刑事司法如何认定收受财物后及时上交的

刑事司法如何认定收受财物后及时上交的目录司法如何认定收受他人财物及时退还或者上交的3如何认定收受财物后的“及时上交”7收受财物后及时上交的刑事司法认定10一、“及时退还或上交”的内涵10二、正确界定“及时”10三、“上交”的认定11论收受财物后退还或者上交的认定12一、收受财物后及时退还或者上交的性质认定13二、收受财物后及时退还或者上交的认定14一退还的认定14二上交的认定16三“及时”的认定17三、关于廉政账户制度的改革与完善18一关于决策机关19二关于廉政账户的具体操作20三关于廉政账户的法律后果22四、收受财物后退还或者上交不影响构成受贿罪的情形24一为掩饰犯罪而上交或者退还24二索取贿赂后又及时退还或者上交24三收受他人财物后及时退还或者上交，并为请托人谋取不正当利益的25收受财物后退还或者上交的定性问题的思考27一、意见第九条是否涵盖了所有案发后退交的行为27二、“及时退还或上交,不是受贿”的定性分析29一刑事政策不能作为司法解释来突破立法原来的本意30二对及时退还或者上交行为不认定为受贿罪31三“不是受贿”与“情节显著轻微不认为是犯罪”是不同的概念31三、退还或上交是否“及时”的评判32一拒受财物意思表示真实与否32二退还财物时间的合理性32三阻却退还事由存在与否33“两高”明确收受请托人财物后及时退还或上交的不是受贿34受贿罪量刑标准35最高人民法院最高人民检察院关于印发关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见的通知37一、关于以交易形式收受贿赂问题371以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的372以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的373以其他交易形式非法收受请托人财物的。37二、关于收受干股问题38三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题38四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题38五、关于以赌博形式收受贿赂的认定问题39六、关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题39七、关于由特定关系人收受贿赂问题39八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题40九、关于收受财物后退还或者上交问题40十、关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题40十一、关于“特定关系人”的范围40十二、关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题40司法如何认定收受他人财物及时退还或者上交的两高意见第九条第一款规定国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿。通过对该条文的理解，对国家工作人员退还或者上交请托人财物是否及时的判断，其实质就是对国家工作人员是否具有受贿故意的判断。在办案实践中，符合该款规定，即客观上收受了他人财物（或者财物已经由国家工作人员占有），但没有受贿故意的情形主要有以下几种第一，国家工作人员明确拒绝请托人给付的财物，但请托人强行将财物留下，国家工作人员事后及时退还或者上交。例如，请托人前往国家工作人员住宅，国家工作人员一开门，请托人将财物扔进室内后立即离开。次日，国家工作人员将财物退还或者上交。第二，由他人代为收受，国家工作人员知情后及时退回或上交。例如，请托人到国家工作人员家中行贿，国家工作人员不在家，其家属在国家工作人员不知情的情况下收受了请托人的财物，国家工作人员回家在得知该情况后及时退回上交财物。第三，被动收受财物行为。在当前一些不良风气影响下，一些人在办事时，如果国家工作人员不收受其财物，请托人反而心里不踏实，认为国家工作人员不会尽心为其办事。那么国家工作人员为打消这种顾虑，让请托人放心，暂时接受财物，事后及时退回或上交。例如小孩出生时，其长辈为求安心给医生红包。医生当时确实收了，后来女儿顺利出生后，医生又将红包交还。对这种行为，显然可以判定其没有受贿故意。第四，请托人在国家工作人员不知情的情况下，暗地里将财物置于国家工作人员所在场所，国家工作人员发现后及时退还或者上交。例如，请托人进入国家工作人员住宅后，将价值10万元的购物卡放在沙发垫下，也没有告诉国家工作人员。六个月后，国家工作人员清理沙发时发现了购物卡，并立即退还或者上交。第五，请托人将数额较大的财物伪装成价值微薄的小礼品送给国家工作人员，国家工作人员以为是小额礼品便接收。国家工作人员事后发现自己所接收的并非小额礼品，而是数额较大的财物而退还或者上交。例如国家工作人员以为收到的是普通钢笔，后来发现该笔是限量版金笔，以为是普通的领夹，后来发现是镶钻石的领夹。国家工作人员以为是小额礼品而收受时，并无受贿罪的故意。发现真相后立即退还或者上交的，进一步表明国家工作人员没有受贿故意，不应当认定为受贿罪。通过上述例子可知，这里的“及时”有可能是几天也有可能是数月，乃至很长的一段时间，因此“及时”并不是一个单纯的固定的时间概念。将“及时退还或者上交”作为判断国家工作人员有无受贿故意的一个判断资料，主要应考虑以下因素（一）是否有不接受财物或退还的真实明确的意思表示。对此，首先应排除因请托人对国家工作人员为其谋取利益的情况不满索要而退还、因未实现为请托人谋利益的要求而退回等明显的受贿既遂后的退赃行为。在实际生活中还存在由于社会习俗、民族文化等原因，人们在接受他人礼物时一般都要先客气地表示推脱的现象。这类行为在司法实践中也常常出现，表现为受贿犯罪人在受贿的过程中，大部分都曾在口头上拒绝过接受财物，但实际上他们或半推半就或一边“嘴”上拒绝一边“手”上接受。上述这些情况，虽然貌似行为人都有退还财物的意思表示，但这些意思表示都不能认定为真实明确的不接受财物并退还的意思表示。因此在司法实践中，判断行为人是否有不愿接受财物并退还财物的真实明确的意思表示，要综合嫌疑人的口供、请托人的证言和其他相关证据来判定。（二）是否有退还或上交财物的实际行动。除了明确的意思表示之外，行为人还必须有实际退还或上交的行动才能真正完成“及时退还或上交”的行为。反复多次地、态度严肃坚决地催促对方取回所送财物,或者已经具体地交待了下属或家人去退还财物,只是由于自身以外的原因未能及时退还,也可以认为已经实施了退还行为。但如果只是口头上很坚决,却不作具体的安排,没有退还的具体行动,则不能认为实施了退还的行为。（三）是否存在无法退还或上交的客观原因。这也是判断是否可以视为“及时退还或上交”的重要因素。在实践中也时常会碰到收到财物的行为人，确有真实而明确的意思表示，希望将所收财物退还请托人本人或上交给组织，但由于类似于民法上“不可抗力”的因素，暂时无法退还或上交的情况。比如突然生病无法处理个人事务，遭遇不可抗力导致所收财物毁损或其他重大客观原因导致无法退还或上交。如果因存在上述客观原因而导致无法退还或上交的，只要在该原因消除后即上交或退还的，应当认定为属于“及时退还或上交”的情形。由上可知，单纯地设定一个退还或者上交的时间用于判断国家工作人员是否具有受贿故意在理论上是不大妥当的。因为如果受贿人利用职务之便为请托人办事，在明知请托人给予数额较大的财物，仍予收受。此后即使很短时间由于害怕、悔悟等原因再退还或是上交，在理论上都构成受贿罪。但是，由于目前两高意见尚没有明确规定，基于有利于被告人的原则，从统一执法尺度、提高办案效率和有效控制司法自由裁量权的角度出发，设定及时退还、上交的具体时间界限还是有其现实需要的。首先，如果受贿人在很短时间内退还或上交贿款，除非是证据非常充分，不然在实际操作中，很难界定其是否有受贿故意。并且，受贿人也很容易找到合理理由进行规避。其次，设定这样一个时间界限，也不是凭空臆造，而是有例可循的。那么在贪污罪中就有这样的规定国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条（贪污罪）的规定定罪处罚。而该法条所称的“国家规定”（行为人违反的前置性法律规范），就是指国家（特别是国务院）有关公务活动中礼品、礼金上交、登记的规范和制度。再看有关的法规，国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定第9条规定，对接收的礼品必须在一个月内交出并上交国库；根据中共中央办公厅、国务院办公厅关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知规定，各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内全部交出并上缴国库。由此可见，国家的有关规定是给了一个月的缓冲期的，因此，设定及时退还、上交的具体时间界限完全也可以参照上述刑法和相应行政法规的有关规定。因此笔者的倾向意见是对于合理障碍消除后，超过1个月才退还、上交财物的，或者有足够证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”才退还、上交财物的，均应确定为缺乏退还、上交贿赂财物的主动性和及时性，推定或者直接认定行为人具有收受他人财物的故意，如果财物数额达到法定标准，并且具备为请托人谋取利益的法律条件的，自然应当按照受贿罪定罪处刑。如何认定收受财物后的“及时上交”在办理受贿违纪案件时，经常遇到国家工作人员收受了他人的财物，但在事后或案发前基于某种原因，又将其收受的财物退还给请托人或者上交。在组织调查时，强调财物巳退交，自己没有收受贿赂的故意，当时收下是迫于无奈，并不想收且一直在努力退还等，从而给查处此类案件和正确认定造成了一定的困难。中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定第10条规定收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是违纪。违纪后，因自身或者与违纪有关联的人、事被查处，为掩饰违纪而退还或者上交的，不影响违纪认定。及时退还或上交”的内涵一是行为人接受财物时的被动性和非自愿性，即不能是行为人主动索要财物。利用职务上便利索要财物的，在其收受财物后就既遂，不存在因及时退交而不成立受贿的情况。如果行为人索贿后，基于内心醒悟、害怕等原因将财物及时退交，属于受贿既遂后的财物返还问题，可酌情从轻处罚。二是退还和上交财物时的积极主动性。如果是因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰违纪而退还或者上交的，即退还和上交财物是被迫的，则仍然成立受贿。对是否属于及时退还或上交，应综合考虑主客观情况加以认定。只要在合理的期限内，退还或上交行为在客观上足以反映出该国家工作人员主观上没有受贿的故意，就可以认定为“及时退还或上交”。借鉴国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定，“及时”应以一个月为期。对是否属于及时退还或上交，应当结合以下因素进行判断有无明确不想收受财物的意思表示；有无拒绝收受财物的具体行为；收受财物与退还或上交财物间隔时间的长短；客观上是否存在不能及时退还或上交的原因如行为人当时并不知道请托人向自己提供的普通物品中含有贵重钱物，请托人走后也未及时发现的；行为人患重病住院治疗等。国家工作人员将其收受的财物上交，涉及到以下几个问题一是国家工作人员将其收受的财物上交给纪检监察机关时，是否需要其交给有管辖权的纪检监察机关不必要求行为人必须遵守干部管理权限的有关规定，只要其将收受的财物及时向县级纪检监察机关报告并上交，即可表明其没有受贿的故意。二是向组织含所在单位上交，是否需要如实说明收受财物的来源、时间、数额、数量等情况需要如实报告收受财物的来源、时间、数额、数量等情况，尤其在行为人同时收受多人所送数额相同的财物情况下，为准确区分，要求其如实报告收受财物的来源、时伺、数额、数量等情况。三是向组织上交，是否必须要求其上交收受的原物特定物以替代物和折价款形式上交是否有效根据中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定和关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见的规定，原则上要求行为人上交其收受的原物。特殊情况下，也可以是替代物和折价款。如请托人给国家工作人员送去价格昂贵的家具，国家工作人员碍于面子，不好意思将该家具拉到单位，而是以价值相当的现金形式退还给请托人或者上交给组织；再如国家工作人员收受财物后，因保管不善，财物灭失，以替代物和折价款形式上交的，也表明其主观上没有收受他人财物的故意。（县纪委审理室）收受财物后及时上交的刑事司法认定刘飞刘顺昌2011年01月10日1432来源检察日报一、“及时退还或上交”的内涵2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见第九条规定国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。“及时退还或上交”的内涵一是行为人接受财物时的被动性和非自愿性，即不能是行为人主动索要财物。利用职务上便利索要财物的，在其收受财物后就既遂，不存在因及时退交而不成立受贿的情况。如果行为人索贿后，基于内心醒悟、害怕等原因将财物及时退交，属于受贿既遂后的财物返还问题，可酌情从轻处罚二是退还和上交财物时的积极主动性。如果是因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，即退还和上交财物是被迫的，则仍然成立受贿。二、正确界定“及时”关于“及时”的界定，理论上和实践中主要有两种观点一种观点是根据现代汉语词典对及时一词的解释“不拖延、马上、立刻”。国家工作人员收下他人财物后，应迅速、立刻退还或者上交，否则就是受贿。只有这样的及时，才能充分反映出国家工作人员主观上没有受贿的故意。一种观点认为，不分数额、不分退还时间长短，只要“案发前”自动退还或者如实说明情况上交的均属于及时。笔者认为，对是否属于及时退还或上交，应综合考虑主客观情况加以认定。只要在合理的期限内，退还或上交行为在客观上足以反映出该国家工作人员主观上没有受贿的故意，就可以认定为“及时退还或上交”。国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定第九条规定，对接收的礼品必须在一个月内交出并上交国库中共中央办公厅、国务院办公厅关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知规定，各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内全部交出并上缴国库。借鉴以上规定，“及时”应以一个月为期。对是否属于及时退还或上交，应当结合以下因素进行判断1有无明确表示过不想收受财物的意思表示2有无拒绝收受财物的具体行为3收受财物与退还或上交财物间隔时间的长短4客观上是否存在不能及时退还或上交的原因。三、“上交”的认定国家工作人员将其收受的财物上交，涉及到以下几个问题一国家工作人员将其收受的财物上交给纪检监察机关时，是否需要其交给有管辖权的纪检监察机关如某县县长，本属地市级纪检监察机关管辖对象，其收受财物后，向县级纪检监察机关报告上交其收受的财物，是否有效我们认为，不必要求行为人必须遵守干部管理权限的有关规定，只要其将收受的财物及时向纪检监察机关报告并上交，即可表明其没有受贿的故意。二向组织含所在单位上交，是否要如实说明收受财物的来源、时间、数额、数量等情况我们认为，行为人应如实报告收受财物的来源、时间、数额、数量等情况，尤其在行为人同时收受多人所送数额相同的财物情况下。三向组织上交，是否必须要求其上交收受的原物特定物以替代物和折价款形式上交是否有效我们认为，根据关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见的规定，原则上要求行为人上交其收受的原物。特殊情况下，也可以是替代物和折价款。如国家工作人员收受财物后，因保管不善，财物灭失，以替代物和折价款形式上交的，也表明其主观上没有收受他人财物的故意。论收受财物后退还或者上交的认定摘要情节显著轻微危害不大是认定收受请托人财物后及时退还或者上交不构成受贿罪的根据。因此，收受请托人财物，是指被动收取财物而非主动索取财物退还请托人财物必须是主动退还上交请托人财物必须上交给纪检监察部门指定的账户如果国家工作人员为请托人谋取不正当利益，即使及时退还或者上交，仍然应当构成受贿罪。同时，廉政账户制度必须纳入司法化的轨道才能获得新生。最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见第9条规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”该司法解释为实践中出现的收受他人财物后又及时退还或者上交的性质认定提供了标准，但是，无论是在制度设计还是在操作层面上，该条文仍然值得进一步解读、研究。一、收受财物后及时退还或者上交的性质认定有学者认为，从刑法学角度分析，国家工作人员只要利用职务便利收取他人财物，其行为就已经具备受贿罪的全部构成要件。司法解释将收受财物后及时退还或者上交的行为非犯罪化，既贯彻了刑法上的主客观统一原则，又体现了宽严相济的刑事政策1。笔者认为，这一见解值得商榷。如果收受财物后及时退还或者上交已经构成受贿罪，那么司法解释没有权力也不应该将其直接非犯罪化。应当认为，收受财物后及时退还或者上交本身就不构成受贿罪，不存在非犯罪化的问题。收受财物后及时退还或者上交，可以分为两大类1收受财物的国家工作人员没有受贿的故意。存在如下两种情形1请托人把财物放在国家工作人员办公室、住宅或者其他国家工作人员可以接触的地方，不等国家工作人员拒绝就立刻离开2国家工作人员出于某种正当理由或者可以理解的其他原因，不便于当场拒绝请托人送来的财物，事后及时退还或者上交。在这两种情形中，国家工作人员虽然“收受”了财物，但是都没有受贿的故意，因而不能认定为受贿罪。2国家工作人员具有受贿的故意。在某些情况下，国家工作人员确实利用职务便利收受他人财物，并且非法据为己有，虽然在事后及时退还或者上交，也应当认为这种情况就是典型的受贿行为。不过，基于宽严相济的刑事政策，刑法应当只干涉那些社会危害性比较大的行为，而不是将所有的违法行为都规定为犯罪。司法解释认为收受财物后及时退还或者上交不是受贿罪的根本理由，是根据刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”而认为该行为不是犯罪。将这种行为不认为是受贿罪，有利于鼓励国家工作人员悬崖勒马，及时自行纠正错误，正所谓在犯罪的道路上“架设一条后退的黄金桥”。二、收受财物后及时退还或者上交的认定一退还的认定所谓退还，就是指国家工作人员将收受的请托人的财物退还给请托人。这就有如下几个问题需要探讨1国家工作人员收受请托人财物后，不主动表示退还财物，而请托人由于某种原因要求该国家工作人员退还财物，否则要向纪检监察部门报案，该国家工作人员出于无奈被迫退还财物的，是否属于司法解释规定的“退还”两高的解释虽然规定了“退还”，但是没有明确规定是主动退还还是被动退还。刑法解释不应完全限于字面含义，而应探究立法者的实际意图2。主动退还当然属于不构成受贿罪的范围，被动退还是否也应当认定为不构成受贿罪呢笔者认为，将收受财物后及时退还的行为不认定为受贿罪的根据乃在于刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。因此，如果国家工作人员由于担心自己的违法行为被告发，迫于请托人或者其他人的压力而被迫退还的，不表明该国家工作人员对犯罪有真心的悔悟，因此应当将“被动退还”认定为受贿罪。2国家工作人员主动要求退还财物，但是由于某种正当或者可理解的原因，没有最终退还的，是否认定为“退还”因而不构成受贿罪也就是说，这种“退还”到底是要求最终的实际退还财物呢，还是指退还行为笔者认为，从宽严相济的刑事政策出发，从教育大多数人的刑罚目的出发，应当将退还理解为一种行为，而不仅仅是一种结果。因此，对于退还的法律结果，包括如下几种情形1如果国家工作人员收受财物以后，主动、真实地表示要退还请托人财物，财物也实际被退还的，应当认定为不构成受贿罪2如果国家工作人员收受财物以后，只是表面上承诺退还财物，但实际上没有采取任何退还行动或者不认真履行退还承诺的，应当认定为构成受贿罪3如果国家工作人员收受财物以后，主动、真实地表示要退还财物，并且采取各种努力退还，但是由于找不到请托人等实际困难还没有成功退还财物，并仍在考虑其他退还途径的，不认定为构成受贿罪4如果国家工作人员收受财物以后，主动、真实地表示要退还财物，并且采取各种努力退还，但是由于找不到请托人等实际困难还没有成功退还财物，国家工作人员放弃退还财物又不及时上交，最终据为己有的，应当认定为构成受贿罪。二上交的认定上交，是指国家工作人员将收受的财物上交到特定部门或者机构的行为。这有个问题值得研究两高的解释没有规定“上交”的对象，那么到底国家工作人员应当将收受的财物上交到什么部门，才不构成受贿罪呢2006年7月18日，上海市高级人民法院刑二庭、上海市人民检察院公诉处以研讨会纪要形式下发“商业贿赂犯罪法律适用”政策意见。会议形成的纪要规定行为人因难以推却、退还等原因而收受他人财物，随后将财物上交到单位账户或放入小金库使用的，因行为人的受贿故意不能或难以认定，不宜以受贿犯罪论处，或者应将该部分财物从受贿数额中扣除。笔者认为，不应当上交于本单位账户或者小金库，这是因为1依照党纪、政纪的规定，行为人因难以推却、退还等原因而收受他人财物的，应当上交于本单位纪检组、监察室或交由领导处理。2直接上交于本单位账户或者小金库，不仅违反财经纪律，最为根本的是，贿赂款物等赃款赃物必须予以追缴，而不能擅自处理。3贿赂款物直接上交于本单位账户或者小金库，使得行贿犯罪未经纪检监察或司法机关审查就不予处理，有违法律的基本精神。4贿赂款物直接上交本单位账户或者小金库，使这笔款物直接脱离财经监管途径，还可能滋生更多的腐败行为。笔者认为，只有当国家工作人员将收受的财物上交到纪检监察机关指定的账户或者纪检监察部门办公室，并开具收据，才能认定为不构成受贿罪。三“及时”的认定两高的解释没有对“及时”的时间做出明确的限制性规定，而是留待法官在个案中进行具体的实质性判断。实践中存在如下三种典型情况1请托人送来贿赂款物，国家工作人员没有拒绝或假意拒绝，受贿后由于不放心或者担心而在一定期限后、案发前将贿赂款物退还请托人的2请托人送来贿赂款物，国家工作人员当即表示拒绝，请托人强行将贿赂款物放下就走，受贿人在事后没有立即退还、也没有立即上交，而是在一定期限以后，将贿赂款物送还请托人3请托人送来贿赂款物，国家工作人员当即表示拒绝，请托人强行将贿赂款物放下就走，受贿人在事后没有立即退还、也没有立即上交的。笔者认为，从及时的含义来看，是指国家工作人员在收受请托人财物后，应当立即采取合理措施上交或者退还。如果存在正当的、可谅解的理由，退还或者上交的时间可以适当迟延。上海市高级人民法院、上海市检察院的研讨会纪要将上交或者退还的时间限定在3个月以内。笔者认为，对“及时”做出一个限制性的时间规定是有必要的，一来可以督促国家工作人员尽快上交或者退还收受的财物二来也避免实践中处理案件的分歧。三、关于廉政账户制度的改革与完善两高关于“收受财物后及时退还或者上交”的司法解释，为廉政账户制度的改革与完善提供了一个契机。解释第9条的规定与廉政账户制度的设计初衷相似，不过廉政账户制度的适用范围相对宽泛些，没有“及时”的要求，而是一般规定在案发前上交就可以减轻或者免除处罚。浙江省宁波市在原市委书记许运鸿等多名主要官员因腐败被查处后，于2000年初在全国首先推出了廉政账户“581”谐音“我不要”。设立该账户的初衷原在于让有关人员通过上交其收受的“无法退回”或“不便退回”的现金、有价证券，促进领导干部的廉洁自律，“挽救濒临犯罪边缘的党员干部”。具体做法是各级党政机关、社会团体和企事业单位的党员干部收受的无法退回和不便退回的各种礼金，可到纪律检查部门指定的银行缴入专用账户，缴款后由银行提供专用账户的“缴款回执”。缴款人在填写“现金缴款单”时可以不署本人姓名和单位名称。凡持有该账户“缴款回执”的，可视作主动拒礼拒贿。廉政账户的设置引起了较多非议，理论界与实务界的看法也存在较大分歧。笔者认为，廉政账户的设置确实存在法律上的困惑。出台廉政账户的机关多为某省、市的纪检监察部门，但是某种行为是否可以构成犯罪，只能由司法机关按照立法机关制定的法律来确定，因此纪检监察部门制定的关于廉政账户的规定，没有法律上的约束力，但是如果没有法律上的约束力，又会损害这些部门的工作威信。因此，诸如甘肃省、黑龙江省、福建省等省份，对廉政账户制度设置之后又取消，甚至几度反复。但是笔者也认为，廉政账户确实也有其自身独特的价值。笔者认为，廉政账户应当从如下角度考虑进行改革和完善，在此基础上，其对于治理贿赂犯罪具有一定价值一关于决策机关笔者认为，现行廉政账户制度存在如下弊端1适用范围不统一。我国目前还不存在全国统一的廉政账户制度，现行廉政账户制度都是省、市纪检监察部门制定的，这就存在一个问题同样是在中国，有些省、市的国家工作人员受贿后将贿赂款存入廉政账户可以不追究刑事责任，而有些省、市的国家工作人员却没有这项“福利”，这种适用法律不统一的现象与法治国家相矛盾。2制定机关超越法定权限。现行廉政账户制度都是省、市纪检监察部门制定的，但是纪检监察部门显然没有立法权，这也是引来非议的根源所在。有鉴于此，笔者认为，可以考虑如下三种途径1由全国人大常委会发布特赦令，规定设立廉政账户。收受贿赂者在一定期限内自愿将贿赂款存入廉政账户，即可免除处罚。2由最高人民法院、最高人民检察院联合发布司法解释，规定设立廉政账户。收受贿赂者在一定期限内自愿将贿赂款存入廉政账户，即可从轻、减轻或者免除处罚。3由中共中央纪律检察委员会、监察部联合制定文件，规定设立廉政账户，对于尚未构成犯罪的收受贿赂者在一定期限内自愿将贿赂款存入廉政账户，规定即可从轻、减轻或者免除党纪、政纪处罚。这样，就可以将廉政账户纳入法律轨道，避免因制定机关的权限引起的各种弊病。二关于廉政账户的具体操作廉政账户的具体操作，主要存在如下缺陷“不记姓名”导致了侦查困难，增加了诉讼成本“不记来源”加重了侦查责任，不利于查清事实“不限时间”助长了侥幸心理，放纵了犯罪3。这些缺陷确实使得廉政账户容易成为腐败分子的“避风港”，笔者认为，廉政账户应当进行如下改进1廉政账户存款必须实行实名制。例如，甘肃省纪委决定撤销在全省工商银行、农业银行各个储蓄网点设立的“581”廉政账户。撤销后，各级领导干部对拒收不了的现金、有价证券、支付凭证和贵重物品等要按照有关规定，直接上缴纪检监察机关。有同志明确指出，由于“不记姓名”，在那些“一荣俱荣、一损俱损”的窝案、串案等腐败案件中，以及具有亲朋好友等各种密切关系、利害关系的腐败分子之间，一个腐败分子事情暴露，其他人的“廉政账户”缴款凭证就可“借”为己用，通过移花接木、李代桃僵的手段来逃避侦查。因此，“不记姓名”的规定，在一定程度上导致了侦查困难，增加了诉讼成本，降低了诉讼效率。因此，笔者认为，廉政账户存款必须实行实名制，以便于纪检监察部门和检察机关查处贿赂犯罪。当然，有人可能认为这对希望改过自新的受贿人不够宽容，将增大受贿人的风险，降低廉政账户的实用价值。但是笔者认为，只要政策的权威性有保障，对希望改过自新的受贿人来说，廉政账户仍然具有很大吸引力同时，宽容必须在一定限度内，不作为犯罪处理，已经是最大的宽容。2廉政账户存款必须说明贿赂款物来源。有同志明确指出“不记来源给了一些腐败分子逃避处罚的机会，他们采取部分退赃和一笔赃款分几次退赃的方式，即使在被审查后，他们也能针对侦查人员证据的掌握情况，采取灵活的应变方法，要么以此次受贿行为的上缴说成彼次，要么以收受此人贿赂的上缴说成彼人，或以部分退赃的存单来掩盖全部犯罪事实，通过上缴廉政账户的存单来对抗纪检、司法机关调查。即使他所退的这笔款并不一定是侦查机关所掌握的，因存单能证明的只是钱的数目，而证明不了钱的来源，他可以用这张退款凭据作为挡箭牌，来证明自己的廉洁，从而使自己的其他犯罪行为不被暴露。可见，不记来源使腐败分子有了更多对抗侦查的机会，有了更多可利用的手段，加重了侦查机关的举证责任和侦查负担，不利于案件全部事实的查清。”3此外，不记来源还使得查处行贿犯罪变得异常困难。司法实践中，有些行贿犯罪分子比受贿犯罪分子还要猖獗，对此必须坚决予以查处。但是，廉政账户存款不记来源，使得难以对行贿犯罪进行查处，致使犯罪分子逃避惩罚。因此，笔者认为，受贿人在廉政账户存款时，必须说明该贿赂款的来源。这不仅有利于查处犯罪，还有利于防止犯罪分子逃避惩罚，并有利于党政、司法机关掌握贿赂犯罪最新态势，制定科学的预防与治理策略。3廉政账户存款必须限定时间。所谓限定时间，就是行为人在受贿以后，必须在规定时间内例如一年内或者半年内将贿赂款存入廉政账户，超过该期限的，不视为在该账户存款或者规定其他的法律责任。廉政账户规定，案发前将违规所得缴入廉政账户的，视为主动纠正，原则不予追究。这不仅缺乏法律依据，而且使得受贿人只要是在案发前随时上缴都是“主动纠正”，使受贿人有充足的时间斡旋，并可以选择恰当的时机决定赃款的取舍。因此，笔者认为，廉政账户存款必须限定时间，否则不予认可或者规定其他相应的责任。三关于廉政账户的法律后果廉政账户一般规定，案发前将违规所得缴入廉政账户的，视为主动纠正，原则不予追究。也有廉政账户规定，案发前将违规所得缴入廉政账户的，视为主动纠正，可以从轻、减轻或免除处罚。笔者认为，廉政账户的法律后果应当从如下角度考虑来进行革新和完善1在案发前将违规所得存入廉政账户，是否给与减轻或者免除处罚，应当考虑如下要素1是否在规定时间内上缴2是否说明违规所得来源3违规所得来源性质是被动受贿、勒索贿赂，还是碍于情面无法拒绝4是否明确记载姓名5违规所得数额大小6受贿后是否为他人谋取不正当利益，或者有违法犯罪行为7是否将违规所得全部上缴，如不能全部上缴，是否有正当理由等等。笔者认为，即使在案发前将违规所得存入廉政账户，也不能一概认定为“主动纠正”，一概予以免除处罚，而必须区分案件情节、案件性质以及违法、违规、犯罪所得款项存入廉政账户的具体情节，综合做出到底是从轻、减轻还是免除处罚。2笔者认为，廉政账户的法律后果可以做出如下规定1廉政账户存款的法律后果仅及于受贿类型的犯罪，如果行为人因受贿为他人谋取不正当利益或者因此作出相应行为构成其他犯罪的，廉政账户存款的法律后果不及于其他类型的犯罪。2明确以行为人本名在规定时间内将全部违法违规所得款项存入廉政账户，并说明来源的，应当减轻或者免除处罚“实名存款”、“规定时间”、“全部违法违规所得”、“说明来源”四项条件是“减轻或者免除处罚”必须具备的要件，缺少其中一项或几项要件，则只能“可以从轻或者减轻处罚”。3明确以行为人本名在规定时间内将全部违法违规所得款项存入廉政账户，并说明来源，经调查行为人确系被动受贿、碍于情面不便拒绝的，应当免除处罚经调查行为人系索取贿赂但是未造成重大损失的，应当减轻或者免除处罚经调查行为人系索取贿赂并已造成重大损失或其他恶劣影响的，应当从轻或者减轻处罚。4明确以行为人本名在规定时间内将部分违法违规所得款项存入廉政账户，并说明来源的，可以从轻处罚如实说明仅存入部分违法违规所得款项的理由，情有可矜的，可以减轻处罚。5上述廉政账户的法律效果，不影响纪检监察部门、检察机关据此调查相关违法犯罪行为。6明确以行为人本名在规定时间内将部分违法违规所得款项存入廉政账户，并说明来源，经调查属于蓄意诬告陷害他人行贿的，依法追究法律责任经调查不属于蓄意诬告陷害他人行贿的，不追究法律责任。笔者认为，廉政账户的设立，为收受贿赂者架起了一条从违法犯罪道路上“后退的黄金桥”。其对于人性弱点的体谅，彰显现代文明宽容、人道的执法理念，对于促使违法犯罪人幡然醒悟、改过自新具有一定的启发、推动和激励作用。同时，也有利于分化、瓦解贿赂犯罪网络，查处其他行贿、受贿犯罪也具有相当重要的价值。因此笔者认为，不应简单地否定廉政账户制度，而是应当将其纳入法制化的轨道，令其与现代司法理念、现行刑事司法制度相契合，避免缺点、发挥价值。四、收受财物后退还或者上交不影响构成受贿罪的情形一为掩饰犯罪而上交或者退还两高的司法解释虽然规定国家工作人员收受财物后及时退还或者上交不构成受贿罪，但是还规定了除外情况“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”司法实践中，比较常见的一种现象是在纪检监察机关或司法机关介入调查后，受贿人由于担心受到法律的追究而退还贿赂款物，这种情况应当如何处理笔者认为，应当区分为两种情况1如果在纪检监察机关或司法机关介入调查后，主动向有关机关说明情况，并将贿赂款物如实上交，应当视为改过自新的罪后表现，给与从轻、减轻或者免除处罚。2如果在纪检监察机关或司法机关介入调查后，不主动向有关机关说明情况，而是将贿赂款物退还请托人，并订立攻守同盟的，不仅构成受贿罪，而且其试图逃避惩罚，应当视为犯罪情节恶劣，予以从重处罚。二索取贿赂后又及时退还或者上交两高的司法解释第9条规定的是“国家工作人员收受请托人财物后”，这里的“收受请托人财物”到底是指收受财物型受贿呢，还是指收受财物的行为过程根据刑法第385条的规定，受贿罪可以分为收受贿赂型受贿罪和索取贿赂型受贿罪两种类型。收受贿赂型受贿罪的成立，要求国家工作人员被动收受财物并为请托人谋取利益索取贿赂型受贿罪，只要索取请托人财物，即使没有为请托人谋利益，也构成受贿罪。笔者认为，两高司法解释第9条规定的“收受请托人财物”特指的是收受财物型受贿罪，而不是泛指“收受财物”这样一个行为过程。理由在于索取贿赂型受贿罪的社会危害性远比收受财物型受贿罪的社会危害性重，刑法第386条规定索贿的应当从重处罚就是明证。国家工作人员以损害请托人某种合法利益相威胁，勒索请托人财物的，不仅构成受贿罪，还构成敲诈勒索罪，属于想象竞合犯。收受贿赂型受贿罪的法益，是职务行为的不可收买性索取财物型受贿罪的法益，不仅包括职务行为的不可收买性，而且可能侵犯公民的财产权益尤其是在请托人被勒索行贿的情况下。而且，只要国家工作人员索取请托人财物，就必然表明其具有受贿的故意索贿又是受贿罪的从重处罚情节，具有该情节，就不能说“情节显著轻微危害不大”，因而不能以刑法第13条的规定来认定索取财物后又及时退还或者上交不构成受贿罪。因此，笔者认为，两高的司法解释第9条仅仅适用于收受贿赂型受贿罪。三收受他人财物后及时退还或者上交，并为请托人谋取不正当利益的两高司法解释第9条规定“国家工作人员收受他人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”那么，如果国家工作人员收受他人财物后及时退还或者上交，同时又为请托人谋取不正当利益的，是否也不构成受贿罪呢笔者认为，这种情况下，仍然应当认定为受贿罪。理由在于1国家工作人员收受他人财物并为请托人谋取不正当利益，交易性质明显，这种情况下必然具有受贿故意2国家工作人员收受他人财物并为请托人谋取不正当利益，不仅侵犯了职务行为的不可收买性，而且侵犯了国家公务活动的正常管理秩序，并且可能侵犯其他公民的合法权益。在此情况下，收受请托人财物并为其谋取不正当利益的社会危害性，远比单纯收受请托人财物并为其谋取合法利益的社会危害性严重。因此，不能援引刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大”来认定为不构成受贿罪。例如，国有银行行长收受请托人财物100万元并帮助请托人获得10亿元的贷款，导致国家利益遭受重大损失，假如该行长及时将100万元退还给请托人因为请托人是他的“铁哥们”，此时援引两高司法解释第9条的规定来认定该行长不构成受贿罪，显然将导致严重的罪刑不均衡，而且找不到法律依据。更有可能的是，犯罪分子相互串通，做出“及时退还”的假象，以逃避事后可能的惩罚，严重损害国家利益而逍遥法外。因此，笔者认为，两高司法解释第9条的规定，不适用于为请托人谋取不正当利益的情形。当然，是否谋取不正当利益，应当严格按照实际情况来认定，不能简单地认为有“允诺”即可。刑法的补充性、最后性都要求利益要件应当相对严格地解释4。综上所述，两高司法解释第9条应当理解为国家工作人员被动收受他人财物后，非基于掩饰犯罪的目的，主动、及时地将财物退还请托人或者上交到纪检监察部门指定的账户或者机构，没有为请托人谋取不正当利益的，不构成受贿罪。参考文献1李建明收受他人财物后退还或者上交对受贿罪构成的影响J人民检察，2007，162郭晓红从刑法的特征看刑法解释的立场J河北法学，2009，23桂兴卫“廉政账户”有待完善N法制日报，200204264王显荣被动型受贿中“为他人谋取利益”的司法解读J河北法学，2010，4收受财物后退还或者上交的定性问题的思考摘要关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见第九条规定为司法实践处理受贿案件提供了明确依据,但在理解和运用中,对相关问题仍存分歧。第九条是否涵盖了所有案发后退交的行为,“及时退还或上交,不是受贿”怎样理解,对退还或上交是否“及时”怎样评判。只有综合考虑,才能正确判断行为人是否构成受贿。一、意见第九条是否涵盖了所有案发后退交的行为国家公务人员私自利用职务上的便利,收受请托人财物并为请托人谋取利益,但在案发前上交或者所收财物的,是否仍然可以定性为受贿罪,司法实践和理论研究中一直存有分歧。一种意见认为这属于受贿既遂后的赃物处置问题,罪名仍成立,退赃只会影响量刑轻重。另外一种观点则认为,依据我国当前的刑事法律规定,如果是在案发以前退还或者上交所收受财物的,可以不定性为犯罪。两高联合发布的关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见2007年7月8日以下简称意见第九条规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿第一款。国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或上交的,不影响认定受贿罪第二款。”解释为司法实践处理该类案件提供了明确依据,但在理解和运用中,对相关问题仍存分歧。如果认为意见第九条两款规定涵盖了所有案发前退还或上交的所有行为,就容易认为该条第二款的规定是从反面对第一款内容作的确定的解释,从而推断只要在自身或者与其受贿有关联的人、事被查处之前退还或上交的即不能认定受贿,这就必然将“及时退还或上交”作扩大解释。只要行为在被查处前主动退还的,都应认定为是及时退还。实践中受贿人收受财物后,在案发前退还或上交所收财物的情况相当复杂,主客观上均有不同表现,可以分为三种情形第一种,受贿人并无收受财物的故意,收受人确实无法推辞而收下财物,收受后及时将财物退还行贿人或上交的。第二种,收受财物后没有在合理的时间内退还行贿人或者上交的,但在案发前能自动退还或上交的。第三种是收受财物后因自身或与其有关联的人被查处,认为相关机关已经掌握自己罪行的情况下,为掩饰犯罪而退还或上交的。显然,意见第九条仅对第一种、第三种情况作出了明确规定。对第二种情况并未作明示的规定。笔者认为,第二款规定的情况属于典型的为了掩盖罪行而“被动”性的“退赃”行为,该条款的规定属于法律解释学中的“注意规定”,是对受贿行为的提示性说明,与第一款不是非此即彼的关系。司法解释难以穷尽所有不符合“主动性”条件的退还或上交情况予以规定,需要司法人员根据法律的原则和精神进行具体判断。参与意见制订的陈国庆、韩耀元认为,受贿罪侵犯的客体主要是国家工作人员职务的廉洁性。国家工作人员利用职务上的便利,为请托人谋取利益,并已收受请托人财物的一般应认定为受贿既遂。如果不分数额,不分退还的时间长短,只要“在案发前自动退还或者如实说明情况上交的”,都不以犯罪处理的话,势必带来“先收钱再说,是否退还观望再定”的心理误导,有可能放纵犯罪。因此,意见才规定“及时退还或上交的不是受贿”。因此,如果行为人受贿后未能“及时”归还或上交,即使在被查处前主动归还或上交,仍按犯罪一般原理,属于受贿既遂后的赃物处置问题,不影响定罪。二、“及时退还或上交,不是受贿”的定性分析根据意见的规定,及时退还或上交的法律后果“不是受贿”,那么对“不是受贿”又如何定性评价呢第一种意见认为司法解释对于收受财物的及时退还或上交的行为以非犯罪化论处。主要理由,司法解释没有区分收受财物者在当时是否具有受贿故意的情形,应当认为无论当时是否就有受贿故意,收受后只要及时退还的,都不再认为是受贿。体现了宽严相济的刑事政策,有利于鼓励那些受贿人及时改正错误。第二种意见认为“不是受贿”应理解为“情节显著轻微不认为是犯罪”。理由是,及时退还的法律效果是基于刑法第13条“但书”之规定,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。第三种意见认为“不是受贿”应当理解为本质上不属于受贿行为。理由主要是,意见中不以受贿认定的“及时退还”同样要求行为人主观上具有主动性,不仅在收受财物时主观上不具有受贿故意,而且在排除阻却退还的事由后客观上能够立即退交财物。既然行为人主观上不具有受贿故意,那么行为人的收受行为也就不是受贿行为。笔者认同第三种意见。理由主要是一刑事政策不能作为司法解释来突破立法原来的本意上述第一种意见认为意见第九条之规定是出于当前刑事政策的考虑,有意解脱一部分行为人的受贿行为。笔者认为,党和国家为了能够指导刑事立法和司法,所以制订了刑事政策或策略,其指导立法的主要形式是通过立法将某种行为作出入罪的规定表现出来,要在司法过程中贯彻刑事政策,必须基于基本法律规定的前提,同时还将受到刑事基本原则的约束,而不能突破现有的法律规定将已经构成犯罪的行为曲解为非犯罪行为。司法解释是“两高”在法律规定的框架内对被解释对象的解读和阐释。解释不能违背立法意志,并且不能突破立法框架,这是司法解释的当然规则。行为人收受请托人财物后的退还财物或上交财物的行为,在依法可以排除不构成受贿罪时,才能对该行为作“不是受贿”处理。否则,其退还或上交的事实,属于受贿行为完成后的事后赃物处置问题,不管其退交行为系出于害怕法律制裁,还是真心悔改,或心想没能完成请托人的请求而主动退回,抑或其他缘由,均不影响行为人受贿罪的成立。二对及时退还或者上交行为不认定为受贿罪意见第九条第一款规定收受财物后及时退还或者上交的行为不是受贿,其法理依据在于行为人不具有受贿故意。不是将已构成受贿罪的行为作非罪处理,而是因为该行为本身不构成犯罪。行为人收受请托人财物后如能及时退交,虽在客观上收受了他人财物,但没有受贿的主观故意,因而不符合受贿罪的构成条件。实践中,如果行为人对行贿人送财物当场确实无法推辞或者对请托人给付财物的行为缺乏心理准备,并且没有收受财物的故意,未能及时考虑是否接收请托人就随即离开或者行为人受请托人蒙骗,事后才发现留有财物,却找不到请托人或者在行为人完全不知情的情况下,请托人以各种名义将财物送给行为人近亲属等。如果上述情况下行为人知道真相后,能及时将财物及时退还或上交,就不认为其存在受贿故意,当然不能作受贿罪处理。三“不是受贿”与“情节显著轻微不认为是犯罪”是不同的概念虽然两者在处理结果上均不构成犯罪,但是不构成犯罪的理由和依据却有着本质的差异,“不是受贿”是对受贿行为性质的否定而“情节显著轻微不认为是犯罪”则是该行为性质认定为仍是一种受贿行为,只是因立法者基于各种考虑设置一定犯罪数额或犯罪情节,将某些情节显著轻微的行为不作为犯罪处理,仍属一种违法行为,并给予否定性的评价。三、退还或上交是否“及时”的评判最高人民法院、最高人民检察院有关负责人就意见答记者问时明确指出“对于国家工作人员收受请托人财物后,及时退还或者上交的,说明其主观上没有受贿故意,因此,不是受贿。”这是基于行为人客观上确实存在收受他人财物的行为,而排除该行为犯罪的唯一条件在于主观上不具有收受贿赂的故意,因而对“及时退还”的认定就需要依据以下主要方面综合判定。一拒受财物意思表示真实与否根据现代汉语词典解释,“