投行案例学习112整体变更瑕疵补救等10则

1、投行案例学习一问一答（二）：整体变更瑕疵补救等 10 则1、关于整体变更股份公司瑕疵补救的问题？A 公司 06 年从有限责任公司整体变更为股份公司，但在变更股份公司的过程中，A 公司没有审计、评估和验资，仅是在工商局做了一个变更登记就变更为股份公司。目前 A 公司拟上市， A 公司这次不合规的变更对于 A 公司上市会有什么影响？有什么弥补的方式？公司注册资本登记管理规定第十七条：非公司企业按公司法改制为公司、有限责任公司变更为股份时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。原非公司企业、有限责当由具有评估资格的资产评估机构评估作价

2、，并由验资机构进行验资。任公司的净资产应“工商部门认为在 2006 年变更股份公司不需要提供向其审计、验资和评估报告。”请他们提供依据。最起码工商需要确认一下，承担一下有关责任。否则难道要承担吗？工商部门有国家工商总局给他们发放的工作指引，其中 2006 年的工作指引中关于企业性质变更那一部分的工作指引中提到需要提供的材料没有包括审计、验资和评估报告。不过2008 年新发的一个工作指引要求提供评估报告，但依然不需要提供审计和验资报告。请问各位高手，能否将工商部门提供的2006 年前的工作指引和2008 年新发的工作指引放在一起， 做为工商部门提供的有限责任公司整体变更时的依据？我认为不是什么大

3、的问题。我的建议是：1、会计师出注册资本的专项报告，表明改制时出资是到位的；2、当地工商局出具，虽然违法但是不是重大违法，不进行行政处罚的说明。关键是看有无出资不实的情况。建议：1、做资本复核 2、评估复核 3、工商局对于此次变更未做改制评估的说明。这个问题比较有趣。还是头一次遇到这样的问题。典型的有钱买棺材，无钱买药吃的作法。变股份，基本的常识也要进行审计确认净资产，如有新股东进来，还应该进行资产评估有限（无，也要评估为妥的）。这样的问题恐怕从法规上找不出相应的处理方法。我个人认为，一种就是请声誉好的会计师所和评估所对成立以来的财务状况和资产负债进行审计、评估，最后报会里能否同意，不太乐观的

4、；二是，以某一时点为线，规范运行三年再说。那种补报告的作法是不可取的。风险很大的。评估不具有追溯性，如果根据当时的规定应该需要评估却没有评估，现在就不能再补充评 估，而需要主管部门出文说明不再追究责任。【工商局经过多次改革之后，大家普遍感觉服务态度好多了，办事也比较顺畅了，但是慢慢 的也变得越来越平庸和不负责任了。很多人曾指出工商局的人根本就没有好好学习下公司法，所以办事情就按照自己的想法来，到了 IPO 的时候往往一些事项就会与法律法规或者的打架，让人哭笑不得比如这件事情，比如整体变更时工商局让你保留公积金的 25%。还有一件小兵经历的事情，做股权变更工商局不认可企业自己做的转让协议，要用人

5、家的模 板，结果模板连转让价格一项都没有规定，最后 IPO 时成了个很大的麻烦，并且不好解释。言归正传，对于整体变更，根据登记管理条例，肯定是需要审计报告、评估报告和验资报告， 以前工商局对于评估报告的要求也不一致，有的要有的不要，不过现在大家为了求稳都会做 一份评估报告。至于这个问题的解决，川润股份的处理方式可以作为参考：首先会计师专项复核证明当初出资到位，然后律师和保荐人发表核查意见，然后由工商局出具不予追究的证 明，最后由大股东出具如果秋后算账由大股东承担的承诺函。】2、关于个人独资企业变更为有限责任公司？已问了当地工商，不能直接办。需要新设一个公司收购原企业，请问大家之前有没有操作过

6、似的案例，需要注意些什么？企业性质变更，没可能直接办的，肯定要新设。类个人独资企业再新设。如果新设一个公司收购原企业，那就等于是用原来个人独资企业的资产来换取新设公司的股份，由个人独资企业的投资人取得新设公司的股权。这样操作一个公司的费用。起来就是要垫付设立【那如果是是不被允许的？】变更为一人呢？是不是根据企业性质不能随便变更的思路也3、合营企业与关联方认定？问题 1：上市公司控股股东下属的另一合营企业/联营企业是否是该上市公司的关联方？ 问题 2：上市公司下属的合营企业的另一合营方是否是该上市公司的关联方？对于问题 1：我倾向于认为合营企业原则上是关联方，联营企业则应具体问题具体分析。对于问

7、题 2：我倾向于认为不是关联方。对于问题 1：根据企业会计准则第 36 号关联方披露，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关方。联企业会计准则第 36 号第四条：下列各方构成企业的关联方：（一）该企业的母公司。（二）该企业的子公司。（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业。（四）对该企业实施共同控制的投资方。（五）对该企业施加重大影响的投资方。（六）该企业的合营企业。（七）该企业的联营企业。依上判断：联营企业也是上市公司的关联方。上市公司下属的合营企业的另一合营方不是该上市公司的关联方。依据企业会计准则第 36 号第 4 条

8、的列举式规定，上市公司下属的合营/联营企业是该上市公司的关联方，这没有疑义。但是上市公司控股股东下属的合营/联营企业是否是该上市公司的关联方呢？这似乎没有规定。依据企业会计准则第 36 号第 3 条的概括式规定， 同时结合实质判断，应该可以得出结论：上市公司控股股东下属的合营/联营企业也是该上市公司的关联方。【这个问题讨论下就好，没有争议之处，识记。】4、发起设立需要开创立大会吗？根据公司法和公司登记条例，发起设立股份公司，由董事会申请设立；募集设立的，才需要 创立大会，可为什么企业改制不管什么形式，总有个创立大会呢。改制中创立大会有些挂牌仪式的味道，不仅仅局限于法律意义，还有其他一些宣传等意

9、义，开如同办理了结婚登记，还要按照习俗搞婚宴或答谢宴一样。不过，有些创立大会程序是由某些政策性文件规定的，企业也乐于举行这样的仪式。就是名称的问题，但设立一个公司总要由股东会确认一些事项吧。有限责任公司也要有这个股东会。么一实际操作中我们都叫 XXXX 股份创立大会暨第一次股东大会，你可以看看很多发起方式设立的股份公司的招股书上都是这么写的。其实不应该叫第一次股东大会，股东大会度排序的，而不是按次，只有在某一具体年度内才分第几次临时股东大会。是按年【其实这个问题也很有意思，其实根据法律规定整体变更时没有创立大会一说的，只是后来 家都这么做就约定俗成了，监管层也默认了这种做法。与此相关的还有控股

10、股东和实际控制人的认定，很多人都将控股股东和实际控制人混为一谈，如果仔细研究法规其实根本就不大是这么回事。】5、关于外商投资股份的中方发起人能否为自然人？一中资企业（股东为自然人）拟引进外国投资者成为中外合资有限责任公司（中方股东为自然人，符合外资并购境内企业的相关规定），之后公司拟整体改制为外商投资股份。上述背景下，合资企业的中方自然人股东能否作为外商投资股份的发起人？不能一概而论。假如是新设中外合资企业，则中方自然人不允许作为股东与外方合资；假如由内资企业变为中外合资企业（通过增资或股权转让等方式），则此前内资企业股东中存在的自然人股东仍能可以作为变更后的中外合资企业的股东。补充一点：（1

11、）关于外国投资者并购境内企业的规定(2006 年修订)第五十七条：被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。（2）关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题：原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商中方投资者。投资企业的【后一个是 2002 的文，应该已经被 2006 年的文所修订，也就是说只要不是新设的中外合资企业，中方股东是可以作为变更后中外合资企业的中方投资者的。】6、对量贩式 KTV 上市的可行性探讨？量贩式 KTV 行业目前已有不少实现连锁经营，其中下辖连锁直营 KTV 店超过十

12、家最少也有10 家，最大的如上海好乐迪下属 KTV 店已过 40 家。但好乐迪想 IPO 估计较难，他需解决现金收入及税务问题，但娱乐行业规范化的税务成本较高，规范化的结果可能是失去其在这个行业生存的基本竞争能力（因几乎非全行业均不规范，营业税 20%）。的好乐迪（与上海的无任何关系）及钱柜是上市的，大家觉得大陆量贩式 KTV 有无可能上市？如何上市？量贩式 KTV 属于新经济和新的商业模式（连锁经营），上市还是有可能的吧。可以找的好乐迪和钱柜的招股说明书看看，借鉴借鉴。现在为版权费的事情还在折腾呢，在 A 股上市的成本估计很高，倒是可以考虑海外上市。海外上市一样要请四大会计所之类的，四大一样

13、存在三楼所讲的上市成本的问题。而且国内连锁的 KTV，各个店面多是以个体户形式去工商注册的（为税务考虑，可包税、定税从而税点低），法律形式未能体现连锁，体现为连锁又无法税收优惠。如何解决矛盾？复制的可能性比较小。国内连锁的 KTV，禁不起规范啊。【这个问题的讨论也就是大家娱乐一下而已吧，国内上市的可能性在可以遇见的时间里是不可 能的。至于海外上市，倒是可以考虑，对于这种有钱好办事的行业上市也是个很好的推动。在妓院都可以上市的国度，这样的娱乐行业应该也比较能够被接受吧。】7、没有发起人协议和国有股权设置文件？2000 年以整体变更方式设立股份公司的一家国有参股公司。各股东没有签发起人协议，几个国

14、有性质的小股东也没有获得国有股权设置文件。但公司已顺利在省工商局注册成立，省政府也就设立股份公司给了批文。现在想申报上市材料，才想起来，申报文件目录明确要求提供发起人协议和国有股权设置文件。当然，可以叫企业事后来补。但感觉这些东西意义不大，有没有哪家企业没有这两样文件，一样可以成功申报呢？如果是企业事后补签发起协议，这个协议是否是一个类似确认事实的一个文件，还是说就 一个发起协议，只是签的晚了点？是发起人协议可倒签；国有股权设置的不好倒批的，要由省政府出批文确认。【发起人协议倒签可以但是工商登记资料里没有啊，再者说了倒签也不一定就能解决问题。小兵觉得最好的方式还是由相关部门确定有关事项，发起人

15、协议由工商部门确认，国有股权由国资部门，不过这个事情是比较棘手，小兵也没有把握，希望达人指教。】8、上市公司重组方资产要求及同业竞争？一、重组方拟注入上市公司的资产是否必须解除全部抵押、质押等担保？具体依据是什么？拟注入的是股权，股权对应公司的资产负债率是否有要求？依据是什么？如果二、有说法称：与关联公司存在同业竞争的重组方在重组上市公司后，必须在 2-3 年内解决原同业竞争问题，这种说法是否成立，是否有具体的规定？三、拟注入上市公司的资产需有未来盈利的预测，是预测两个完整会计年度还是三个，具体 个文件规定？试着回答，假设所称重组适用上市公司重大资产重组管理办法的规定：在哪一、资产不是必须解除

16、全部抵押、质押等担保。公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 26 号上市公司重大资产重组申请文件的第十四条，法律意见书需要对“标的资产是否存在抵押、担保或其他权利受到限制的情况，如有，应说明对本次交易的影响”发表意见，表明抵押、担保不是不行。上市公司重大资产重组管理办法第十条（四）重大资产重组所涉及的资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍，相关债权债务处理合 存在法律障碍，如获得上市公司有权决策机构（董事会、股东大会等）以及意。法，表明只要不抵押权人等同二、没有具体规定，但在重组委审核中同业竞争问题是重点关注的，即使有条件通过，如要求公 开承诺等，监管部门也会持续关注。不能按期解决

17、同业竞争问题，上市公司后续再融资、 重组就别想了。三、盈利预测的文件规定，1、公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 26 号上市公司重大资产重组申请文件的第十五条根据重组办法第十七条规定提供盈利预测报告的，如上市公司上半年报送申请文件，应当提供交易当年的盈利预测报告；如下半年报送，应当提供交易当年及次年的盈利预测报告；2、上市公司重大资产重组管理办法第三 审核重组实施后 3 年的资产评估的盈利预测与实际数的差异比较，因此至少要预测 3 年。十三条要求会计师【总结一下：1、重组方拟注入的资产可以存在抵押质押，但是律师要发表对交易影响的意见；2、盈利预测应该是要预测三年。3、关于同业竞争的问

18、题，楼上解答比较仔细，再说没定论的事情也是仁者见仁了。】有9、拟上市公司的小股东被吊销了营业执照？拟上市公司的小股东（有 1%的股权)，可能是因为年代太久了的缘故，现在找不着了，工商登记上处于被吊销营业执照状态，请问对上市的影响以及处理办法？在当地公告后，由律师进行确认。谢谢二楼，根据的要求，拟上市企业申报前其股东的股权必须是不存在任何权属纠纷和潜在纠纷或不确定性。公告以后，如果仍然找不到股权的权利人，其股权的不确定性不 法消除，这对上市会不会构成障碍？有没有这样或类似的案例？除了找到该公司的股东后再处理，别的办法都是不行的。是仍然没办公司被吊销营业执照并不意味着公司一定消亡，公司要经过解散最

19、终公告终止。建议楼主寻找小股东的股东（可以通过工商查询得到线索）去解决这个问题。同意楼上的做法！涉及利益就麻烦。【这个问题必须要找到最终持有这 1%股权的人，不然肯定就是个大患。这个应该也不难， 股权不会就白白丢失了。至于吊销营业执照并不意味法人资格消亡的说法，小兵不是拿的很 准，如果果真如此，那么也需要吊销执照的小股东把股权转出去，不然也会被人家关注。】10、反向收购所得税问题？反向收购的壳一般都有较大的未弥补亏损,但是看了几家案例后,没有发现在收购继续弥补 的,是否说明税法也承认反向收购。仔细研究了一下最近的发文,好像没有相关规定,上面仅仅讲了被合并方未弥补亏损可以一个限额内由合并后的企业

20、弥补,但是没有提到反向吸收合并后,从税法角度如何确定谁 并方谁是被合并方。应该只有吸收合并才可能允许弥补。关于企业重组业务企业所得税处理若干问题在是合（财税200959 号）相关规定解读：一、对企业重组的定义（五）合并，是指一家或多家企业（以下称为被合并企业）将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业（以下称为合并企业），被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付，实现两个或两个以上企业 的依法合并。解读：参考（三）股权收购、（四）资产收购的定义，合并的定义中虽然没有 象公司法等明确说明是吸收合并或新设合并，但该处所指的合并应该是吸收合并或新设合并。四、一般性税务处理的规定（四）企业合并，当事各方应按下列规定处理：1.合并企业应按公允价值确定接受被合并企业各项资产和负债的计税基础。2.被合并企业及其股东都应按进行所得税处理。3.被合并企业的亏损不得在合并企业结转弥补。解读：一般性税务处理中，不允许