【优秀word硕士论文】论建设工程优先权

论建设工程优先权硕士论文摘要对建设工程承包人价款债权在立法上予以特别保护几乎是世界各国的通例，我国也不例外。合同法第286条及最高院随后的“批复”即确立了建设工程合同承包人价款的优先受偿性，然而由于我国在此方面的理论缺失以及法律规定的原则性和缺乏可操作性，理论界和实务界长久以来就对此处于争议状态。本文便是建立在这一背景下试图对建设工程价款优先受偿权的性质、权利的成立和行使、与相关权利的冲突等学术界和实践界争论颇多的问题做一粗浅的讨论和研究。文章主体分为五章。第一章为“合同法第286条的立法概况”。本章全面介绍了合同法第286条的立法背景、立法过程以及立法基础。目的是为了对我国现行立法有一个全面的了解，为下文关于权利性质以及权利的成立和行使等问题提供现行法的依据。第二章为“合同法第286条的性质分析”。本章首先论证了合同法第286条所规定的是一项独立的权利而非建设工程合同债权的一种效力，在接下来的内容中着重对理论界争议较多的问题，即该权利的定性进行了分析阐述。在比较各国立法、学者观点、以及结合我国现行法律体系和传统担保物权理论的基础上对“法定抵押权说”、“不动产留置权说”进行了反驳，并论证了合同法第286条所规定的权利实质上是具有担保物权性质的优先权，可称之为“建设工程优先权”。第三章为“建设工程优先权的成立和行使”。在这一章里，笔者对建设工程优先权在成立和行使方面的难点问题进行了讨论，如权利主体、权利的成立时间、可得优先清偿的债权范围、权利行使的时间和期限、权利行使的消极条件等。第四章为“建设工程优先权与相关权利的冲突”。本章首先讨论了建设工程优先权和消费者购买权的冲突，在对“生存利益”优先于“经营利益”的认同下肯定了“批复”的合理性，并对消费者的概念进行了界定，然后对房款份额要件的合理性进行了分析。接下来在讨论建设工程优先权于抵押权的冲突问题上介绍了学界的四种观点，并分析了建设工程优先权优先于抵押权合理性。第五章为“建设工程优先权的立法完善”。本章在权利行使方面的完善中重点提出了应准确界定“行使”的概念的重要性。在登记制度的设立构想中对登记的必要性进行了分析，对登记程序的设计中建议采取一次登记制，在对登记效力的规定上主张采取登记对抗主义。关键词合同法第286条建设工程优先权权利性质优先权ONTHEPRIORITYOFCONSTRUCTIONABSTRACTPRICEOFCONSTRUCTIONCONTRACTORCLAIMSTOBEINTHELEGISLATIVESPECIALPROTECTIONINALMOSTEVERYCOUNTRYINTHEWORLDISTHEGENERALORDERS,CHINAISNOEXCEPTIONTHEARTICLE286INCONTRACTLAWANDTHESUPREMECOURTS“APPROVED”FOLLOWEDMEANSTHEESTABLISHMENTOFACONSTRUCTIONPROJECTCONTRACTCONTRACTORHASPRIORITYFORREPAYMENTOFTHEPURCHASEPRICE,BUTBECAUSEOFTHETHEORYINTHISREGARDASWELLASTHELACKOFLAWPRINCIPLESANDTHELACKOFOPERATIONALTHEORETICALANDPRACTICALINTHELONGSTANDINGCONTROVERSYONTHESTATUSOFTHISTHISARTICLEISBASEDONTHECONTEXTOFTRYINGTOMAKINGASUPERFICIALDISCUSSINGANDRESEARCHINGONTHECHARACTERANDESTABLISHMENTANDPERFORMANCEALSOTHECONFLICTWITHRATEDRIGHTSOFPRIORITYOFCONSTRUCTIONTHEMAINARTICLEISDIVIDEDINTOFIVECHAPTERSTHEFIRSTCHAPTERISABOUT“THELEGISLATIVEOVERVIEWOFARTICLE286INCONTRACT“INTHISCHAPTERTHEREISACOMPREHENSIVEINTRODUCTIONOFTHE“CONTRACTLAW“ARTICLE286OFTHELEGISLATIVEBACKGROUND,ASWELLASTHELEGISLATIVEBASISFORTHELEGISLATIVEPROCESSTHEPURPOSEOFTHECURRENTLEGISLATIONOFOURCOUNTRYHAVEACOMPREHENSIVEUNDERSTANDINGOFTHENATUREOFTHERIGHTBELOW,ASWELLASONTHEESTABLISHMENTANDPERFORMANCEOFTHERIGHTSOFSUCHISSUESASTHEBASISFORTHEPROVISIONOFEXISTINGLAWTHESECONDCHAPTERISABOUT“THEANALYSISOFTHEARTICLE286INCONTRACTLAWSCHARACTER“FIRSTOFALL,THISCHAPTERDEMONSTRATEDTHATTHE“CONTRACTLAW“STIPULATEDINARTICLE286ISANINDEPENDENTCONSTRUCTIONPROJECTRATHERTHANTHERIGHTTOCLAIMANEFFECTOFTHECONTRACT,THECONTENTSOFTHENEXTFOCUSOFTHETHEORETICALCIRCLEOFCONTROVERSIALISSUES,NAMELYTHERIGHTTOQUALITATIVEANALYSISONINCOMPARINGTHENATIONALLEGISLATION,SCHOLARSPOINTOFVIEW,ASWELLASTHECOMBINATIONOFCHINASCURRENTLEGALSYSTEMANDTRADITIONALTHEORYOFCIVILLAWONTHEBASISOFTHEORY,“THETHEORYOFMORTGAGESINLAW”“,“THETHEORYOFALIENONREALESTATE,“AND“THETHEORYOFTHEPRIORITY”HADARGUED,ANDDEMONSTRATEDTHATTHEARTICLE286INCONTRACTLAWTHERIGHTSPROVIDEDFORINARTICLEINESSENCEISTHEPRIORITYOFASECURITYINTERESTINNATURE,CANBEDESCRIBEDAS“THEPRIORITYOFCONSTRUCTION“CHAPTERIIIISABOUT“THEESTABLISHMENTANDPERFORMANCEOFTHEPRIORITYOFCONSTRUCTION“INTHISCHAPTER,THEESTABLISHMENTANDPERFORMANCEOFTHEPRIORITYOFCONSTRUCTIONWHICHHAVEDIFFICULTASPECTSOFISSUESWEREDISCUSSEDBYTHEAUTHOR,SUCHASSUBJECTSOFTHERIGHT,THETIMEOFESTABLISHMENT,THEAVAILABILITYOFTHESCOPEOFTHEPRIORITYOFREPAYMENTOFTHECLAIMS,RIGHTS,TIMEANDDURATIONOFPERFORMANCE,THEPERFORMANCEOFTHERIGHTSOFTHENEGATIVECONDITIONSCHAPTERIVISABOUT“THECONFLICTOFTHEPRIORITYOFCONSTRUCTIONWITHRATEDRIGHTS“INTHEBEGINNING,THISCHAPTERDISCUSSESTHECONFLICTOFTHEPRIORITYOFCONSTRUCTIONWITHTHEAUTHORIZEDTOBUYOFCONSUMERS,BECAUSEOFAPPROVINGTHE“SURVIVALBENEFIT“PRIORITYINTHE“BUSINESSINTEREST”,IAFFIRMEDTHERATIONALITYOFTHE“APPROVED”,ANDTHENMAKEADEFINITIONOFTHECONCEPTOFTHECONSUMERRATIONALITYOFTHECONCEPTOFCONSUMERDEFINESSHAREANDTHENPAYINGBACKTHEPRINCIPALELEMENTOFTHEREASONABLENESSANALYSISCONSTRUCTIONOFTHENEXTPRIORITYINTHEDISCUSSIONONTHEMORTGAGEOFTHECONFLICTWASINTRODUCEDBYTHEFOURACADEMICPOINTSOFVIEW,ANDANANALYSISOFPRIORITYCONSTRUCTIONPROJECTSTAKEPRECEDENCEOVERTHERIGHTMORTGAGEREASONABLECHAPTERVISABOUT“THEPERFECTIONOFTHEPRIORITYINLEGISLATION“INTHISCHAPTERTHEAUTHORFOCUSESONTHEDEFINITIONOFTHECONCEPTOF“PERFORMANCE”ANDTHEESTABLISHMENTOFTHEREGISTRATIONSYSTEMAFTERANALYZINGTHENECESSITYOFREGISTRATIONSYSTEM,THEOPINIONOFREGISTRANTSONCEANDTHEDEFENDABLEEFFECTARESUGGESTED【KEYWORDS】THEARTICLE286INCONTRACTLAWTHEPRIORITYOFCONSTRUCTIONATTRIBUTIONOFOBLIGATIONTHEPRIORITY目录导言1第一章合同法第286条立法概况1第一节合同法第286条的立法背景1第二节合同法第286条的立法过程3第三节合同法第286条的立法基础4一、共有理论4二、公平原则5三、法的社会价值5第二章合同法第286条的性质分析6第一节合同法第286条所规定的是一项权利6第二节合同法第286条所规定权利的定性7一、法定抵押权评析7二、不动产留置权评析10三、优先权评析12四、建设工程优先权的采用及理由14第三章建设工程优先权的成立和行使16第一节关于权利主体的探讨16一、分包人能否成为权利主体16二、装修工程承包人能否成为权利主体18第二节关于权利成立时间的探讨19一、学界争论19二、本文观点20第三节权利行使的时间和期限21一、时间的确定21二、“六个月”期限的性质和质疑23第四节能够获得优先清偿的债权范围25第五节权利行使的消极条件26一、工程价款债权的不确定26二、期限的经过26三、标的物的限制27第四章建设工程优先权与相关权利的冲突28第一节与消费者购买权的冲突28一、消费者的界定28二、房款份额要件的肯定29第二节与第三方抵押权的冲突30第五章建设工程优先权的立法完善31第一节权利行使方面的细化完善31一、修正权利行使期限的起算点及期限长度31二、准确界定“行使”的概念32第二节登记制度的设计构想33一、登记制度的必要性分析33二、登记程序的设计33三、登记效力的规定34结语36参考文献37在读期间发表的学术论文与研究成果39后记40论建设工程优先权导言建设工程款的拖欠在我国历来是一个严重的问题，它不仅直接侵害了建设工程承包人的利益，还在一定程度上影响了建筑业的健康发展，诸多社会问题也由此产生。因此，必须从法律上对此问题进行规制成为了立法者的共识。参考各国立法，大多采用不同方式对建设工程承包人的工程价款采取特别保护，赋予了较强的优先性权利。我国的合同法第286条的规定也为解决工程欠款问题提供了法律依据，而且2002年6月最高人民法院公布了关于建设工程价款优先受偿问题的批复（法释200216号），对人民法院适用合同法第286条规定处理有关建设工程承包人价款优先受偿权的若干问题作了解释。然而，无论是合同法第286条本身还是其后最高院做出的“批复”均没有将建设工程承包人优先受偿权的许多方面阐释清楚，并且缺乏操作性，从而导致了诸多理论争议和实践问题。本文在参考大陆法系和英美法系主要国家和地区的立法例和结合分析我国学术界对该权利性质定位的不同观点的基础上，通过比较分析的方法和采取批判继承的态度，明确合同法第286条所规定的应是一种权利，而非仅是权利的效力，权利性质上是一种优先权，可称作“建设工程优先权”。然后本文对建设工程优先权在成立于行使方面的一些问题进行了粗浅的探讨。文章最后对建设工程优先权的立法完善提出了自己的见解，重点在“行使”概念的准确界定和登记制度的设计构想上，以期抛砖引玉。第一章合同法第286条立法概况第一节合同法第286条的立法背景自改革开放以来，我国经济步入高速发展阶段，全国上下大兴土木，建设业由此飞速发展，并带动了相关产业的发展繁荣，如钢铁产业和运输业等，建设业早已成为我国国民经济的支柱产业。相关数据表明，2001年至2005年，我国建设业总值年平均增长率为225，增加值年平均增长率为95。2005年，全国建设企业完成建设业产值达到3455210亿元，比上年同期增加553065亿元，增长191，完成竣工值2207296亿元，比上年同期增加180659亿元，增长981。但是，在建设业总产值和增长率在飞速增长的同时，全国建设工程拖欠款数额也在同步“飞速增长”着。根据不完全统计，全国范围内拖欠建设企业的工程款从1990年的36亿元，到1992年底的200亿元，增长了450，1993年则达到308亿元，增长了54，1995年甚至超过了600亿元，增长了95之多。另据中国建设企业年鉴的不完全统计，仅1997年一年之内，全国建设工程拖欠款总额竟然达到了3566亿元，比1995年增长了4902000年建设时报对80家建设工程施工企业的一次调查表明，截止至1999年底，80家建设施工企业累计被拖欠工程款203亿元，其中单个工程拖欠工程款最高额度达15亿元，而单个工程拖欠工程款拖欠时间最长的有20年之久。2建设工程拖欠款数额与建设业总产值同步高速发展着，拖欠款增长率甚至还在总产值增长率之上，这一事实无疑威胁着建设业的健康发展。对于数以千万的建设企业职工而言，工程款的拖欠将间接影响着他们的工资能否按时发放，尤其是对那些作为建设工人主力军的农民工而言，工钱拿不到手就意味着生计受到威胁。一般情况下，一项建设工程的工程总造价中，有20左右是用于支付建设工人的工资和劳务费，对于这一部分款项的拖欠往往会引发一系列的社会问题。较为典型的例如有的建设工人聚集起来集体游行示威，堵路占桥，围攻政府机关，静坐抗议，甚至毁损建设工程以泄愤，这些都严重影响了社会和谐与稳定。基于此，一项专门针对解决建设工程拖欠工程款问题以促进建设业健康发展和社会和谐稳定的立法在当时便成了迫在眉睫，必须摆上立法机关议事日程的工作，而这项工作的关键，就在于规定建设工程承包人对工程价款款享有优先受偿的权利。1建设部和商务部联合主办的“推动工程总承包与对外工程承包高峰论坛”上的讲话，建设部副部长黄卫（2006年10月31日）。2董建军合同法第286条若干法律问题探讨，载金融论坛，2002年第12期，第24页。第二节合同法第286条的立法过程我国对建设工程承包人价款进行优先保护的立法过程可分为合同法第286条条文本身的确立过程和最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的确立过程。在这两个过程的考察中可以对我国目前关于承包人价款优先保护方面的法律渊源进行全面的了解。1996年开始起草的合同法草案中的第286条规定“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”合同法草案历经九届人大常委会第五、第六、第七次会议的反复讨论审查，直到1999年3月获得九届人大二次会议的通过，第286条自始至终都得到了代表们的普遍支持和赞同。自此，对建设工程价款的优先保护第一次在我国法律中得到了体现。参与此项立法的专家表示，承包人所享有的优先受偿权，“是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建设、创造社会财富的政策目的”。3该优先受偿权一方面弥补了建设工程款债权作为一般债权的缺陷，强化了对工程承包人的特殊法律保护；另一方面，在一定程度上矫正了建设单位与建设企业不平等的地位。4合同法第286条的确立，为建设企业解决工程拖欠款这一老大难问题提供了重要的法律保障，甚至在合同法刚刚出来的当时，业内有人士称之为“金牌条款”。然而在之后的实践中，它带给人们的更多的是失望。原因主要是第286条规定的过于原则，不完善也不明确，在司法实践中各地法院操作起来很困难，甚至对“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的理解都不一致。理论界和实务界对建设工程价款优先受偿权的性质究竟是抵押权、留置权还是优先权及其效力都存在很多争议，使得合同法第286条的适用在司法实践中存在较多困惑，其作用没有得到充分的发挥。于是，希望中的“金牌条款”沦落成了现实中的“休眠条款”。为克服这一现状，使合同法第286条在司法实践中能够得到有效实施。3梁慧星合同法第二百八十六条的权利性质及其适用,载山西大学学报，2001年6月第24卷第3期第6页。4王建东评第286条，载中国法学，2003年第2期，第63页。政府行业主管部门、行业协会、专业媒体、律师界、各地方法院和法学理论界，对促成在司法审判实践中适用合第286条开展了一系列理论研讨和社会呼吁活动。并促使最高院审判委员会第1225次会议于2002年6月11日通过了关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释【2006】16号）。该批复规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人对该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”第三节合同法第286条的立法基础合同法第286条为何要对建设工程的承包人工程价款给予特别保护本文认为，主要的立法基础有三个方面一、共有理论“共有”是个古老的概念，起始于罗马法。数人可以对同一物拥有所有权，或者用通俗的话来说，物可以归数人所有或由数人共有。这种关系构成共同所有权或共有（CONDOMINIO或COMUNIONE）。5共有理论应是合同法第286条最重要的立法基础。因为，在建设工程合同的履行过程中，工程承包人、设计特定不动产的工程师，建造特定不动产的工人等，这些对特定不动产的修建付出资金、劳动的人对其建造的不动产，可以看做是他们与不动产工程的发包人的共有物，因为其劳力的付出以及资金的支出都已“物化”到作为工作成果的建筑物中去了。如果没有这些人员的劳动和资金的投入，特定不动产工程就不会存在，故此类不动产工程人员理所当5【意】彼得罗彭梵得著罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社2005年9月修订版，第175页。然的就其债权对特定不动产享有优先受偿的权利。只有通过赋予这些“建设者”对其建造的不动产享有优先权来充分保障他们的劳动报酬权利得以顺利实现，才能够充分调动他们的工作积极性，使其有保障的从事建设工作。因此，基于共有理论而设计的建设工程优先权，能够起到促进社会特定事业发展的作用。基于共有理论承认特定债权人的优先权，不仅体现了公平的理念，而且具有功利主义的理由。但在此场合，公平理念所提供的理由比功利主义的理由更进一步。6二、公平原则民事立法应遵循公平原则，兼顾各方当事人利益。外国法关于公平原则大多设有明文规定，例如法国民法典第1135条契约不仅依其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务。德国民法典第315条由契约当事人一方确定给付者，在有疑义是，应依公平的方法确定之。依公平的方法确定给付者，其确定只适合公平时始得对他方当事人发生拘束力。第317条给付由第三人确定者，在有疑义时，第三人应依公平方法确定之。7公正平等是正义的应有之义，也是法律的核心价值。在建设工程合同中，当承包人的工程价款债权和其他债权人的债权同时存在的情况下，由于承包人的劳动才使得建设工程得以存在，而其他债权人的债权是建立在建设工程已然存在的前提之下的。如果没有承包人建设的工程，则其他债权人的债权请求权就无法从该特定建设工程的价值中得以实现，根据这一事实，基于公正平等的理念，应确定工程承包人的债权在建设工程的价值范围内优先于其他债权人的债权受偿。8三、法的社会价值法律在调整具体的法律关系时必须兼顾整个社会的福祉，发挥法律的公共6申卫星我国优先权制度立法研究，载法学评论，1997年第6期，第61页。7梁慧星著民法总论，法律出版社2001年版，第45页。8左平良论建设工程承包人优先受偿权的法理依据及其行使限制，湖南省政法管理干部学院学报，2001年第3期。事务管理功能，即在体现法的规范价值外还需体现法的社会价值。9基于此，考虑到建设行业的健康发展、建设工人的劳动报酬得到切实保障，维护社会和谐稳定，必须确定建设工程承包人对工程价款的优先受偿权。从建设行业健康发展的角度来看，工程款拖欠的严重程度无疑会对其造成一定影响。因为发包人拖欠承包人工程款的直接后果就是承包人遭受损失，势必影响了承包人从事建设行业的积极性，而且对资金规模较小的承包人来说，甚至一项工程价款的无法收回就会造成其倒闭破产。而工程款拖欠的间接后果就是承包人将该风险转嫁于材料商和农民工，特别是农民工劳务费的拖欠关系到广大农民工的生存利益，而且“工资具有绝对神圣性，必须予以保护，始足实现社会正义。”10建设工程承包人的优先受偿权使得承包人的债权有了一定的保障，间接缓解了承包人对农民工劳务费用拖欠，对整个社会的稳定起到了积极作用。第二章合同法第286条的性质分析第一节合同法第286条所规定的是一项权利合同法第286条所规定的“建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”到底是一种区别于建设工程合同债权之外的权利还是法律赋予建设工程合同债权的一种优先效力这是一个有争议的问题。本文认为，合同法第286条所规定的是承包人所具有的一项权利，而非仅是一种优先受偿的效力。理由如下首先，通说认为债权所具有的效力为请求效力、受领效力和保持效力，承包人基于建设工程合同而产生的工程价款请求权是债权的一种，故不应具备其他的效力；其次，任何效力必需依附于一定的权利，由一定的权利产生，优先效力也不例外，如果说建设工程价款优先受偿的效力不是产生自一种具有优先性的权利而只是依附于建设工程合同债权的话，势必与债权平等原则相悖，或者又将创设出一种具有优先性的特种债权，9徐永康主编法理学，上海人民出版社2003年版，第42页。10王泽鉴著民法学说与判例研究（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第502页。对现有的债权体系造成冲击；再次，考察各大陆法系国家的立法例可以发现，虽然各国对建设工程价款优先受偿权的定性有所出入，但都将其认定为一种优先权利，而不是作为建设工程合同价款债权的一种效力来看待的；最后，最高院关于合同法第286条的“批复”也明确使用了“优先受偿权”这个概念。当然，承认工程价款优先受偿权是一种权利而非债权效力并不等于否认其相对工程价款债权的从属性。如同担保物权的从属性一样，工程价款优先受偿权也是一种具有从属性的权利，甚至可以说其在很大程度上就具备了担保物权的性质。从权利的产生和消灭上来看，该优先受偿权以基础债权（建设工程合同债权）的产生为前提，基础债权因清偿或其他原因而消灭时，优先受偿权也随之消灭；从权利行使的目的来看，优先受偿权的行使也是为了保证基础债权的顺利实现；再从权利的转让来看，优先受偿权的从属性决定了其不能脱离基础债权单独转让，而且当基础债权转让时，优先受偿权也一并转让。第二节合同法第286条所规定权利的定性关于合同法第286条所规定的建设工程承包人工程价款优先受偿权的性质，各国立法持不同态度，学界一直以来也存在较大的争议。主要观点集中在“法定抵押权说”、“不动产留置权说”以及现今比较流行的“优先权”说之间。下文将对其一一进行分析并阐述笔者的观点。一、法定抵押权评析（一）国外立法例采取法定抵押权立法模式的主要是大陆法系国家和地区的做法，较为典型的有德国民法、瑞士民法和我国台湾地区的民法。德国民法典第648条规定“（1）建设工作物或建设工作物的各部分的承揽人，可以就其基于合同而发生的债权，请求给予定作人建设地上的保全抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以就与其所提供的劳动相当的部分报酬，以及就不包含在报酬中的垫款，请求给予保全抵押权。（2）造船厂主可以就其基于船舶建造或修缮而发生的债权，请求给予定做人的船舶或建造中船舶上的船舶抵押权；准用第1款第2句。”11同时该法典第94条解释了“建设地上”所包括的部分“（1）定着于土地和地面的物特别是建设物，以及与地面连在一起的土地出产物，属于土地的重要成分。种子在播种时，植物在栽种时，分别成为土地的重要成分。（2）为建造建设物而加进去的物，属于建设物的重要成分。”12第1184条第1款规定“抵押权可以以这样的方式设定，即基于抵押权而发生的债权人权利只按照债权来确定，且债权人不得为证明债权而援引登记（保全抵押权）。”13德国民法对建设工作承揽人所赋予的保全抵押权无需合意，仅依承揽人单方意思即可成立，且无需登记，以债权额确定担保额，具有很强的法定色彩。瑞士民法典第836条规定“基于公法或其他所有人有普遍约束力的，并由各州法规定的不动产抵押权，除另有规定的外，虽无登记，仍生效力。”第837条规定“下列债权，可请求设定法定抵押权1出卖人对出卖土地的债权2共同继承人及其他共同权利人，因分割而对原属于共同所有的土地的债权3为在土地上的建设或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地的债权土地所有人为债务人，或承包人为债务人的，亦同。”14于德国民法带有法定抵押的色彩不同，瑞士民法直接将建设工程承包人的优先权冠以“法定抵押权”的称谓。该国的法定抵押权分为两种，一种被称为公法上的法定抵押，另一种被称为私法上的法定抵押，区别是公法性质的法定抵押权，不需登记，而是依据法律的规定当然成立，而私法上的法定抵押权不需要有设定契约及公证文书的作成，权利人不需要经所有人承诺，就可以申请登记，然而非经登记不生效力。建设工程的法定抵押权属于后者，即私法上的法定抵押权，因其需登记后方生效力。我国台湾地区民法典第513条规定“承揽之工作为建设物，或其它土地上之工作物，或为此等工作物为重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。”15从该条规定可以看出，我11陈卫佐译注德国民法典，法律出版社2006年2月第2版，第248页。12陈卫佐译注德国民法典，法律出版社2006年2月第2版，第29页。13陈卫佐译注德国民法典，法律出版社2006年2月第2版，第399页。14殷生根、王燕译瑞士民法典，中国政法大学出版社1999年版，第236237页。15谢在权著民法物权论，中国政法大学出版社1999年版，第689、697页。国台湾地区认为承包人对所承包之建设物的抵押权是当然发生，自动取得，无需合意也无需登记，属于严格的法定抵押权主义。与此同时，该民法典又在留置权的范围内对建设工程承包人就工程价款优先受偿的权利采取了特殊留置权的方式予以了保护。两种法定担保物权只为保护一种债权，可见台湾地区非常重视对建设工程承揽人及建设工人这一特殊群体的特殊利益的保护问题。（二）学者观点支持法定抵押权说的学者认为“合同法第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。在历次专家讨论会上，未有人对此表示异议，未有任何人提出过规定承包人优先权的建议”16；合同法第286条规定的承包人行使优先受偿权的条件符合抵押权的行使条件，而优先权的行使一般不需要这样的条件。而且我国民事立法没有关于优先权制度的一般规定，正在酝酿中的物权法也有可能不规定优先权制度。17这说明我国立法对优先权制度的一般立场，即一般不承认优先权制度。相反，我国有比较具体而完善的抵押权制度。如果承认承包人的优先受偿权在权利性质上属于法定抵押权，那么在具体适用合同法第286条时，也有完善的制度可供参考，从而有利于法律适用。因此，承包人的优先受偿权应该属于法定抵押权。18主张法定抵押权的理由可归纳如下首先，从我国合同法第286条的立法过程来看，从来就是将其作为法定抵押权来设计的；其次，遍观我国现行立法，找不到“优先权”制度的成例，而“抵押权”这一概念则众所周知，故定性为“法定抵押权”较为容易接受，司法实践中也方便比照适用；再次，从建设工程承包人优先受偿权的特征来考察，也倾向于定性为法定抵押权，因为其权利的成立具有法定性，无需当事人之间的合意，只要符合合同法第286条规定的债权债务关系，承包人即取得该权利，而且标的物必须是不动产，与抵押权的标的物范围相同，再加上其权利具有优先受偿性，优先于一般抵押权和普通债权受偿，这些足以说明合同法第286条所规定的是“法定抵押权”。（三）弊端分析16梁慧星合同法第二百八十六条的权利性质及其适用，载山西大学学报，2001年3月。17在正式公布生效的物权法中，确实没有关于优先权制度的创设。18余能赋、范中超论法定抵押权对合同法第286条之解释，载法学评论，2002年1月，第122126页。将建设工程承包人对工程价款优先受偿的权利定性为法定抵押权所面临的困难更是不容忽视的。首先，法定抵押权的介入会影响我国目前较完善的抵押权法律体系。我国目前已经基本建立了一套较为完善和独立的抵押权法律体系，而民法通则、合同法，特别是担保法和最新颁布的物权法中并没有法定抵押权的规定或类似规定。担保法、物权法中规定的抵押权仅指一般抵押权，即意定抵押权，须当事人为特定法律行为设立方能成立，而且“批复”也有意将承包人的优先受偿权与抵押权做出区别，“认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。其次，我国对建设物抵押权的生效采登记主义，物权法已有明文规定，而建设工程价款优先受偿权是不需要登记的，合同法第286条及其解释也没有规定登记制度，如果把建设工程承包人的优先受偿权定性为法定抵押权则动摇了我国关于不动产抵押权的登记生效制度。再次，法定抵押权与一般抵押权的优先性难以确定。在很多时候，建设工程发包人为了取得银行贷款，往往就相应建设工程为贷款银行设定了抵押权，即经登记生效的一般抵押权。如果将承包人所拥有的优先受偿权定性为法定抵押权，则势必与一般抵押权产生冲突，存在一个效力的优劣问题。一般抵押权成立在先，而且经过登记，法定抵押权成立在后，而且未经登记，但从合同法第286条立法意图来看，此种优先受偿权应优先于一般抵押权。但物权法第199条已有明文规定“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；”。这样就在实践中造成了没有登记的法定抵押权“依法”次于已登记的一般抵押权受偿，建设工程承包人的优先受偿权便不再“优先”，合同法第286条的立法意图便无从实现。所以，承包人的优先受偿权不应该定性为法定抵押权。二、不动产留置权评析（一）国外立法例在立法中以不动产留置权的方式来体现对建设工程承包人的特别保护主要是英美法系国家的做法。由于英美法系国家没有成文法典，也不会有具体的物权概念。但英美法系国家的留置权范围广泛，包括普通法上的留置，也称占有留置权（POSSESSORYLIEN）19，衡平法上的留置权（EQUITABLELIEN）、海事留置权（MARITIMELIEN）和制定法上的留置权并非对应概念。英美法系的留置权制度包含了大陆法系的其他担保物权制度。从美国法的惯例来看，建设工程承包人与材料提供商对于由其提供所获得的不动产上享有留置权，该权利又被称之为工匠留置权（MECHANICLIEN），此种权利的权利人包括与业主签订合同承包某项工程的总承包商、与总承包商签订合同分包部分工程的分包商及提供材料的材料供应商。美国各州在立法上对分包商和材料供应商的留置权的规定存在较大差异。大多数成文法规定，工匠留置权（MECHANICLIEN）或材料供应商的留置权应优先于在第一次提供劳务或者材料之后于不动产上产生的担保权益，20即优先于其他担保物权人受偿。（二）学者观点主张将建设工程优先受偿权定性为不动产留置权的学者认为，建设工程合同本质上属于加工承揽合同的一种，因此承包人应和其他承揽人一样，理应享有对承揽物的留置权。具体做法是，承包人在没有依据约定接收到工程价款时，对其所承包的建设工程可以采取占有和控制措施，经催告发包人，在一定期限内仍得不到履行后，有权就该建设工程折价或者拍卖，对所得价款优先受偿，以此行使和实现留置权。认为建设工程承包人优先受偿权应定性为不动产留置权的学者大多是基于以下理由首先，权利行使过程相似。按照合同法第286条即司法解释的规定，承包人行使优先受偿权的过程是“发包人延迟给付承包人催告发包人再延迟处分承包建设物”，而根据合同法和物权法对承揽合同规定，承揽人行使留置权的过程是“定做人延迟给付承揽人催告定做人再延迟处分承揽物”，两个过程是如此相似，故可视为是同一性质的权利。其次，留置权标的物的扩大。虽然传统大陆法系国家将留置权标的严格限制为动产，但仍有不动产也可成为留置对象的立法例，如日本。21其三，行政法规的支持。国务院建设部和国家工商总局于1991年联合颁布的建设工程施工合同条例19LIEN虽然译为留置权，但英美法上之LIEN较大陆法之留置权范围更广。在英美法中，留置权可因法律的直接规定产生，也可由法律推断产生，甚至可以依据当事人之间的协议产生。20梁慧星、陈华彬著物权法，法律出版社，2007年3月第1版第300页。21梁慧星主编中国物权法研究（下），法律出版社1998年版，第1019页。第28条规定“由于甲方（发包人）违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方（承包人）可留置不封或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。”该规定成为实践中承包人以发包人未付清工程款为由而拒绝交付已完工工程的主要依据。22（三）弊端分析留置权说自其诞生之日起就暴露了其致命的弊端而被主流学说所排斥。其缺陷主要体现在如下四个方面其一，传统物权法中留置权的标的从来都是被严格限制在动产的范围内，而建设工程是属于绝对的不动产，如果将其纳入到留置权的范围内，势必与物权法相违背，也动摇了物权法定原则；其二，留置权存在的一个必要条件便是以标的物的占有为前提，权利人丧失对标的物的占有便当然丧失留置权，建设工程自竣工后一般移交给发包人，但承包人的优先受偿权并不因丧失占有而消灭，甚至可以追及到取得该建设物占有的一般债权人和担保债权人；其三，从功能上来看，留置权是专门以保护债权人的私益为中心，而建设工程优先受偿权已超出了单纯的私益保护范围，它还具有保护特定产业的成长或特定领域的交易安全的功能。23基于以上分析，建设工程承包人优先受偿权定性为不动产留置权的观点依据虽有一定理由，却存在无法克服的理论和实践缺陷，不应该被采用。三、优先权评析（一）国外立法例不动产优先权发端于罗马法最初与罗马法上的优先抵押权、法定抵押权制度联系在一起。24法国民法继承了罗马法的优先权制度，认为不动产优先权是赋予某一特定债权人就债务人的不动产享有优先于其他债权人，甚至是担保债权人受偿的权利。即优先权居首，抵押权次之，一般债权最后。法国民法典第2103条规定“建设师、承包人、瓦工与其他受雇于建设、重建或修理楼房水渠或其他任何工程施工的工人，只要有楼房、建设所在管辖区内的大审法院依职权任命的鉴定专家事先作成笔录，确认与所有权人宣告拟建的工程有关的22张学文建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨，载法商研究2000年第3期。23李同民建设工程优先受偿权相关问题研究，北京大学法学院硕士毕业论文，第8页。24周楠著罗马法原论，商务印书馆1994年版，第215一17页。场地状况，并且工程完工后最迟6个月内已由同样依职权任命的鉴定专家的验收，即对该工程有优先权。”25同时，该法典第2110条规定了如何保持该优先权“建设师、承包人、瓦工与其他受雇于建设、重建或修理楼房水渠或其他任何工程施工的工人，以及为支付或偿还这些人的款项而提供钱款借贷，且借贷款项的用途得到确认的借贷人，通过以下两次登记而保持其优先权L确认现场状况的笔录的登记2工程验收笔录的登记。”26日本民法典也是以不动产优先权的形式来对建设工程承包人的优先受偿权进行保护的，在立法上称优先权为不动产工事先取特权。日本民法典第二编物权第八章第303条规定“先取特权人，依本法及其他法律的规定，就其债务人的财产，优先于其他债权人受偿自己债权的权利。”第327条规定“（一）不动产工事的先取特权，就工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行的工事的费用，存在于该不动产上；（二）前款先取特权，以不动产因工事而产生的增价现存情形为限，只就该增价额存在。”第338条规定“（一）不动产工事的先取特权因于工事开始前登记其费用预算额而保存其效力。但是，工事费用超过预算额时先取特权不就其超额存在。（二）关于因工事而产生的不动产增价额，于先取特权人参加分配时，应由法院选任的鉴定人予以估价。”第339条规定“依前二条规定登记的先取特权，可以先于抵押权而行使。”27从上述法国、日本的立法来看，两国均采用一种特殊的担保物权“不动产优先权”来保护建设工程承包人对其工程价款优先受偿的权利，虽不以登记为生效要件，但其优先性需要登记来保持，经过登记之后才能优先于抵押权。（二）学者观点从学术界的讨论来看，主张将建设工程承包人优先受偿的权利定性为“优先权”的学者占了大多数。“所谓优先权，是指法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债权人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权；就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。”28“合同法第286条的实质，是承包人享有的一种优先于其它权利受偿的优先权，其既非特殊债权的一种效力，也非仅是特殊债权的优先清偿顺序，而是一项单独的实25罗结珍译法国民法典，中国法制出版社1999年版，第475页。26罗结珍译法国民法典，中国法制出版社1999年版，第483页。27王书江译日本民法典，中国人民公安大学出版社1999年版，第5259页。28王利明主编中国物权法草案建议稿及其说明，中国法制出版社2001年版第134页。体性权利，是一项担保债权实现的担保物权。”。29创设优先权的立法目的，“或为维护公平正义，或为应事实之需要”。30（三）合理性分析优先权说日渐成为建设工程承包人优先受偿权性质争议的主流观点是不无道理的。本文也认为优先权说能更好的解释建设工程承包人优先受偿权的性质，首先，该观点将建设工程优先权和其他类似权利独归一类，解决了强行将其拉入抵押权范畴或留置权范畴而产生的与传统理论上的冲突；其次，该观点体现了此类权利的本质特征，即法律为保护弱势群体利益而作的特别规定，这类权利是为实现社会正义而设，故能优先于一般债权乃至担保物权；最后，优先权制度发端于罗马法，并得到了法、日等大陆法系国家的继承和发展，合同法第286条关于权利成立与效力的规定与其十分相似，借鉴起来比较容易。尽管优先权说理由充足，但物权法并没有因此而创设优先权制度，可以说这是一种遗憾，诚然，对立法机关来说，当前最为紧迫的不是花费大量成本将此类权利抽象、归纳而集于物权法的某篇之下，而是在资源有限的前提下做好具体规定方面的完善，使这些权利在实践中能够更好的适用，以实现保护特殊利益的立法意图。四、建设工程优先权的采用及理由前文已经表达了本文对优先权说的支持态度，并对其合理性进行了初步的分析。本文认为，合同法第286条所规定的承包人价款优先受偿权本质上是一种具有担保物权性质的优先权，可称之为“建设工程优先权”，下面再从我国现行法律体系的角度阐述两点理由（一）建设工程优先权与我国现行特别法中的优先权类似我国海商法第二章第三节专门规定了船舶优先权制度，其中第21条规定了船舶优先权的定义“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。”第22条对享有优先权的债权范围进行29申卫星优先权性质初论，载法制与社会发展1997年第4期。30丁全弟、丁洁物权法应确立优先权制度围绕合同法第286条之争议，载法学2001年第4期。了规定“下列各项海事请求具有船舶优先权（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（四）海难救助的救助款项的给付请求；（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。载运2000吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第（五）项规定的范围。”第25条第1款规定了船舶优先权的优先效力“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”民用航空法第三章第三节对民用航空器优先权进行了专门规定，其中第18条规定了民用航空器优先权的定义“民用航空器优先权，是指债权人依照本法第十九条规定，向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求，对产生该赔偿请求的民用航空器具有优先受偿的权利。”第19条规定了享有优先权的债权范围“下列各项债权具有民用航空器优先权（一）援救该民用航空器的报酬；（二）保管维护该民用航空器的必需费用。前款规定的各项债权，后发生的先受偿。”第22条规定了优先权的效力“民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿。”通过观察以上法条，可以发现我国现行法律中其实已经出现了“优先权”这一概念，而且，合同法第286条规定的建设工程承包人优先受偿权与它们颇为相似，其一，都是针对特定财产而产生的权利。如船舶优先权指向的是特定船舶，民用航空器优先权指向的是特定航空器，而承包人优先受偿权指向的是特定建筑物。其二，都体现了法律对特别利益的优先保护。如劳动者的利益，船舶优先权的范围中已明确规定，承包人优先受偿权虽然直接得到优先保护的是承包人的工程价款，但因工程价款