对知识产权权利八个基本问题的辨析new

1、对知识产权权利八个基本问题的辨析1、 知识产权到底是什么关于知识产权的概念和定义，不同的专家学者有不同的描述，例如，“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。” 1 “知识产权，是指公民或法人依据法律的规定，对其在科学技术和文学艺术领域创造的知识产品所享有的专有权利。”知识产品是指在人类的精神生产过程中，基于人的脑力劳动创造出来的智力成果，是人们聪明才智的结晶，是一种非物质形态的财富 2。在Trips协议中，是通过列举的方式把七类权利列为知识产权的。这些概念，由于是对权利这种抽象事物的描述，所以让人感到费解。另一个让人感到费解的原因是，这些句子中的用语本身又是更加生僻和抽

2、象的，缺乏明确的界限和确定的含义，这实际上更加增大了人们对知识产权准确理解和把握的难度，这种做法是不太科学的。首先，我们来分析“智力成果”的含义。如果从字面上来理解，“智力成果”应该包含两层意思，一是它指的是智力，即精神领域的东西，既不是创造这种东西的过程，也不是对这种东西的应用，而是指的这种东西的本身。第二层意思是指“成果”。在这里，对“成果”这个词语怎样理解和界定就成为把握知识产权这一概念的中心。按照中文的意思和人们的日常习惯，“成果”应该是人们创造的，而不是自然存在的;应该是比一般的事物更好的事物，而且能够受到社会的肯定和他人的赞扬;应该是经过一番努力才能取得的，而很难是人人都能取得的。

3、在这里，“成果”是对“智力”的限制，意思是说在智力这方面取得的成果，而不是一般的智力结果。那么，对知识产权的这种描述和界定是否准确呢?我们举一个例子来说明它的缺陷，比如，我在家里写了一篇日记，当这篇日记写完时就实际上享有了版权，那么，这篇简单的私人日记能算作智力成果吗?显然不能。如果有人硬要说这算智力成果的话，那就应该让他修改自己的说法，因为这不符合中国人对这一概念的理解和习惯。相反，如果把专利技术作为智力成果倒是比较准确的。这样来看，把整个知识产权都定义为“智力成果”显然覆盖不了知识产权的全貌，当然这种定义是不准确的。再看“知识产品”，这也是一个使用频率比较高的词语，但是，我觉得它比“知识产

4、权”还难让人理解。对于“知识产权”大家还有个感性的认识，而且能够准确地把它定位为一种权利。但对“知识产品”这种说法就不同，首先遇到的问题就是它到底是指的知识本身，还是指的由知识导致的物质产品，这一区别没有说清。从人们的直观感觉上来说，好像应该是知识指导下形成的物质产品。可是，从上述对知识产品的解释中可以看出，它指的还是智力成果，指的仍然是知识本身，这就很像一种文字游戏，只是换了一个更生僻的词语而已。用这种生僻的词语来定义知识产权本身就是不科学的，也不符合逻辑的要求，其结果只能让人们更加迷糊，对知识产权感到更加费解，所以，应该取消这种生僻的词语，避免给人们造成更多的麻烦。另外，上述三种关于知识产

5、权的概念之间还存在着一个差别，那就是对权利的定位不同。一种认为权利是基于智力成果而产生的，权利的内容没有界定，只是这种权利来源于智力成果;另一种认为这种权利是人们对智力成果行使的权利，这种权利的行使可能会受到智力成果的约束，但是这种权利来源于人，是由人掌握和控制的权利。出现这种情况是对知识产权理解上的错位造成的。事实上，除了Trips协议中的列举方式以外，剩下的两种描述都不全面，只是第一种概念相对准确一些。在这里，应该要求取消“智力成果”和“知识产品”的说法，特别是“知识产品”，它只能让人们从费解走向糊涂。那么，到底应该怎样理解和认识知识产权呢?知识产权是一种权利，它有自己的主体，自己的内容，

6、国家和社会对这种已存的主体和内容进行审查，一旦合格，依据这种内容的新的权利就诞生了。这里的内容包含的就是信息，具体是指各类思想、各种知识、各类构思、各种理念等。对内容中的信息审查的最底标准是：(1)与人类的根本利益相一致。(2)这种信息是通过脑力劳动直接产生的。(3)这种信息本身是完整的。完整的意思是指这一信息能够独立地表达一个清楚的意思，让相应的第三人能够理解。在这里，对信息的要求标准并不需要达到“成果”的标准，那是专利要求的水平。根据以上分析，可以直接把知识产权这种权利定位在信息上，即这种权利是与信息直接对应的，是基于信息而产生的权利。这里不能说这种权利是权利人对信息行使的专有权，因为专有

7、性是国家赋予权利人使用这种权利的一种手段，并不是这种权利本身。2、 知识产权法到底保护的是什么对于这个问题，凡是学习过知识产权的人似乎都能回答上来，那就是“知识产权只保护表现形式，不保护产生这种表现形式的构思”。而且对于许多人来说，通过牢记这一句话，似乎自己已经掌握了知识产权的真谛和最主要的本质，对知识产权明白了许多，提到知识产权时心里也塌实了许多。那么，事情真的是这样吗?结论是否定的。下面就一起来分析其中的原因。首先，必须澄清的一个概念是，知识产权本身只是一种权利，它是静态的东西，它本身不包含保护什么，或者不保护什么的问题，所以不能说知识产权只保护表现形式的问题，可以说，知识产权法只保护知识

8、产权的表现形式。对于知识产权法来说，它是一类关于知识产权的法律，是由国家通过人为的方式制定的，用于管理社会中的人的一种手段。与知识产权相比，知识产权是一种权利，而知识产权法是一种强制性的手段。权利更多里体现为内在的逻辑性、规律性和科学性，因而相对是稳定的。而手段是根据社会、国家以及行使手段的人的需要来制定的，它以国家和行使手段的人能够获取最大的利益为目标，带有强烈的功利性、实用性、现实性和灵活性，可以根据实际的需要随时变换手段，这一点，通过知识产权法相对频繁的修订就已经说明。从这里，可以清楚地区分知识产权和知识产权法的差别。我们探讨保护什么的问题，只能是在知识产权法的领域内进行，不可能跑到知识

9、产权这种权利中去。其次，既然知识产权法诞生的目的就是在平衡社会和权利人利益的前提下，通过对权利的确认和保护让社会、国家和权利人都获得最大的利益，那么，对于知识产权法来说，它应该最关心的是什么?真的是这种权利的表现形式吗?显然不是。它只能最关心利益和与产生这种利益最相关的事情，这是一切法律的本质。对于法律来说，权利的表现形式如何，那是次要的，细节性的问题，甚至可以不于考虑。那么，能够使这种权利产生利益的原因在哪里呢?权利是由主体、内容和确认组成的，三者之中，只有内容能够代表权利的特征和区别，主体和确认可以被认为是第二位的，形式上的东西。因此，可以确定，利益的产生来源于权利的内容。内容又是由信息组

10、成的，信息是由人的脑力劳动产生的，这就可以说，人的脑力劳动创造了信息，并且创造了信息所能够产生的利益，事实上，这种利益只是信息所能够产生的总利益的一部份，我们可以把这一部分利益叫做权利的原始利益，同样，它也只是权利所能产生的总利益的一部分，还有一部分利益将在信息被使用时产生。这样，在信息这里就出现了一个转折，信息诞生之前，创造信息的脑力劳动只是贡献了权利的原始利益，信息诞生之后，包含着原始利益的信息由于被使用又会产生新的利益，这种新的利益我们可以把它叫做追加利益。对于权利来说，原始利益和追加利益的功能和作用不同，原始利益是信息本身具有利益，从而使包含这一信息的权利的内容容易得到社会和国家的确认

11、，从而促使权利的诞生。追加利益是权利诞生以后增加的利益，它使的权利本身更有价值，这种追加的利益是脱离原先的脑力劳动而产生的。当追加利益产生时，创造信息的脑力劳动和信息中实际包含的利益就发生了事实上的错位，此时，信息逐渐脱离产生它的脑力劳动而独立起来，并且逐渐地形成一个利益平台，开始独立地对外发挥作用。站在权利的角度来说，内容凝结着权利的利益，而凝结在内容中的利益实际上就是在信息平台上形成的利益，这样，信息平台上的利益就可以代表这种权利的利益。最后，对于知识产权法来说，出于追求利益最大化的考虑，它最关心的落脚点也只能是在信息上，因为信息这里直接凝结利益。所以说，对于知识产权法来说，它所保护的实质

12、应该是包含在权利内容中的信息。在弄清了上述的分析以后，有的人还会提出另一个问题，那就是虽然承认是保护信息，但是，到底是保护这种信息的表现形式，还是保护这种信息本身?事实上，根据上述的分析已经可以得出答案，由于只有信息能够凝结利益，这与信息的表现形式无关，所以保护的只能是信息本身，而不是单独的表现形式。提出这一问题的根本原因就在于完全是站在物质世界中来看精神世界的，因为通过眼睛看不到“信息”，所以就对信息提出了应该具备表现形式这一要求，如果信息能够像桌子一样可以直接被人们看到的话，恐怕就不存在这一问题了。提出这一问题的错误也正是表现在这里，由于信息是存在于精神世界中的事物，在精神世界中“看”事物

13、，不是用眼睛，而是用理解和逻辑，对于信息来说，证明它的存在与否，以及它被人类社会所利用都不是非要借助外在的物质表现形式的，没有外在的表现形式，信息一样发挥作用并凝结利益，权利也一样诞生。例如，相关的国际公约和我国的著作权法中就规定，口头作品、授课、演讲和法庭辩论等都享有著作权，在这些规定中，并没有要求这些作品必须被写下来，或者必须有了固定的表现形式才能享有著作权。事实上，对于人类社会来说，由于存在于精神世界中的信息本身是抽象的，只有当这些信息有了相应的物质表现形式以后，才更容易被人们所认识、所承认、所控制和所使用，这是不争的事实，所以人们出于惯性思维的方式，从自己能够便利地保护和使用信息的角度

14、，希望信息都能有个物质表现形式，以方便操作。在这一点上，包括Trips协议中也是如此，因为Trips协议本身就是贸易协议中的一部分，它更强调具体的操作过程，所以，在它的有关条款中也说版权的保护应及于表达，而不及于构思、程序、操作方法或者数学概念本身。其实，这种说法与我们的论点并不矛盾，因为这里只是规定的具体的操作方法问题，并没有从本质上规定版权的特征，而我们论述的恰恰是本质上的特征。总之，知识产权法保护的是信息，而不是保护的权利的表现形式。3、 知识产权是无体财产权吗答案是否定的，不是无体财产权。这是一种大陆法中早期使用的概念，现在正逐渐地被人们所取消。首先，对于存在于精神世界中的知识产权来说

15、，根本不存在有形、无形、有体、无体的事情，这些都是描述物质形态的概念，是要人们通过自己的眼、鼻、耳、舌等感觉器官来识别的。而对于精神世界中的事物，是要通过人们的理解和逻辑来“看”和“听”的，这里的事物不存在物质的形态问题，所以，对于知识产权来说，使用无形、无体，或者有形、有体的说法都是错误的。对于财产权的问题，这是一个在民法中，在内容和范围上至今还存在争议的概念。有一种观点认为知识产权虽然具有财产的属性，但是由于其自身的特殊性，不应该把其列为财产权的范围 3。这是从完善和理顺财产权的概念的角度来分析的。事实上，知识产权这种权利本身蕴涵着大量的利益，这种利益包括人身的精神利益和物质利益，相应地被

16、称为人身权和财产权，正是由于这种利益的存在，知识产权本身才能受到社会的高度重视，包括世界贸易组织才能够单独地对知识产权规定了Trips协议。出现这种现象，完全是由于人类社会内涵着强烈地追求利益的本质所决定的。由于知识产权不仅包含着物质上的(或者说财产上的)利益，而且还包含着人身上的利益，这样，就不能舍弃人身利益而只认定它是一种财产权。所以说，把知识产权列为无体财产权是错误的。可以说知识产权是包含着人身权利和财产权利的权利。4、 权利人能否完全占有这种权利首先，占有这一词是借用民法中关于所有权的四项权能中的一项权能的概念，这里所说的占有，是指权利人完全控制这种权利的状态。那么，权利人能否完全控制

17、这种权利呢?答案是不能。这从两个方面来理解，一是这种权利并不完全属于权利人个人所有，而是属于个人、社会和国家共有，只是在一定的时间范围内，权利人享有更多的控制权和使用权，社会和国家的份额少一些而已。这一特殊的时间期限过了以后，权利人享有的特殊权利被取消，他和社会上的其他人一样，对这一权利享有相同的使用权，这时，社会和国家对这一权利享有了绝对的控制权和使用权，它们承认每个人都有权利平等地使用这种权利。这是从民法的角度来分析权利人不能完全占有这种权利的。其次，再从知识产权法的角度来分析这一问题，可以得出同样的结论。由于权利的内容是构成知识产权权利的核心，权利的内容又是由信息组成的，而信息存在于精神

18、世界中，所以，对于权利人来说，要想控制权利，必须控制权利的内容，必须控制组成内容的信息。但是，在权利形成的那一刻，组成权利的信息就已经脱离了具体的人的控制，上升为精神世界中的一份子，已经属于了精神世界，属于了全人类。这样，对于权利人来说，一旦权利诞生，他就无法真正完全地控制内容中包含的信息，对于信息，他当然占有不了。那么，面对这种情况，权利人怎么在一定的时期内行使控制权和使用权呢?解决这一问题并不难，对权利的控制和行使是一种人对权利的行为，社会和国家可以不直接地控制这种权利，而是通过法律的手段直接控制人，只要把其他人都管住，只让权利人自己对这种权利行使使用权，就能显示出权利人的特权。知识产权法

19、中也是这么做的。由此，我们可以得出结论，权利人不能完全地占有权利。同样，站在知识产权的角度来说，在精神世界中，任何人都无法真正地控制哪怕是由自己的脑力劳动产生的信息。5、 关于权利的时限问题一谈到知识产权的特征，在列出地域性和专有性的同时，再指出时间性，这几乎已经成了各类论述知识产权的文章和书籍的通例，好像这已经成了顺理成章的事情，没有讨论的必要。其实，把时间性列为知识产权的特征是错误的，它是把人管理人的方法当成了知识产权这种权利的特征，因而是错误的。在这里需要区分的两个问题是，权利本身是可以永存的，而社会和国家许诺给权利人对这种权利享有特权的时间是有期限的，这种期限，正是国家授给权利人的，而

20、不是权利本身自有的。对于知识产权来说，构成权利的主体、内容和确认三者之中，主体应该是永存的，因为权利人死了以后，有他的继承人，当权利人享有特权的期限结束之后，主体并没有消失，而是由社会和国家接管，直到永远。内容是由信息组成的，信息存在于永存的精神世界中，信息也是永存的。对于确认，确认一旦生效以后，新的权利诞生，只要这种确认不被社会和国家废除，这种权利就一直能够存在下去，直到永远。即使在原有信息的基础上产生了更有价值或者更好的信息，并因此产生了新的相似的权利，这时，原有的信息仍然毫不受损的依然存在着，新的信息只是在原有信息的基础上的叠加。按照同样的道理，随着时间的推移，当权利逐渐变为“旧”的权利

21、时(事实上，权利没有新旧之分，内容的信息有新旧之分。)，这种权利依然独立地存在，人们是否还记得它，是否还使用它，都不影响它的独立存在。从这一点上来说，它是有条件地永存的。这里的条件就是社会和国家可以通过取消确认来终止权利的生命，即使当权利的生命因为社会和国家的原因而终止时，这种权利中包含的信息依然是永存的，因为信息存在于精神世界中，不受社会和国家这种人类社会的行为的控制和影响。那么，知识产权法中对各种权利规定了相应的时间又是怎么回事呢?首先，这种规定是发生在人类社会中的事，人类社会中是人和人之间的关系，而不是人和事，事与事之间的关系，这就决定了这种规定的性质是社会和国家管理人的一种手段。其次，

22、社会和国家规定这种时间期限是指，权利人在这段时间内对这种权利比其他人享有更多的控制权和使用权，在这种情况下，国家和其他人不是无权使用，而是能够自由使用的范围很小。当这一期限结束时，权利的所有权被社会和国家享有，人人都可以自有的使用这种权利，在对这一权利的使用上，权利人以外的所有人等于是获得了解放。此时，这种权利本身并没有终止或者死亡，而是能够更好地被每个需要它的人所使用，这也是整个知识产权法诞生的宗旨。6、 关于专有性的问题与时间性的道理相同，知识产权权利的专有性也不是这种权利自身具有的，而是知识产权法中规定的，对于权利人在一定的条件下，对这种权利行使控制和使用权的一种保护措施。通过这种规定，

23、就使的除权利人之外的其他人，在一定的时间内，不经过权利人同意就不能控制和使用这种权利，同时，也不能干扰、影响和破坏权利人正常地控制和使用这种权利。说到底，专有性更直接的含义应该是国家通过法律手段禁止其他人在一定的时间范围内，不经过权利人和国家的许可擅自控制或者使用主要由权利人享有的这种权利。或者换一种角度说，国家通过法律的手段规定，在一定的时间范围内，只让权利人和国家单独地对已经存在的权利行使控制权和使用权。等到这种时间期限一结束，社会中的人，包括原先的权利人自己在内，都可以自由地对这种权利行使使用权，此时，该权利的所有权归社会和国家所有。从以上的分析可以看出，专有权的诞生经过应该是这样的：某

24、一知识产权的权利诞生以后，因为这种权利本身蕴涵着利益，这种利益又涉及到社会和国家自身的利益，所以社会和国家出于对自身利益的考虑，不得不积极地参与对这种能够产生利益的权利的管理和保护，实现这种做法最有力的途径就是建立一套专门的法律(这里就是知识产权法)，一方面通过对权利人的限制来扩大自己的利益(当然，这里有个限度，那就是不能杀鸡取蛋，要让权利人保持一定的积极性。)，一方面再规定一定的期限，在这种期限内，通过对权利人以外的其他人的限制，让权利人从这种权利中获得相应的报酬，以调动权利人脑力劳动的积极性，同时保护他的最基本的脑力劳动报酬。这样就可以清楚地看出，专有性与知识产权权利本身存在着很远的距离。

25、7、 关于地域性和公开性的问题地域性与时间性、专有性的性质相同，只是与时间性和专有性相比，它与已经产生的某一知识产权的权利相距更远。它的主要含义是指由于任何法律都有自己的生效空间，那么，基于这种法律诞生的权利也只能在这种法律有效的空间内产生作用，其次，还有一点次要的含义是指当权利人许可他人使用这种权利时，权利人可以与被许可人约定使用这种权利的地理范围。在这里可以明显地看出地域性产生的主要依据并不在于权利本身，而是基于法律的特征引伸过来的，所以，这更不能当作知识产权权利的特征。在现实中，地域性的问题正在被逐渐取消，只要是关于知识产权的法律突破了地域的限制，这种所谓的地域性就失去了生存的基础，当然

26、也就自然的灭亡，这与知识产权没有任何联系。例如，欧共体制定的，并于1994年2月实施的共同体商标条例就是一部实实在在的跨国商标法，根据这种条例的规定，只要按照该条例一次性注册的商标，就可以在整个共同体成员国中都有效。按照经济一体化的走势，完全有理由相信在知识产权法的领域中，法律将会逐渐的走向有条件的趋同和融合。这样，关于地域性的问题将逐渐地成为过去。如果站在知识产权的角度上考虑这一问题也很明显，组成知识产权权利内容的信息本身就属于精神世界，属于全人类，由于信息的特征实际上代表着权利的特征，所以从本质上来说，知识产权这种权利本身是反对地域性的割据的，出现这种割据的局面完全是人类自己造成的，与知识产权的权利本身无关。关于知识产权具有公开性的问题，这一说法虽然不太流行和普遍，但是，在有些关于知识产权的书籍中也有论述，因此应该讨论清楚。首先，这种说法是不正确的。因为按照著作权法的规定，一部作品只要诞生，只要不与社会和国家的根本利益相冲突，就享有著作权，不需要公开和公示，这是世界范围内的基本规则。所以说，公开性不能作为知识产权的特征。8、 人身权知识产权的权利中包含着人身权和财产权，虽然按照民商法的传统概念和理念，在这里使用“人身权”和“财产权”这两