）督导发行人履行信息披露义务；（4）督导发行人健全和执 行有关关联交易等内控制度；（5）持续关注发行人发生的重大行为并向投资者发 表独立意见。最后，确立了保荐人的责任。这里是指保荐人因不履行保荐义务或不适当 履行保荐义务应承担的法律后果。我国法律对保荐人的规范主要由证券发行 上市暂行办法和证券法体现。有以下两种情况：一是保荐人与被保荐人或 者其他中介机保健制度构合谋将本不符合条件的企业推荐上市，即故意欺骗证 券监管部门及投资者；二是由于保荐人本身专业素质不足或自身失职行为造成 的信息披露不实。前一种情况是保荐人主观上不履行义务；后一种情况是保荐人 客观上

9、不能履行义务。对此，证券法第192条规定“保荐人出具虚假记载、 误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他职责的，责令给予警告，没 收业务收入，并处业务收一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销 相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告并处以三 万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业格”。证券法第二百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事 责任”。二现行保荐制度存在的问题保荐人在证券发行过程中起着“守门人”的作用，其对发行人的事前调查、保荐及事后督导能够监督发行人在发行过程中遵守上市法规，如实信息披露进而保证上市公司质量

10、，维护投资者的利益。但现行制度的种种不足制约了保荐制的 实施效果。（一）保荐代表人资格认定方面的不足我国现阶段的保荐人资格评定主要依靠“一考定终身”的考试制度。这种选 拔制度的实施难免会使一部分实践经验丰富而理论知识匮乏的工作者落选， 而擅 长考试者轻松通过的现象发生。这就在造成只要通过了资格专业考试就可以成为 保荐代表人，就有资格参与保荐工作。由于保荐活动不仅应当深入掌握各项法律 法规、投资业务专业知识等书本内容，还应当拥有良好的业内关系、项目协调能 力、管理经验等实务技能以及过硬职业道德。因此，通过资格考试的人员未必真 正具备保荐代表人的职业经验、专业水平和职业道德，在就为实际工作的顺利进

11、 行留下了隐患。2010年，苏大维大光电的ipo被否决就体现出保荐人缺乏足够专 业能力。由于存在业务与技术盈利能力缺陷、同业竞争及关联方交易、独立性缺 陷、历史沿革存在问题等，苏大维大光电的上市申请最终被否决，但在此之前， 作为行业精英的保荐人却做出同意保荐的决定 。此外，在2010年上市的创业 板公司中，共有8家上市公司出现了上市首份年报业绩出现大幅下降的情况。其中，业绩下滑幅度最大的鼎泰新材和益生股份，其下滑幅度均超过了 40%。这 与上市前公司业绩连续多年大幅度攀升形成鲜明对比。一方面引发了投资者对这 些公司持续盈利能力的怀疑，同时也造成了其对保荐人的职业道德的不信任。（二）保荐人收益与

12、责任不匹配首先，对保荐人的监管多采用行政手段，而法律手段较为缺乏。对保荐人的 管理强调了保荐人的行政责任。对违规者的处罚多采用“冷淡对待”的方法，即 多通过限制保荐人的参与权的方式进行处罚。这种方式并不能在实务中给那些想 违规操作的保荐人造成实质上的威慑作用。 也就是说，保荐人违反法律、法规的 行政处理太轻，那些保荐人也许过了处罚期还是可以从事业务的， 对其并不构成 严重的从业威胁，这些法律、法规的处罚有时难以有效。同时，在本就缺乏的法律规范中，又强调民事责任优先，而缺乏与之相匹配 的刑事责任要求。现行证券法确定了“民事责任优先”的原则，即当财产不 足以支付赔偿、罚款、罚金时，应当先承担民事赔

13、偿责任。保荐制度中没有关于 保荐人违规行为民事责任的明确规定，也缺乏关于保荐人的违规行为是否可以适 用最高院颁布的关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规 定的司法说明。此外，保荐人违反法律规定情节严重涉嫌犯罪的，现行法律规 定应当依法移送司法机关追究刑事责任。但对于荐人是否具有犯罪主体资格，立 法机关并未明确说明。由于保荐人从事保荐工作的主要目的是为了从保荐行为中获取经济利益。而保荐人只有与发行人密切合作，争取成功发行上市，保荐人的目的才能实现。因此，保荐人与发行人在客观上构成利益共同体， 这就为保荐人与发行人合谋造 假提供了可乘之机。据汕头特区晚报报道， 2009年，全国保荐代

14、表人中最 高年收入接近500万元。于此相对的是，尽管出现过如江苏琼花等存在重大错误 的ipo案例，却鲜有报道监管机构对保荐人的惩罚措施。这种情况的发生，必然 助长保荐机构对相关法律法规的无视。保荐人为追求更多的利益将会降低对发行 人督导力度，甚至隐瞒发行人出现的重大问题。由于保荐人失职，造成发行人的 发行文件不真实、不准确、不完整，最终会使由于信赖而购买发行人证券的投资 者成为最大受害人。投资人受到的侵害不能得到补偿， 其投资热情必然受挫，保 荐制度的初衷也就难以实现。（三）保荐人职权界限模糊首先，保荐机构与保荐代表人之间责任混淆。由于我国实现“双保荐制”。保荐机构和保荐代表人在证券发行过程中

15、同时承担法律责任。而证券法中并没有明确二者之间的应按照何种形式承担责任。在现实情况中，由于保荐代表人与保荐机构的地位显著不同，往往承担了更多的责任。当出现发行违规行为时， 证监会大多采取保荐代表人除名或给予自确认之日起一定期限内不再受理相关 保荐代表人的推荐，而保荐机构却往往免于处罚。以江苏琼花事件为例。其招股 股说明书涉嫌虚假记录和重大遗漏，很难说是保荐代表人个人独立造假或者执业 能力不足，但最终结果则是保荐人代表人几乎承担了全部法律责任。其次，保荐人与其他证券服务机构权责不分。 在证券发行过程中，不仅需要 保荐人对发行人的信息披露的督导，还需要律师事务所，会计事务所等中介机构 的参与分析拟

16、上市公司的原始数据，并最终由保荐人判断这些分析的真实与否。 但这些机构在保荐过程中为作为独立的经济主体，当出现违规行为时，所承担的法律却很少。三对完善保荐制度的建议（一）完善保荐代表人的准入制度我国现行保荐制度对保荐机构以及保荐代表人的准入要求过低。作为证券发行上市的“看门人”，保荐人能够尽职勤勉是在发行过程中开展督导工作的重要前提。 因此，对于保荐人的市场准入，在注重专业知识的同时，也应关注从业人员的职 业道德以和经验，以及保荐人是否具有承担责任的经济实力等方面的因素保荐代表人作为证券发行过程中的直接参与者，其知识储备、工作经验以及职业道德 水平等对保荐工作有着重大甚至决定性的影响。因此，对

17、保荐代表人资格的认证 需要全方面的考核和衡量。首先，应改变现行选拔制度的考试结构， 使题目类型 向综合化发展。职业资格考试虽然必须涉及一些条文性的专业知识，但还是要突出对案例分析的考核，用以考核报考人员的分析和判断能力以及实际工作的经 验，确保从业人员有足够的能力应对保荐工作。 同时，应改变目前保荐能力测试“一考定终身”的选拔方式。不能把考试成绩作为从业人员取得保荐代表人资格 的唯一标准。应试者在通过能力测试的基础上，还需要监管机构对其综合他方面 的考核和评价合格后，方能取得该资格。而在考核、评价的过程中应着重注意被 评价者在参与保荐过程时，是否诚实可信以及工作中专业知识的运用是否娴熟， 这方

18、面的考察可参照其在公司治理的辅导、 发行方案的设计等方面进行评价。另 外，加强对保荐代表人的持续考核也是必要的。 通过对取得保荐代表人在工作中 的持续考核，是指在建立完整评级制度基础上对去其每次业务进行评级，如出现不合格现象，可考虑取消其资格。（二）明确保荐人的法律责任目前，我国证券市场存在诚信缺失的现象，欺诈事情时有发生，这跟违法者 所受处罚过低，犯罪付出的代价相对不高有很大的关系。 因此，有必要加大对违 法的惩罚力度，提高违法的代价，从而提高相关主体的自觉守法，依法办事的自 觉性。首先，加大对违规保荐人的行政处罚力度。相较于保荐人的高收入，现行 行政处罚手段较轻，这些轻微的处罚手段无法有效

19、地震慑违规人员， 因此无法在 根本上消除能保荐人违法违规的想法。 所以，应当在现有基础上加大经济处罚力 度，并延长其市场禁入期限，使处罚真正对其利益造成影响。其次，加强对违规人员的刑事处罚力度。现行法律强调“民事责任优先”，对刑事责任的要求甚少，而刑事处罚作为一种有效地惩处手段应当受到重视。对 保荐人严重违法违规行为要适用单位犯罪的处罚原则，在对保荐机构判处罚金的 同时，其主管人员和保荐代表人都要承担刑事责任2。这样，刑事处罚才能够在 保荐机构、主要责任人及保荐代表人中产生有效的整体的惩戒作用。其次，增设和加强具体的与保荐人严重违法违规行为相应的罪刑，女口：增设“提供或披露虚假信息罪”。保荐人

20、协助、故意提供或者披露关于发行人的虚假信息既影响了证券监管部门的正确决策，也会影响投资者对自己是否投资的判断， 进而影响整个 证券市场的健康发展。故此，在立法上明确“提供或披露虚假信息”是犯罪行为， 在法律层面上就建立了杜绝提供或者披露虚假信息的“防火墙”，增强保荐人遵守法律法规的自觉意识。当然强调对违法违规人员的刑事处罚的前提是建立完善 的法律制度。（三）理清保荐人职责界限首先，理清保荐机构与保荐代表人之间的责任。 我国目前现实行的“双保荐” 即是保荐人（保荐机构）与保荐代表人共同承担责任。由于保荐代表人属于内部 职员，并非合伙关系，在产生保荐赔偿责任的情况下，保荐合同由保保荐机构和 被保荐人签定，而由保荐代表人来承担部分责任， 保荐人就有逃避责任之嫌；同 时保荐代表人特殊地位也造成公司内部收入分配制度不平衡，无法调动其它参与保荐实务人员的积极性。因此取消保荐代表人特殊地位，回归由保荐机构负责的 “单保制”，明确保荐代表人只是保荐业务具体负责人员 S监管机构只对保荐代 表人进行资格监管，