《合约与法律管理》PPT课件.ppt

1、版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,合约与法律管理,主讲人：谭敬慧 二OO八年十一月,建设工程法律疑难问题,主讲人：谭敬慧 建纬（北京）律师事务所 2010年1月北京,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,谭敬慧 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员 北京仲裁委员会仲裁员 中国招标投标协会专家 北京市建设工程评标专家 英国皇家特许建造师 招标周刊特约专家,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,建设工程疑难法律问题分析,题 目 一、关于建设工程法律体系的介绍 二、关于建设工程的发包条件 三、关于工程合同的概括转让 四、关于设计合同 五、关于“黑白合同” 六、关于“业主支付前提”条款 七、关于情势变更 八

2、、关于转包合同 九、关于质量责任 十、关于工期索赔 十一、关于停工 十二、关于争议评审机制,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,我国工程建设领域的发展,1、传统承包项目现状：竞争依然激烈 2、融资建造的发展：发展加速器 融资模式将传统的建设施工与资本经营相结合，以金融工具、资本市场和基础设施项目为载体，特别是政府基础设施项目的市场化运作，整合社会资源，实现了业主承包商的双赢。具体包括BOTBT等方式 3、项目代建制的发展：项目管理新模式 2004年，国务院发布国务院关于投资体制改革的决定，明确“对非经营性政府投资项目加快推行代建制，即通过招标等方式，选择项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投

3、资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。” 财政部和有关地区政府，北京、上海、浙江等省、市也相继出台了各项规定以确保代建制的推行,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,我国工程建设领域的发展,4、设计施工总承包模式发展 1）工程总承包模式 2）立法2003年建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。 3） 与设计企业和施工企业紧密相关：从国外工程总承包模式逐步发展而来，但是伴随着很大的项目管理风险，对项目管理资源要求非常高。 4）资质问题 5、国际工程的发展 据报道， 2009年1-10月，我国对外承包工程新签合同

4、额达到1000亿美元，同比增长22.7%，其中上亿美元的项目有178个。 对外项目类型：经济援助项目、市场竞争项目、国家及国际组织贷款项目。 目前海外承包工程，项目技术含量明显提高。一般房建和道路项目比重进一步回落，技术密集、利润率和带动出口比例较高的石油化工、轨道交通、电力和电子通讯等领域项目比例已达到合同额一半以上,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,接上页,上述发展带来的问题有： 1、建设项目涉及的法律关系越来越多； 2、对企业的管理能力要求越来越高； 3、法律纠纷越来越多，也越来越复杂,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,一、关于建设工程法律体系的介绍,二 ）我国建设工程法律体系构成

5、建设工程法律体系是指全部现行的与建设工程活动有关的法律法规和政策组成的有机整体。由有关法律、法规、规章及其他规范性文件构成。 1、法律:建筑法、招标投标法、城乡规划法、城市房地产管理法、民法通则、合同法等。 2、行政法规：建设工程质量管理条例、 对外承包工程管理条例、城市房屋拆迁管理条例、 收费公路管理条例、 物业管理条例等。 3、部门规章：建筑工程施工许可管理办法、 公路工程施工招标投标管理办法、铁路建设工程质量管理规定 4、规范性文件：国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见等,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,一、关于建设工程法律体系的介绍,三）建设工程法律体系的特点 1、属于

6、经济法的分支，具有典型的市场管理法的特征 1）涉及行政主管机关多 2）行政管理的程序和手段比较多 2、立法目的强调： 1）维护市场秩序（竞争秩序、审批核准备案等管理秩序） 2）保证建设工程质量和安全 3）保护国家利益、社会公共利益，当事人各方正当权益,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,一、关于建设工程法律体系的介绍,四）建设工程法律体系的特点 3、关注 1）社会主义的市场经济性质 2）法律利益、法律价值冲突的解决 尽管市场经济主要靠市场机制自我调整，但是出于对建设工程百年大计的要求，以及质量安全等社会公共利益的要求，在处理建设工程法律利益和法律价值的重大冲突中，对社会公共利益的衡量一般重于合

7、同自由,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,二、关于建设工程的发包条件,一）问题的提出 发包人不持有土地使用权证、施工许可证是否可以进行招标发包？由此签订的工程合同是否有效？ 第一个问题：发包人不持有土地使用权证的情况 1、作为合格的发包人亦即招标人，应当符合招标投标法第8、9条规定的两个条件： 1）招标人是依照本法规定提出招标项目 需要履行项目审批手续的，应当先履行批准的审批手续。 2）法人或者其他组织,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,二、关于建设工程的发包条件,2、城市房地产管理法第2条：“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。 ”

8、小结： 1、根据招标投标法和城市房地产管理法的规定，发包人在发包工程时应持有土地使用权证。 2、法律并未对无土地使用权证的发包人签订建设工程合同的行为作出禁止性规定，因此即使发包人不持有土地使用权证进行发包，签订的建设工程合同以认定有效为宜,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,二、关于建设工程的发包条件,第二个问题：发包人不持有施工许可证的情况 建筑法相关条款： 第7条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。 第64条：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准

9、擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。 小结： 1、施工许可证不是发包人在发包时必须持有的许可，是开工前的许可。如发包人无施工许可证发包，但签订施工合同，此时合同效力应有效。 2、但如果在建设工程合同履行过程中，开工前没有获得施工许可证，建设单位和承包单位则应当承担相应的行政处罚,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,三、关于工程合同的概括转让,一)问题： 工程合同的发包人和承包人能否将工程合同的权利义务进行概括转让？如果可以应履行怎样的程序？ 第一个问题：发包人能否进行概括转让 1、根据合同法第88条、79条关于概括转让的规定： 合同法第79条债权人可以将合同的权

10、利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。 2、根据城市房地产管理法第39条（2007年修正）第39条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,三、关于工程合同的概括转让,小结： 1、尽管发包人将工程合同进行概括转让后将直接影响发包

11、人履约能力、承包人履约目的的实现等方面，但合同法、城市房地产管理法、招标投标法并未直接规定禁止发包人转让其建设发包权，因此工程合同的发包人可以转让其建设发包权。 2、按照合同法的规定，概括转让须征得对方同意。因此发包人概括转让权利义务还应当征得承包人同意。 如承包人不同意，发包人又无法继续履行工程合同，发包人和承包人应当均可以主张终止合同，此时承包商可依据合同进行结算和主张损失,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,三、关于工程合同的概括转让,第二个问题：承包人能否进行概括转让 1、按照招标投标法的直接规定，承包人不能进行工程合同的概括转让。否则，破坏了招标投标法规范的市场竞争秩序，且该法律的规

12、定为效力性强制规范。 招标投标法 第48条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。 第58条中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,效力性强制规范的认定,合同法52条：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。” 合同法解

13、释（二）14条指出，合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。 根据2009最高院关于审理民商事合同纠纷案件的指导意见 1、 如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。-效力性规范 2、如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某种合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。-管理性规范,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,接上页,2、例外情形，承包人破产、重组、并购后，按照法定程序由权利义务承继人受让人承继工程合同中承

14、包人的权利义务。-法定转让 3、同时看出，招标投标法强制招标范围内的所有中标合同，如施工、设计、勘察、监理等，承包人均不得将合同权利进行概括转让,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,四、关于设计合同,一）设计合同相关概念 1、工程设计 建设工程勘察设计管理条例第2条第3款：本条例所称建设工程设计，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。 2、设计合同 设计合同属于建设工程合同 合同法第269条第2款：建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,四、关于设计合同,二）应招标未招标签订的设

15、计合同效力 1、首先，法律没有明确规定应招标未招标签订的设计合同无效，法条规定的责任均为行政责任，如： 应当招标的范围： 招标投标法第3条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 招标投标法第49条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金

16、额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,四、关于设计合同,3、小结 1）关于效力：如果属于应当招标未招标的设计合同，我们认为在建设工程项目中，设计合同与施工合同同等重要，尤其是依法必须进行招标的项目，不进行招标应当有可能损害国家利益或社会公共利益，因此结合合同法解释二的精神，倾向于认定应招标未招标之设计合同无效，促进建筑市场的健康有序发展。 2）关于结算：设计人生成的设计文件是经过智力劳动的成果，属于没有必要返还的财产，可以参照施工合同无效

17、后的结算原则进行结算。 3）应当招标未能招标引起设计合同无效，则双方不能主张违约责任。 合同法第58条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,四、关于设计合同,三）设计单位的法定义务 1、问题：如果设计单位完成的设计成果符合设计合同的要求但是却因不符合法律规定而无法通过有权机关的审查，设计单位是否有权就已完成设计成果主张设计费？ 2、观点一：通知义务 设计合同属于建设工程合同，合同法并没有规定设计单位有审查发包人要求的合

18、法性的义务。根据合同法第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。” 参照合同法 第257条的规定：“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。” 设计单位在发现发包人的要求不符合法律规定时，应当通知发包人,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,四、关于设计合同,3、观点二：区别对待 1、应当区别对待。工程建设强制性标准是国家规定的强制性标准，是质量安全义务的要求，不能轻易改变，而用地规划指标等事项在开发建设过程确实存在变化性，也允许通过合法途径改变。 2、对于违反用地规划指标等事项的，审查、通知和合规

19、设计义务成立，如发包人坚持要求其履行合同，且愿意承担由此引起的全部责任，此时倾向于认定设计人有权主张其已完工作的设计费用。 3、对于违反工程建设强制性标准的，审查、通知、合规设计和拒绝义务均成立，如发包人坚持要求其履行合同，则不论其是否愿意承担由此引起的不利后果，应当认定设计成果文件质量不合格，设计人无权就已完工作主张设计费,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,五、关于“黑白合同,一）“黑白合同”的情形 “黑白合同”存在三种状态： 1、招投标-黑合同-白合同 2、招投标白合同黑合同 3、黑合同招投标白合同 施工合同司法解释第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中

20、标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据 该条源于招标投标法第46条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 因此，司法解释针对的是上述三种状态中先走完招投标程序的前两种,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,五、关于“黑白合同,二）“黑白合同”的效力 在“黑合同招投标白合同”的情况下： 根据招标投标法第53条：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。” 招标投标法第53条是效力性强制规范，因此在此情形下应当认定黑合同和白合同因为串通而均告无效,版权所有，不得用于商业用途。谭

21、敬慧,五、关于“黑白合同,四）“黑白合同”的结算问题 1、“招投标-黑合同-白合同”和“招投标-白合同-黑合同”的结算 1）按照施工合同司法解释第21条的规定，按照备案的中标合同作为工程结算的依据。 2）问题：中标合同中哪些合同条款是结算的依据？ 按照合同约定的结算计价条款 建议参照建设工程价款结算暂行办法（财建2004369号）的规定，与结算有关的合同条款有,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,五、关于“黑白合同,2、 “黑合同招投标白合同”的结算 1）“黑合同招投标白合同”状态下的黑白合同因为黑白合同均因为串通而归于无效，工程价款结算方法应为据实结算。 2）一般可以认为据实结算就是参照定额

22、进行结算。 3）参照的原则： 结合工程质量 双方过错 造价与成本的水平 4）利润是否给,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,六、关于“业主支付前提”条款,一)“业主支付前提”条款： 是指总包人在分包合同中约定的，以其获得业主支付作为其向分包人支付的前提条件的条款，也就是我们通常说的“PAY WHEN PAY”条款。 （二）“业主支付前提”条款与“合同相对性” 有观点认为该条款违反了“合同相对性”原则，是对分包商利益的极大损害，应该认定为无效。理由是只要分包商完成了分包合同约定的义务就应获得相应的对价，总包合同是另一个合同关系，不能以其他合同是否履行来决定分包合同的履行,版权所有，不得用于商业用

23、途。谭敬慧,六、“业主支付前提”条款,合同的相对性 王利明论合同相对性：所谓合同的相对性是指合同只在特定的合同当事人之间发生法律拘束力,只能由合同当事人一方(债权人) 基于合同向另一方(债务人) 提出请求或诉讼。除法律另有规定或当事人另有约定,合同当事人之外的第三人不能基于合同向合同当事人提出请求或诉讼,也不对合同承担义务和责任。其内容包括三方面: 1、合同主体的相对性：合同发生在合同双方当事人之间 2、合同内容的相对性：合同约定只对合同双方当事人有效 3、合同责任的相对性：违约责任只能由合同当事人承担,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,六、“业主支付前提”条款,突破合同相对性及其表现 根据

24、上述定义，在有法律规定和当事人约定的情况下，是可以突破合同相对性，将合同效力及于合同之外的第三人的。突破合同相对性的情形通常有： 1）代位权 合同法第73条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”根据该条的规定，次债务人向合同关系之外的第三人清偿债务。 2）撤销权 合同法第73条：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的

25、行为。” 根据该条规定，在一定情形下合同之外的第三人可以主张撤销合同,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,接上页,3）实际施工人以发包人为被告 施工合同司法解释第26条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法为包人为本案当事人。” 该条规定的情形是存在承包合同与违法分包（或转包）两层法律关系。司法解释为了解决劳务分包或转包过程中存在的实际施工人的报酬问题，在违法分包或转包的情形下，突破了合同的相对性，允许实际施工人向发包人直接主张价款,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,六、关于“业主支付前提”条款,小结 “业主支付前提”条款以违反合同相对性原则为由不予支持理论上

26、显得依据不足。 理由：对分包合同来说，分包合同的权利义务关系并不直接对发包人（第三人）产生任何拘束，该第三人也不享有分包合同的任何权利，其并非分包合同的当事人,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,三）“业主支付前提”条款的国外相关立法及案例 1996年英国许可，建造与重建法第113条：禁止附条件支付条款 113.1 旨在以付款人从第三方收到付款后作为支付建筑工程合同规定的款项条件的条款无效，除非该第三方，或者依靠第三方根据合同条件进行付款（直接或间接）的任何其他人士已经破产。 113.6 依第113.1款之规定，裁决条款无效的, 当事人可以自由协商约定其它支付条款,六、关于“业主支付前提”条款

27、,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,四）“业主支付前提”条款的性质 还有观点认为，应将“业主支付前提”条款认定为附条件的支付条款，即合同双方当事人通过自由协商约定了分包合同的支付条件。该条款应为有效的合同条款。 “业主支付前提”条款在我国法律上无禁止性规定，但在适用时也应借鉴参考国外的先进立法和司法实践，对相应条款的操作性予以规范,六、关于“业主支付前提”条款,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,五）还有观点认为：“业主支付前提”条款不具有可操作性，违反了合同法公平原则，因此应认定为无效。 合同法第5条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。” 如何衡平合同意思自治原则与公平原则之间

28、的冲突,接上页,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,六）业主支付前提条款的具体问题 实践中有合同为配合业主支付前提条款而设置以下条款 通知义务条款：在总包合同完成结算、变更洽商和付款后一定时间内，总包应将结算、变更洽商和付款结果通知分包商；在业主拒绝结算、变更洽商和付款后的一定期间内，总包商应将结算、变更洽商和付款结果通知分包商并书面说明拒绝理由。 操作条款：具体约定按比例支付的方式。 债权转让条款：针对未支付的分包工程款，在合理的期间届满时，总包商将对业主的该部分债权转让给分包商，由分包商直接向业主主张权利。 风险承担条款：分包人清晰的了解到该条款的风险，并愿意承担由此引起的全部风险,六、关

29、于“业主支付前提”条款,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,小结： 通过对“业主支付前提”条款的操作性和风险性条款的规范，使得该条款更趋向于公平合理以及可操作，且完全体现了总包和分包的意思自治。 此时该条款的效力在不违反法律禁止性规定的前提下，可以结合实际情况认定其效力,六、关于“业主支付前提”条款,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,一）我国情势变更原则的立法流变 最高人民法院1992年关于湖北省和重庆市两个公司之间购销煤气表的合同纠纷案件的复函：在合同履行过程中，由于发生了当事人之间无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的原材料的铝锭原来是每吨4400至4600元，后来国家一下上调到160

30、00元。在这种情况下要求按原来的合同价格履行，对供方显失公平，因此就确认解除这个合同，免除供方的违约责任。 1993年全国经济审判工作会谈纪要（1993年5月6日法发19938号）指出：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同,七、关于情势变更,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,2009年最高院合同法解释二第26条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，

31、当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。,接上页,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,二） 情势变更适用 适用情势变更原则的要件 1、情势变更的发生必须是合同当事人在订约时不能预见的 2、情势变更须发生于合同订立之后、履行完毕之前 3、情势变更不是不可抗力造成、不属于商业风险 4、情势变更发生后继续履行显失公平或者不能实现合同目的 在区分情势变更和商业风险时应衡量： 1、风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法遇见 2、风险程度是否远远超出正常人的合理逾期 3、风险是否可以防范和控制 4、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范

32、围等因素,七、关于情势变更,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,工期是否可以适用情势变更是个疑难问题，限于时间篇幅，以下仅针对价款进行讨论： 何种价格条款可适用 一般而言，固定价格合同及可调价格合同中固定价格部分可以适用情势变更原则；成本加酬金合同不能适用情势变更原则。 情势变更是法定原则 双方不能通过约定：“无论材料价格涨跌与否，本合同价格不得调整”来排除该原则的适用,七、关于情势变更 建设工程合同适用,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,价格上涨到多少才可以认定为显失公平？ 1、由于各地的情况千差万别，在具体认定情势变更时，可以适当参照当地出台的一些适时反映本地区情况的地方法规、政策和意见

33、综合考虑。 2、应以总体合同成本为基础来衡量上涨幅度。 3、有建议采用定额标准，认定项目的社会平均成本。 适用的内部程序： 根据最高院的文件： 如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用情势变更的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核,接上页,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,八、关于转包合同,一）转包 建设工程质量管理条例第78条第3款 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。 （二）如何认定转包 承包人在承包工程项目后，将其承包的工程建设任务转让给

34、第三人，不对工程行使技术、质量和经济等方面的管理职能的行为。 实质性要件：主要审查项目的管理团队、现场管理、进度管理、合约管理、技术管理、财务资金管理等活动有谁完成，而不简单的以是否收取管理费为表象。 注意：1.资质挂靠 2.与内部承包的区别,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,八、关于转包合同,二）对转包的处理 1、依据合同法272条第2款和建筑法第28条规定，转包行为无效，转包合同无效 合同法第272条第2款 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 建筑法第28条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单

35、位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 司法解释第4条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,八、关于转包合同,二）对转包的处理 2、根据合同法第58条关于合同无效法律后果的规定：返还财产+损害赔偿 合同法第58条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相

36、应的责任。 建筑法第67条第1款：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿 管理费在内的违法所得既不属于应返还财产也不属于应赔偿的损失,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,九、关于质量责任,一）质量缺陷和质量责任 1、质量缺陷 房屋建筑工程质量保修办法第3条第2款 本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。 工程质量责任不适用产品质量法。 2、质量义务 参与建设项目的各方主体均对建设项目承担质量义务，该义务依据法律规定和合同约定确定 1）建设单位质量义务： 建设工程质量管理条例： 第7条建

37、设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。 第8条建设单位应当依法对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购进行招标,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,九、关于质量责任,2）勘察设计监理单位质量义务： 建设工程质量管理条例：第19条勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，并对其勘察、设计的质量负责。 3）施工单位质量义务 建筑法第58条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。” 3、质量责任 建设工程各方主体违反法律规定和合同约定的质量义务即应承担相应的质量责任，质量责任包括民事责任、行政责任和刑事责

38、任,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,九、关于质量责任,二)质量责任承担 问题：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，如果有确切证据证明确实是由于承包人原因造成的，是否仍可向承包人主张质量责任。 建筑法第61条规定，未经验收不得交付使用，同时规定验收不合格亦不得交付使用。 最高院施工合同解释第13条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。” 在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违法法律规定，擅自或强行适用，即可视为发包人对建筑工程质量是认

39、可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。-司法解释理解与适用 综上，即使有确切证据证明质量责任系由承包人原因造成的，根据司法解释的精神，发包人未经验收擅自使用的，将很难向承包人主张质量责任，当然地基基础工程和主体结构除外,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,十、关于工期索赔问题,一）索赔的定义 索赔：工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或者不适当履行合同而受到经济或权利损害时，通过一定的程序向对方提出费用或工时方面的补偿要求。 本质：非请求权人原因 损失 请求,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,十、关于工期索赔问题,二）发生索赔的情形 1、对方违约 2、设计变更 3、不可预

40、知的物质条件 4、不可抗力：不可预见、不能避免、不能克服 5,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,十、关于工期索赔问题,三）如何分析工期延误 20世纪50年代末，在美国相继研究并使用了两种进度计划管理方法，即关键线路法CPM和计划评审技术PERT。项目管理中最常用的是CPM法。 关键线路 路长最长的线路称为关键线路。 1、关键线路并不是一成不变的，在一定条件下由于事件的影响，关键线路可能会发生变化。 2、关键线路和非关键线路会发生相互转化,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,十、关于工期索赔问题,三）如何索赔 以99新红皮书为例：明确约定的承包商索赔,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,十一、

41、关于停工问题,一） 问题 承包商滥用停工，主张合同或合同之外的利益； 承包商不敢停工，因为过虑其弱势地位,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,十一、关于停工问题,二）如何认识停工 建设工程的停工是指有权主体依据法律规定或合同约定的条件及程序将建设工程的一部分或全部建设工作暂时停止的活动。 1、停工主体： 业主 承包商 行政主管部门 2、停工的情形： 依法停工：开工许可、图纸、图纸审核 依约停工：不支付工程价款等,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,十一、关于停工问题,三）承包商停工的性质 1、停工具有民事抗辩权的性质：合同法 第六十六条【同时履行抗辩】当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同

42、时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行求。 第六十七条【先履行抗辩】当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 2、具有权利义务双重性 在发包人违法建设发包的情形下，承包商停工具有权利义务双重性。 建设部-建筑工程施工许可管理办法第10条 对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款,版权所有，不得用于商

43、业用途。谭敬慧,十一、关于停工问题,四）国外对停工问题的有关规定 1、法律法规 英国1996年住房许可，施工和重建法案 第112条：当付款义务人未按合同约定的时间及数额完全支付且未发出有效延期支付通知时，受款人在不损害其它权利的情况下，有权暂停履行其合同项下对付款义务人的合同义务。该暂停权需提前7日通知方有效，当义务人全额支付后暂停权消灭。在提前7日通知的情况下，当期满未得支付并且未收到延期支付的有效通知时，受款人有权停工,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,十一、关于停工问题,四）国外对停工问题的有关规定 2、示范合同范本 1） FIDIC施工合同条件（1999年第1版） 第16.1条： 【

44、承包商暂停工作的权利】 如果工程师未能按照第14.6款【期中支付证书的颁发】 开具支付证书，或者雇主未能按照第2.4款【雇主的资金安排】或第14.7款【支付】 的规定执行，则承包商可在提前21天以上通知雇主，暂停工作（或降低工作速度），除非并且直到承包商收到了支付证书，合理的证明或支付（视情况而定并且遵守通知的指示）。 2）标准施工招标文件的规定2007 第22.2.2 承包人有权暂停施工 发包人发生除第22.2.1（4）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应

45、承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,十一、关于停工问题,五）停工应注意的问题 程序：告知、合理期限 证据：书面要件 范围：实质影响履约部分,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,十二、争议评审机制,一）争议评审机制在我国的发展 北京仲裁委员会于2009年通过： 1.北京仲裁委员会建设工程争议评审规则 2.北京仲裁委员会建设工程争议评审收费办法 3.北京仲裁委员会评审专家守则,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,十二、争议评审机制,二）争议评审机制的特点 持续时间短 费用少 强制性 确保合同履行不陷入僵局 维持良好商业关系,版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,十二、争议评审机制,三）争议评审机制规定的比较 1996年房屋批准、