垄断行为对反垄断法实施的实然法影响分析：以房产垄断行为“反制”为例

1、垄断行为对反垄断法实施的实然法影响分析：以房产垄断行为“反制”为例2014/02 总第442期商业研究COMMERCIAL RESEARCH 文章编号1-148X(2014) 02-0185-08 急断行对反运断法实施的实然法影响方析.以房产去断行反制;兑剖宋怡欣(华东政法大学经济法学院，上海2042) 摘要:垄断行为对反垄断法的;反制;反映出了一种特殊的制度现象，因为反垄断法所规，制的对象往往具有强大的政治与经济背景，容易形成错综复杂的社会利益链而对反垄断法执法与司法产生;反制;。当垄断行为成为商业习惯时，过高的执法成本很可能将迫使反垄断法进行修改，从而形成反垄断法由应然法向实然法的进化。关

2、键词:垄断行为;反垄断法;反制;实然法中固分类号DF414文献标识码B在通常的理解中，反垄断法的实施是一个应济利益相互纠结逐步形成了垄断利益链;三是市然性的过程，是以其自身规定为基础对竞争行为场中充斥着来自于不同部门的各类法规，如城正当性的一种判断，但是反垄断法作为;经市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条济宪法;其所面对的是各种纷繁复杂的市场行为例等。这些因素都会对反垄断法的执法、司法所引发的对竞争的损害，这就决定了在其对行为乃至立法产生影响。为此，本文选择房产市场中的进行规制的同时亦可能受到其规制对象的;反垄断行为对反垄断法的;反制;现象作为研制;，从而使其效力发生扭曲、减弱乃至失效。究

3、对象，从实然法视角深入剖析其;反制;方式值得注意的是，竞争行为作为反垄断法的规及本质，以期对完善反垄断法有所借鉴。制对象对反垄断法的;反制;与反垄断豁免一、现象分析:房产垄断行为链对反垄断具有不同的内涵:虽然两者最终都能消除反垄法的;反制;方式断法的效力，但前者源于行为本身的各种特性，譬如对行为支持的政治权力、行为背后的利益链(一)土地使用权出让与监督制度:行为政以及行为的商事习惯性等，这些因素未必是;正治权力属性对反垄断法的反制当的却能影响反垄断法对行为的规制，因垄断行为对反垄断法>反制;的一种表现此对这一过程的分析将是实然法的范畴;而;反是其认定标准由;本身违法标准;向;合理标准;垄

4、断豁免;则是反垄断法对市场的一种规制的转变。;本身违法标准;由谢尔曼法所确行为，是基于法律对行为的一种合法性判定，对其定，但在1911年;StandOil v. Un ited States (美国的研究属于应然法的范畴。标准石油案);案中怀特法官首次引入了;合理标房产垄断行为代表了当今我国的主流垄断模准;一一;确定一项限制是否属于谢尔曼法意义式:一是市场主体诸如政府、银行或房企具有较强上的限制的方法是运用合理标准只有不适当的或不合理的限制才应当受到谴责，1从而改变的市场影响力及权力背景;二是各种政治权力、经收稿日期:2013 -10 -24 作者简介:宋恰欣(1983-)，男，上海人，华东政

5、法大学经济法学院博士研究生，上海中侨学院金融与贸易系教师，研究方向:反垄断法。基金项目:上海市教委优青项目;房地产市场调按政策的经济法分析项目;我国按揭贷款风险监管法#带制F司j研究-以资产证券化为中心项目编号:2013引l10。. 186 商业研究2014/02 了对垄断严格责任的适用框架。对地方政府的土垄断执法或司法部门依据反垄断法的标准判地管理中可能涉及到的作为土地市场支配地位主断，城市房地产管理法本身并无制约反垄断体控制土地供应以抬高土地价格的行为，若基于法的规定。在美国爱斯潘滑雪公司案中法官曾;本身违法原则仅从行为本身判断政府以控制指出处于垄断地位的垄断者的行为是否构成滥土地供给为手

6、段获得远高于土地价值的垄断利润用垄断力量的行为，不仅要看这个行为对其他竞而违法尚缺乏法律依据，因为根据反垄断法争者造成的影响，还要看这种行为对消费者造成第十七条的规定，这一行为不仅应符合一般的主了什么影响，是否以一种不必要的限制行为损害体与行为要件，同时还需;不具有正当理由了竞争，2J。也就是说，对反垄断法的判断最即适用;合理标准;。由垄断行为所引发的法的终仍需以其本身为依据。变更毕竟是颠覆性的质变，在更多情况下可以观在多数情况下有关合理原则的豁免条例太过察到的是行为对现行制度的影响所反映出的量变，僵化，因此在美国反垄断体系中常会涉及经济分譬如通过行为本身的权力来抑制反垄断法的析的方法3J。英

7、国政治经济学家麦克库洛赫对垄断实施。造成的效率损失问题进行了阐述减少供给使垄1.土地使用权出让行为:反垄断法执法主体断者获得高额利润，垄断者是在购买者的意愿和权力弱势导致的;反制;能力的范围内最大限度攫取赢利，垄断使商品的土地使用权出让行为对反垄断法的作用供给受到严格的限制，价格不再被生产成本所决通常会被误解为是基于;合理标准;而产生的豁定，而是由垄断厂商假想的效用与买方的需要程免。这里的;合理;可能是行为依据某一法律法度及承受能力来决定;4 J。这种来自于行为结果的规而实施，也可能是行为本身能够维护竞争的效分析方法同时也提供了对垄断行为合理性的证明:率。就土地出让行为而言，其依据的是城市房;

8、需要确定被指控者所引起的限制竞争行为是否引地产管理法第十条及第十一条，因此政府的土起了现实的或可能的经济后果;5J。地垄断行为常被误解为是由于城市房地产管理既然政府的土地垄断行为本身既没有法律的法的不合理所造成，这有失偏颇。依据又存在不合理之处，为何没有受到反垄断从形式上看，基于反垄断法的规定，城法的规制?这主要涉及反垄断法的实施问市房地产管理法难以作为;正当理由;进行抗题。反垄断法从应然法的角度看在于制度内容辩。对反垄断法第十七条;不公平;的理解是否完善，而从实然法的角度看则在于其实施程显然不仅应该依据城市房地产管理法对于土序是否可行。地出让行为的规定，还应该包括该法总则第四条反垄断法的实施

9、既包括司法机关也包括行;国家根据社会、经济发展水平，扶持发展居民住政机关。司法机关对反垄断法的执行表现为宅建设，改善居民的居住条件;中的政府义务，对受到垄断侵害的当事人进行事后救济，由于地也就是说，虽然政府基于法律规定制定土地出让价上涨作为成本最终转嫁给了消费者，因此很难计划，但合理性的标准应该是行为结果本身(譬说在土地出让过程中谁因此受到了损害。行政机如当地区住房发生短缺，房价上涨，应该提高土地关对反垄断法的实施却可采用事前控制的形式，的供给量)，否则即使政府行为在形式上符合土但根据城市房地产管理法第十一款的规定，地管理法的规定，也难以认定其合理性。地方政府制定土地出让规划，由省级人民政府及

10、从实质上看，城市房地产管理法亦难以作国务院审批，也就是说，形式上这一权力由省级人为对反垄断法滥用垄断地位抗辩的依据。土民政府或国务院所享有，在这种情况下，若反垄断地出让是一种具体行政行为，由于涉及到行政权执法部门要履行监督职能，则指向的对象就成了力的行使，因此对其正当性的判断标准要高于一省级政府或国务院，而目前我国的反垄断执法部般的民商事行为，不仅行为本身要符合城市房门对于该行为的执法主要由发改委价格监督检查地产管理法的规定，而且依据行政诉讼法司负责，很明显是难以对上级部门形成制约的。第五十四条;行政机关做出的决定必须具有充分2.土地使用权监督行为:垄断行为主体权力的依据更进一步说明对合理性的

11、判断应该由反强势对司法权力运行的反制总第442期宋怡欣:垄断行为对反垄断法实施的实然法影响分析:以房产垄断行为;反制;为例 187 土地使用权监督行为对反垄断法的;反作为州政策被清晰地表述和明确地表达。其次，州制;主要体现在将权力运用作为主体义务而排除政府本身又对该政策有积极监督.如果存在一个反垄断法的约束。反垄断法第三十二条行政府管制项目，并且拥有职员、获得经费以及得到政垄断针对的是政府对行政权力的滥用，其构成法律的授权，那么这样就满足了积极监督要件要件中必不可少的是政府的裁量权力。而根据可以将之视为司法程序运行上实然法式的再平衡。城市房地产管理法第二十六条之规定，政府可也就是说，垄断行为可

12、以通过制度授权的方式对以征收土地闲置费甚至无偿收回土地，很明显这反垄断法进行反制，虽然行为本身未必是正当一行为超越了合同法之出租人监督使用的职能，的，却可以通过行为的权力与执法权力的较量，干属于政府的行政行为，可以说既是政府房产管理扰反垄断法的实施。的权力，也是政府职能的履行，因此即使行为存在(二)银行贷款制度:行为社会利益属性对垄断成分，也无法认定具有;滥用;的意图。但反垄断法的反制是，<城市房地产管理法对这种行为的规定并不垄断行为对反垄断法的;反制;亦表现为由能作为该行为正当性的依据。;在终极价值不可调;结构主义;向;行为主义;的转变。外界所称的和的地方，原则上不可能找到清晰的解决方

13、式。要;银行垄断;主要是指垄断结构:一是由商业银在这种情形下做出理性的决定，就是要根据普遍行法第二章所确立的准人条件与审批制度，二的思想，即一个人、一个团体或一个社会所追求的是由非法金融机构和非法金融业务活动取缔办总体生活模式;6J进行选择:首先，从两法所保护法对银行业务的专属性规定，虽然这两项规定的权益上看，无论是城市房地产管理法还是经常被指责为是银行;暴利;的来源，但银行业反垄断法，最终都是为了提高生产的效率。闲专营作为;国民经济命脉和国家安全的行业以及置费的征收以及无偿收回土地行为从城市房地依法实行专营专卖的行业有着反垄断法第产管理法的角度看可以保证房产商开发房产的七款关于结构豁免的支撑

14、，这种自然垄断豁免的效率，但从反垄断法的角度看却具有限制竞结果是形成经营上的市场支配地位。由于房产项争之危害性。具有一致价值的两法对于某一行为目开发的周期性使银行贷款成了开发商最为倚重所产生的矛盾绝不应根据固定的条文去判断其正的融资形式，银行可以此间接支配房价:将所掌握当与否，只有从效率这一两法共同的价值来判断的资产贷给房企或购房者将抬高房价，而缩短借才更符合立法的本意。其次，从两法的立法背景上款周期将收紧房企资金链促使其降价。看，<城市房地产管理法虽然属于专门法，但其但从行为主义的角度看，这些行为却不能豁颁布于1994年，在当时的背景下社会住房矛盾集免。反垄断法第十七款;差别待遇;的规

15、定适中在房源的短缺，因此需要提高开发商开发房产用于这些行为，此处的;差别;表现为银行会偏的效率，而反垄断法颁布于2008年，此时房向于将资金贷给那些之前已经获得银行贷款资源地产市场的问题集中在房价高涨使居民无法承受，的大型房企，因为充足的贷款可以保证先期借款三十年前符合经济规律的行为现在却未必是适当的房企具有竞争优势以降低银行的信用风险。在的。最后，<城市房地产管理法未能实现其立法相同的条件下，企业贷款越多，未来获得贷款的可目的。为了规避这一规定，大量房地产商在投入部能性就越大。银行对个别房企的特殊支持无疑会分建设资金后就将土地闲置形成了烂尾楼而囤地，对房企之间的竞争造成伤害。随着这种资

16、本向房反而造成了土地资源的浪费。地产市场的过渡集中，还会引发其他产业的资金这种由法规授权形成的垄断行为的;反制;短缺。体现了垄断权力与反垄断权力之间的制衡。对法虽然无法豁免，银行的差别待遇行为却可以规上的限制，在美国的;联邦贸易委员会诉帝科对反垄断法乃至行业规制法进行;反制;以产权保险公司;案中，法官引述了由CalifomiaRe-抵消其效力。这种;反制;来自于行为所代表的tail Liquor Dealers Assn. v. Midcal Aluminum, Inc 垄断利益链:单家企业的;自主选择权;会因为(加利福尼亚酒类经销商转售定价案)所确立的其市场支配地位可能有损竞争效率而受到限制

17、，;双重标准;一一;首先，受到质疑的限制必须是但银行贷款对风险的规避却包含着中小储户的188 商业研究2014/02 ;财产;利益与金融市场的;信心;利益而形成的能倒的现象，通过结束紧急救助以保护美国纳利益链，自由经营权、市场竞争效率、国家金融安税人，防止槛用金融服务业务以保护消费者，并实全分别代表着个体、市场以及整体的经济利益。美现其他目标。;从短期的角度看，银行对房地产市国大法官塔夫特对这一问题所作出的解释是普场的差别待遇似乎有利于银行融资的安全，但是通法避免在合同中出现限制贸易是为了维护竞争，从长期的角度看，却会进一步提高银行贷款的泡但普通法更加支撑除此之外的、更高层次上的社沫，从而造成

18、银行更大的信用风险。会目的;7这种利益上的制衡会使政府在反垄断(兰)房企明码标价规定:垄断行为普遍性对执法中更倾向于由各种政策来缓和、调节而非干反垄断法的反制预银行业务的对竞争效率的伤害，即从反垄断与土地垄断、银行垄断相比，房企对价格的控法的强制适用变成了出台竞争政策引导银行行制行为是隐晦而普遍的。房企对房价的支配行为为。但是，对于由银行垄断行为凭借更高阶的利很早便受到关注，2011年反垄断执法部门发改委益链所形成的对反垄断法的反制的妥协并不价格监督检查与反垄断局颁布了商品房销售明能证明反制本身的正当与必要性。金融安全与反码标价规定，继而在前不久(2013年4月15日)垄断之间并非是完全对立的

19、。美国的多德一弗公布了一则有关房企违规定价受到查处的报告刑。兰克华尔街改革与消费者保护法案的开篇就明笔者注意到:在同一或相邻地区被查处的定价行确了立法的目的通过改善金融体系的问责制与为具有非常高的相似性。透明度以促进美国的金融稳定，终结太大而不表l发改委对房企违规定价查处垄断行为发生地房地产企业项目未取得许可证即销售，未进行明码标价山西省富基房地产开发有限公司;富基翁翠郡;项目大和昌业科贸有限公司;大和昌业;项目未对外公开房源，未明码标价销售辽宁省中冶溪湖置业有限公司;溪湖芳庭;项目黑龙江绿环房地产开发有限公司销售的;荷兰城;项目未一次性开盘对外销售河南省河南上林置业公司;正商城和园;项目未明

20、码标价对外销售煤化建业房产开发有限公司;建业戒号城邦;项目未售房源标示为巳售状态北京市慧友房地产开发有限责任公司;滨河丽舍;项目新华联伟业房地产有限公司;运河湾;项目为什么会存在相似性?只要稍加分析便不难Information Center, Inc.; (美国政府诉瑞士表业)发现这实际上是房产商之间为控制房价而进行的一案中，纽约南部地区法院进一步放宽了对这类串谋行为:房产市场具有很强的地区性，持有几套协议的认定标准虽然被告表明对黑名单的或十几套的二于房炒房者是没有能力控制地区房遵守并不总是很严格的，这并不能消除被告行为价的，开发商或许有能力控制房价，但若单家开发的违法性;0。上述规则与案例说

21、明了实体法对价商控制房价而无其他房产商的策应很难成势，特格串谋行为的举证难度:要么通过主动调查找出别是上述这种不合理的价格违规行为。事实上，如房企之间确实存在协议或类似的协议，要么从房果房企之间不统一行动，那就等于是在为其他房企之间的定价行为表现上推断存在价格协议，无产商造市。论是前者还是后者都说明了由于垄断协议的难以那么，为什么不通过反垄断法进行规制?证明，立法上赋予了指控方较轻的举证责任。因因为对价格串谋、垄断协议的查处难度极高。美国此，虽然反垄断法第十三条对该行为进行了谢尔曼法对串谋行为采取;本身违法标准规定，但显然对这一行为的证明要远比证明不明;任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、

22、共码标价、囤积房源困难:从价格协议本身来看，价谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，格协议一般都明确规定了企业控制价格的内容，是非法的;9。在;UnitedStates v. Watchmakers 而商品房价格的确定却受到地段、户型、学区、楼总第442期宋怡欣:垄断行为对反垄断法实施的实然法影响分析:以房产垄断行为;反制;为例 189 层等一系列因素的影响，这意味着房企之间无需致房企价格的串谋，但难以认定两者之间存在因具有十分明确的协议即可达到对房价的控制。更果关系，房企串谋归根到底只能说是由于该规定重要的是如果这种串谋行为源于制度本身，那么所引发的市场主体为追求利润最大化而实施的市反

23、垄断法对其规制的作用将十分微弱，因为制场行为所形成的一种普遍化的商事习惯，而对习度的存在将形成商业习惯，改变商业习惯很可能惯的调整远远超出了我国反垄断法的范畴会造成市场秩序的棍乱。(在美国的反垄断问题上，政府通过对行业结构强房企串谋行为对反垄断法的反制游、于对行实施改变可以使市场更具有竞争型，譬如迫使房企资质的划分。房市要形成价格串谋必须有两现存企业分解，但也仅限针对个别企业)l1J。个条件，一是地区房企数量有限，因为房企过多不因此，<商品房销售明码标价规定可以说是利于价格的协调一致;二是房企之间规模近似，从执法机构基于房地产市场价格串谋行为的普遍性而有利于成员之间的利益协调。房企资质划

24、分为所做出的一种调整与让步。被查处到的房价串谋此创造了条件。建设部于20年颁布的房地产是违法的，但若依反垄断法的规定无疑会使开发企业资质管理规定第五条将房产企业的建更大量的行为被忽视、遗漏。更加有效的方法是直设资质划分成了若干等级(见表2)。同时，该法接对串谋行为违规表现的形式进行查处与审判，第十八条又规定资质等级将决定所能承担的项目，虽然这种做法可能忽视串谋行为本身的违法性，这就意味着提供相似房产的房企在数量上的有限但却在实然法上提高了反垄断法的司法权力性与规模上的近似性。显然，尽管这一规定可能导运行效率。表2房企资质划分要求一级资质二级资质三级资质四级资质注册资本5)()万元20万元800

25、万元l万元房地产开发年限5年以上3年以上2年以上1年以上近3年房屋建筑最低面积(平米)30万15万5万无要求连续建筑工程质量合格率100%5年3年2年巳竣工上一年房屋建筑施工面积(平米)15万10万无要求经济类的专业管理人员数40 20 10 5 具有中级以上职称的管理人员数20 10 5 无要求持有资格证书的专职会计人员数4 3 2 2 调整(譬如商品房销售明码标价规定的出二、本质归纳9A-B -A 台)。可以说，垄断行为对反垄断法的;反(一).反制;的过程制;存在于其实施的方方面面。从以上分析不难看出，<反垄断法在其应然垄断行为对反垄断法所实施的影响是一法、自然法表象下的正当性无法否

26、认垄断行为对个动态化的过程。在上文对房地产市场的分析中其的;反制;影响。垄断行为对反垄断法实施的论及垄断行为的三种属性对反垄断法的;反制影响既体现在立法层面，同样也体现在执法与司但这三种属性并非是孤立的:政府垄断行为基于法层面:譬如，(1)与其他市场经济制度相比，其行政权力的;反制;形成了土地的垄断，继而由于垄断行为在市场经济初期的普遍性，<反垄断引发了房企对于银行资本的渴求，从而促使银行法从1994年被列入立法规划，但直到28年才形成基于其各种社会利益上的差别待遇;对两类正式实施(2)在其实施后，又遇到了对垄断行基本生产要素的支配导致房企之间差距的形成，为举证困难、是否需要行政认定等诸

27、多问题，于是而这种差异的效果进一步在房企资质标准下被固最高院在2012年出台了关于审理因垄断行为引化为一种难以撼动的商事习惯，最终将垄断行为发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定;的;反制;作用扩大到反垄断法的修改。(3)在反垄断执法过程中亦不乏各种竞争政策的如图1所示，该过程体现出了这样一种规律: 190 商业研究2014/02 作为应然法的反垄断法颁布以后对市场进行为经济宪法虽然具有极高的效力等级，但作为其规制，但基于个体行为的权力因素可能导致反规制对象的垄断企业一般也具有较强的政治实力，垄断法在局部范围内的失效，从而引发反垄甚至可能直接因其地位而获得豁免14。譬如，在断法规制对象之间利益

28、重构形成垄断利益链，美国谢尔曼法生效后的第一个五十年间只有导致反垄断法的司法权力运行在更大范围内175个私人的反托拉斯诉讼，其中只有13个案子被屏蔽。在新的利益分配模式下垄断行为对反是原告获胜町，从而使垄断行为对反垄断法垄断法司法权力的;反制;将远远超过个体行发生;反制;成为了可能。如上文土地出让制度为，最终迫使司法权力在垄断利益链面前进一步所述，(反垄断法实施的最终效果不仅取决于其妥协，而这种妥协将使更多的市场受到影响，进而执法机构的权力大小，同时与垄断行为背后所代使垄断行为变成一种商业惯例，最终迫使反垄表的政治权力具有密切的联系，当执法部门的权断法为适应这一行为而本身做出调整。譬如，力高于

29、垄断行为背后的政治权力时，(反垄断法在2012年最高院出台了反垄断法司法解释，得以规制垄断行为，但若垄断行为所具有的政治对各种反垄断司法中的问题进行了协调，这一过权力高于执法部门的权力或与其不相上下，此时程的实质即是反垄断法由应然向实然的发展，该行为就有可能在个体层面上突破反垄断法而由此导致的生产效率下降以及贫富差距的拉大的约束。又会推动新轮的反垄断应然性立法。正如刘焊垄断行为的社会利益属性对反垄断法的先生(1999)所说不是立法者或少数人以公;反制;取决于;效率价值;与其他社会利益之众、人民的意志为根据立法、造法，而是立法者等间的比较。美国社会法学创始人庞德认为法学少数人造出来的法，所表达的

30、意志在客观上能与家所必须做的就是认识各种利益，并意识到这个公众、人民、阶级的意志达到某种一致性，叫。问题是以这样一种方式向它提出的，既尽可能保护所有的社会利益，并维持这些利益之间的社会自然法层-闹的反接断权JJ机关损掘。i然法及市场实际情况且法法形成经济因素与保护所有与这些利益相一致的某种平衡和协调，叫。反垄断法的实施必然会干扰到个体权力因素介入，政拍反接断fi;UHlJtf个体权力对反昌在断法制衡层面土受到影响由垄断行为所形成的利益格局，但此时反垄断法又必须进行规制，因为垄断利益链会比个体费断行为引发塾断利直在慌，影响鞍个行业的垄断行为造成更广泛的影响与竞争损害，从而元法被忽视在终极价值不可

31、调和的地方，原则现有制度黯合著断利成然的反费颐挝，)难益链，形成交易习惯以实施，反精断t去l句走上不可能找到清晰的解决方式。要在这种情形下向!?;然化做出理性的决定，就是要根据普遍的思想，即一个图1反制行为对反垄断法的影响过程人、一个团体或一个社会所追求的总体生活模式，>川，最终形成政策对反垄断法的替代。(二);反制;的特殊行为属性另一值得阐明的问题是垄断行为与普通民事垄断行为的商事习惯属性对反垄断法的行为的区别。对普通法律行为的研究主要针对主;反制;取决于行为的成熟程度。垄断市场的结构体、行为要件以及所产生的权利义务关系，归根到决定了反垄断法是针对个别企业、个别行为底，是在现有的法律框

32、架之内的分析。但从上文的来规制的，若项行为成为商业习惯被普遍使用，分析可以看出垄断行为的;反制;已经超出反反垄断法将很难发挥作用，因为无论是反垄断垄断法的范畴，因此其行为特征也不可能用现诉讼还是执法都要求远高于普通诉讼或执法的成有法律框架内的因素进行衡量。本。垄断行为通常表现为个别企业的偶然行为，但垄断行为的政治权力属性对反垄断法的如果相关政策会引发垄断行为的实施可能被更多;反制;取决于其与反垄断执行机关的权力制衡。的企业所采用，特别是该行为执法成本极高时，即美国总统罗斯福曾说如果人民容忍一个人的权便没有政治权力或社会利益作为支持，也可能被力增长到其权力高于他们的民主国家本身的权力企业所采用而

33、成为一种商业习惯，此时其对反垄时，这个民主的自由是不安全的，日。反垄断法作断法的;反制;作用也将更大。譬如串谋行为，总第442期宋恰欣:垄断行为对反垄断法实施的实然法影响分析:以房产垄断行为;反制;为例 191 . ;当一种行为是一个人所为时，可能是无害的，但此;合理原则;才会首先出现在美国。相比之下，当该行为是由许多人共同所为则会成为一种公害，作为大陆法系;法院的职能被限制在适用规定与因为它是以共谋的形式所为;。这种作用将不仅注释规则，剧，在垄断行为的;反制;中行为属表现为否定反垄断法的效力，更可能促成性的作用也变得更为凸显。反垄断法由应然法向实然法的过攘，例如欧共三、契合;反制;属性下的反

34、垄断法架构体委员会根据白色清单或黑色清单进行立法性决定，对;大量类似问题;采用集体豁免从而排除从上文房产市场中有关反垄断行为的;反制;逐个的申报与审查叫。分析可以发现，垄断行为的;反制;既不合理也综上所述，<反垄断法为规制垄断行为所不合法，但却依然存在着，笔者认为这源于反创，并非所有的垄断行为都会对其;反制;。在英垄断法无法与我国的市场经济现状完全契合:美法系，垄断行为对反垄断法的;反制;通一方面，我国的反垄断法直接借鉴了西方过法官造法表现得较为明显美国反托拉斯法尽;行为主义;、;合理原则;等优秀的制度成果，成管说起来是制定法，但这个制定法其实只是宣告为了一部近乎;完美;的反垄断自然法;

35、但另一了-个反对不正当竞争的公共政策，在这个领域方面，由于我国独特的市场竞争结构，反垄断执法的实际执行的法律其实主要是法官制定的，叫，因能力相比西方却相距甚远。表3垄断行为的适用原则适用原则垄断行为的属性本身违法标准合理标准规制对象结构主义政治权力超越法制垄断利益博弈行为主义垄断利益博弈商业习惯从;反制;的影响上看，其主要作用于规制后虽然最终确立了反垄断法>，但很显然我国市对象与违法的认定标准，前者是实体性问题，而后场的竞争水平仍元法与确立该框架的美国相比，者属程序性问题。无论是;结构主义;还是;本在此情况下反垄断法的超前性无疑会受到身违法原则虽然其本身具有不合理性但毕竟是;反制;。若要

36、让反垄断法能够更加有效，则立法者根据市场情况所确立的，在当时具有很强应该允许反垄断法在制度上;退化;以适应的社会背景。譬如，美国在1850年至1910年的13市场:在市场受到行政权力干扰时，适用;结构个主要行业，大工厂的数量只占5.6%，却占全国主义;与;本身违法原则在市场存在由垄断行工人总数的58.3%，生产总值的69.2%圳，垄断为所造成的利益链时，适用;结构主义;与;合结构是一种普遍现象。正是谢尔曼法基于理原则;或;行为主义;与;本身违法原则而;本身违法原则;对垄断结构的纠正，才逐渐使这当市场存在垄断的商业习惯时，适用;行为主义;一严重的社会问题有所缓解，使对个别的;行为与;合理原则;(

37、见表3)。正如;后芝加哥学派;规制;变得可能，最终的;合理原则;才会被确( Post -Chicago School)所主张的经济效益立。当我们今天谈及;行为主义;与;合理原则;是反托拉斯的心脏，要更好地运用对市场实际运时，无疑有各种依据来证明其合理性，但这一切却行的事实理解的认识，而不是从一个预先好的垄断框架中开始;22。皆是应以当前的市场情况为依据的，故本文认为，对于规制对象与违法的认定标准的确立不宜不加注释:选择的借鉴西方的先进;经验而应根据市场的具体情况确定。 此处的;反制;与国际法中的国家之间的;反制措施;在我国市场经济制度确立之初，大量的国企相区别:<反垄断法对经济的作用过程

38、通常表述为管拥有着难以想象的政治权力，如果在当时引人由理、规制，而本文认为;反制;过程与反垄断法对垄;行为原则;、;合理标准;为框架的反垄断法断行为的规制是相互反向的。可能不仅无法适用甚至可能反受其害，而二十年城市房地产管理法第十条土地使用权出让，必须192 商业研究2014/02 符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计Commission: Fashion Originator s Guide of America v. 划;第十一条县级以上地方人民政府出让土地使用权Federal Trade Commission, 312U. S. 459, 1941: 107 -用于房地产开发的

39、，须根据省级以上人民政府下达的108. 控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案，按照 10 J Trade Cas, order modified: United States v. Watch?国务院规定，报国务院或者省级人民政府批准。makers of Switzerland Information Center, Inc Z J . 其中第三条规定了我国从事存贷款业务的唯一主体1963, Trade cas, 1965 :57 ,79. 只有银行，第四条具体列举了非法从事金融活动的具11 美迈克尔.L.卡茨、哈维.S.罗森:微观经济学体行为，第五条对任何银行以外的未经批准的融资机M .

40、北京:机械工业出版社，25:471. 构开展业务进行了限制。12刘熔.今天到底该怎样看待法的本质一法学基本问 例如银监会出台的关于加强商业性房地产信贷管理题专题(一)研讨会纪要J.法商研究，1999(1). 的通知、关于进一步加强房地产信贷管理的通知、13J Tory Fryer, Antitrust and Bilateralism: the U. S. Japa?关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知、nese and EU Comparative and historical Relationships, 加强商业性房地产信贷管理的补充通知>，而即便是Competition P

41、olity in the Global Trading System M . 这些政策，仍仅是在关注银行贷款安全的情况下适当C. A. Jones , M. Matsushita, (ads) klswer law Inter?地对银行垄断问题进行调整。national Printed in the Netherlands ，22:43 -52. 另一种观点认为，反垄断法的价值是多重的，包括 14 J Consultations on Competition Law and Policy: The 经济、政治、文化等多元化的价值。李昌属址:反垄断Scope, Coverage and Enfo

42、rcement of Compection Law 法的合理原则研究M，厦门大学出版社25年，and Policies and Analysis of the Provisions of the Uru?第69页。guay Round Agreements Relevant to Competition Poli? 1914年，美国最高法院在EastemStates Lumber Deal?cy, and Their Implications for Developing Countries ers Association案中的判决。MJ. Document TD/B/COM. 2/EM/2,

43、 1996 :516. 15 Wukkuam J. Baumal: Report of the A?omey Generals 参考文献:National comm n to Study the Antitrust Laws J J . The 1 Standard Oil Co. of New Jersey v. United States Z. Yale Law Joumal, 1955,75(1) :378. U. S. 1,1991 :221. 16 J 美博登海默.法理学-法律哲学与法律方法M.2 Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Co叩邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，1饵)9:371.Z.U.S.1995:472,585.