公司章程自由的研究2

公司章程自由的研究（硕士论文摘要）2005年公司法充分体现了放松管制、强化自治的企业法制建构理念，强调尊重股东自治、尊重公司合法权利的运用，减少政府的干预。在这部法律中，多次出现“公司章程另有规定除外”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”等表述，以股东约定替代强制性法律规定，充分尊重股东约定，体现了公司章程自由的特点。笔者完全支持我国这一立法理念，本论文正是以这一理念为中心，较为全面地介绍公司章程自由的理论基础，进而分析章程自由应把握的界限及我国在立法上对支持章程自由的体现及不足，最后从章程自由上升到公司自治角度，探讨在公司自治过程中应该如何把握公司章程与公司法之间的关系，并在此基础上提出了建立公司章程和公司法之间合理构架的几点建议，从而为公司章程制定、修改等实践活动提供一定的理论依据。前言部分主要介绍本文研究的缘起和研究目的、意义和文章布局。第一章，介绍了公司章程及公司章程自由的概念，以公司章程自由的内涵为论文得切入点，通过对公司章程性质以及私法意思自治的分析，得出公司章程自由符合私法意思自治原则，公司章程的自治规范本质也为主张公司章程自由奠定了理论基础。第二章，阐述了公司章程自由的界限。任何的自由都不是无边界的，主张章程自由，也是在一定的规则范围内的自由。本章从公司的外部性、股东的法律地位不平等以及社会公众利益及公司本身需求等方面分析了必须对公司章程自由进行限制的原因；进而探讨平衡自由与界限应当把握的原则，主要应把握股东平等原则和资本维持原则。第三章，归纳总结目前我国公司法中鼓励公司章程自由的规定及其存在的利弊，对公司法中分散的可由章程自由规定的内容作整理，结合第二章的理论评述我国公司法在把握章程自由方面存在的不足，也为公司治理实践提供参考。第四章，主张公司章程自由，最终是为了实现公司自治，而实现公司自治，把握好公司法和公司章程之间的关系非常重要，这两者之间的关系也是国家强制和公司自治间关系的体现。本章首先对这两者之间的关系进行了分析，并据此提出构建公司章程和公司法合理框架应该确立服务性政府以及科学设计公司法规结构。关键词公司章程自由公司法限制STUDYONFREEDOMOFCORPORATECHARTER（ABSTRACT）THEMOSTNOTABLEPOINTOFTHECOMPANYLAWOF2005ISRELEASINGTHECONTROLANDENHANCINGTHEFREEDOMOFCORPORATECHARTERTHISLAWEMPHASIZESTHESHAREHOLDERSAUTONOMY,RESPECTSTHEUSEOFCOMPANYSLEGALRIGHTANDREDUCESTHEINTERVENTIONOFTHEGOVERNMENTINTHECOMPANYLAWOF2005,THEREAREMANYSIMILARPROVISIONS,SUCHAS“ITISREGULATEDBYTHECOMPANYCHARTERFOREXCEPTION”,“ACCORDINGTOTHEREGULATIONOFTHECOMPANYCHARTER”ITSUBSTITUTESTHECOMPULSIVELAWPROVISIONWITHTHESHAREHOLDERSAGREEMENT,RESPECTINGTHESHAREHOLDERSAGREEMENTTHEAUTHORSUPPORTSTHISNEWLEGISLATIONPRINCIPLE,MAKINGTHISNEWCHARACTERISTICASTHECENTEROFTHISDISSERTATION,ANDITMAKESAFULLINTRODUCTIONABOUTTHETHEORYOFTHEFREEDOMOFCOMPANYCHARTERINORDERTOANALYSISTHELEGALRESTRICTIONSOFCORPORATECHARTERANDTHECHARACTERISTICSOFTHECOMPANYLAWLEGISLATIONSINCHINA,ANDTHENFROMTHEVIEWOFCORPORATECHARTERFREEDOMUPTOTHEAUTONOMYOFCOMPANYTOEXPLORETHERELATIONSHIPBETWEENTHECORPORATECHARTERANDCOMPANYLAWTHEAUTHOREXPECTSTHATTHEFUNCTIONOFTHEAUTONOMYOFCORPORATECHARTERFUNCTIONCANBEPLAYEDBETTERTOMAXIMIZETHEBENEFITSOFTHESHAREHOLDERSANDCARRYONTHEBETTERMANAGEMENTANDOPERATIONSTOTHECOMPANYTHEMETHODSOFRESEARCH,THEPURPOSEANDTHESTRUCTUREOFTHEDISSERTATIONARESTATEDINPREFACETHEWHOLEDISSERTATIONISCOMPOSEDOFFOURCHAPTERSPARTIILLUSTRATESTHEDEFINITIONABOUTTHECORPORATECHARTERANDTHEFREEDOMOFTHECORPORATECHARTER,ANALYSESTHEPRINCIPLEOFTHEAUTONOMYOFTHEPRIVATELAWTOCOMETOACONCLUSIONTHATTHEFREEDOMOFCORPORATECHARTERISREASONABLEPARTIITALKSABOUTTHERESTRICTIONSOFCORPORATECHARTERFREEDOMWITHOUTBORDERSISNOTEXIST,ANDTHEREMUSTBERULESFORANYFREEDOMTHEAUTONOMYOFCOMPANYCHARTERSHOULDNTINCLUDETHEFREEDOMOFFORMOFCORPORATECHARTERTHEAUTHORRESEARCHESTHEAUTONOMYOFTHECOMPANYCHARTERONTHETHEORETICALFOUNDATIONPARTIIIGIVESASUMMARIZEABOUTTHERULESINTHECOMPANYLAWWHICHALLSUPPORTTHEFREEDOMOFTHECORPORATECHARTERTHEAUTHORENUMERATEDAFEWDIFFERENTSTANDPOINTS,ANDCARRIEDONTHEANALYSISANDSUMMARIESTOPARTIVTAKESEYESONTHEAUTONOMYOFTHECOMPANYCHARTERAUTHORANALYSESTHERELATIONSHIPBETWEENTHECOMPANYLAWANDTHECORPORATECHARTER,WHICHREFLECTSTHERELATIONSHIPBETWEENTHEAUTONOMYOFTHECOMPANYCHARTERANDNATIONALMANDATORYATTHESAMETIME,WESHOULDPAYATTENTIONTOTHESTRENGTHENINGOFTHEAUTONOMYOFCOMPANYCHARTERANDTHECOORDINATIONOFTHECOMPANYLAWSINCOMPANYMANAGEINADDITION,THEWEAKIDEAOFAUTONOMYOFCOMPANYCHARTERWILLHINDERTOKNOWANDMAKEUSEOFTHEMECHANISMWITHACCURACYKEYWORDSCORPORATECHARTER,FREEDOM,COMPANYLAW,LEGALRESTRICTIONS目录导言1第一章公司章程自由的理论基础2第一节公司章程及公司章程自由的概述2一、公司章程2二、公司章程自由3第二节公司章程自由的理论基础6一、意思自治理论6二、公司章程的性质7第二章公司章程自由的界限9第一节限制公司章程自由的原因10一、公司具有外部性10二、公司股东存在法律地位不平等10三、社会公众利益及公司本身的需要11第二节公司章程自由的法律限定11一、股东平等原则11二、资本维持原则12第三章我国公司法中鼓励公司章程自由的规定14第一节公司法鼓励公司章程自由14第二节对我国公司法鼓励公司章程自由规定的评述17第四章构建公司章程与公司法关系的合理框架18第一节公司自治与国家强制19一、公司自治与国家强制的关系19二、坚持国家强制服务于公司自治理念20第二节构建公司章程和公司法合理框架的几点措施21一、从政府角度而言确立服务型政府21二、从公司角度而言科学设计公司法规结构21结束语22参考文献24在读期间发表的学术论文与研究成果26后记27公司章程自由的研究导言一、本文研究的缘起急剧变动的社会现实和日趋紧张的国际竞争，不仅带来了公司理念的更新，也推动了各国立法的发展。自20世纪90年代中期以来，公司法改革的浪潮已逐渐席卷全球，而放松管制、强化公司自治是各国或地区公司法修改的基本方向。在这样的大背景之下，2005年10月27日修正的我国公司法中，也充分体现了鼓励公司自治的特点。公司章程是公司这一团体的“小宪章”，是公司行为的根本准则，在公司的运行中发挥非常重要的作用。修正后的公司法赋予公司章程对公司法一些规定的替代权利以实现真正的公司自治。然而，工商登记中的公司章程绝大多数是在范本上填空制作，所以，在具体的实务操作中，公司章程更多只起到公司股东名册的作用。这种现状在有限责任公司中体现的更为明显。1我们不得不承认，当下我国的公司章程正处于理论上备受重视而实际操作中常常被忽视的这种名实不符的尴尬的境地。正是这种理论与现实的迥异引起了笔者对公司章程自由问题的关注与思考。二、本文研究的目的、意义和论文框架本文以公司和公司法为依托，公司章程基本理论为基础，运用比较分析、功能分析等方法，探讨公司章程的自由边界，进而对目前我国公司法中对公司章程自由问题的条款进行阐述，分析其存在的不足，并对公司自治制度设计提出一些思考和建议。本文按照其内在逻辑分为四章。第一章为公司章程自由的理论基础部分的概述。第二章为公司章程自由的界限研究。第三章为目前我国公司法中关于公司章程自由的规定的研究以及对其进行的评述。第四章为如何构建公司章程和公司法关系的合理框架提出自己的设想和建议。1笔者电话访问了上海市长宁区、嘉定区、奉贤区的工商登记管理部门，获悉大部分有限责任公司提交的公司章程内容基本为范本内容，根据自身情况依据公司法作出特别规定的较少。此外，笔者随机询问了几家公司的股东（其中有一部分是股份公司的小股东），对其所在公司的章程熟知的几乎为零。第一章公司章程自由的理论基础第一节公司章程及公司章程自由的概述一、公司章程公司章程是指依法制定的规定公司性质、宗旨、组织和活动原则、名称和住所、经营范围、组织机构及其活动方式、权利义务分配等重大事项的文件。这是形式意义上的定义，而实质意义上的公司章程，是指对公司及其成员具有拘束力的关于公司组织和行为的自治性规则。2我国公司法第11条规定，设立公司必须依法制定公司章程。就公司章程的内容而言，各个国家有所不同。如果对其进行分类，主要可以分为大陆法系国家和英美法系国家两大类。大陆法系国家的公司章程大多由一个单一文件构成。该文件中一般记载公司的名称、宗旨、资本总额、组织机构及其他重要事项。如德国股份公司法（1965年9月6日公布，1993年7月22日最后修改）第23条（3）规定，股份公司章程必要记载事项包括（1）公司商业名称及所在地；（2）企业经营对象，工商企业尤其应详细说明生产和经营的产品和商品的种类；（3）基本资本数额；（4）股票的票面价值和每一票面价值的股票数量，有多种股票存在的，还应说明股票的种类和每种股票的数量；（5）发行的是记名股票还是无记名股票；（6）董事会成员人数或确定其人数的规则。3而英美法系国家的公司章程通常分为章程大纲和章程细则两个部分。为了便于理解，特以英国公司法为例进行说明。在英国，注册公司的宪章有两个文件，即章程大纲和章程细则。章程含有公司索要从事活动的最重要规定。细则含有调整公司内部管理事务的规范，比如，董事任命、董事会权力、股东的类别权以及公司会议的召开。4而公司章程大纲条款则必须包含（1）公司名称。若为有限私公司，其名称最后字样应为“有限”。若为公公司，股东责任需为有限责任，且其名称须以“有限公公司”字样结尾；（2）若为公公司，则2参见施天涛公司法论第二版，法律出版社2006年版，第117页。该定义涉及到公司章程的性质，后文将对此进行详细的阐述。3卞武耀主编当代外国公司法，法律出版社1995年版，第118页。4英丹尼斯吉南公司法，朱羿锟译，法律出版社2005年版，第55页。应声明“公司会成为公公司”；（3）法定地址是否在英格兰和威尔士，或者章程可载明其法定地址在威尔士；（4）目的条款；（5）声明股东责任限于其股份（或限于保证），视具体情况而定；（6）公司拟注册的股本数额（若有的话），及其按照固定数额所划分的份额。5我国传统上属于大陆法系国家，所以，公司章程也采用一个单一文件构成。2005年新公司法对于有限责任公司章程和股份有限公司章程分条逐一进行了规定。其中，关于有限责任公司章程的事项，规定于公司法第25条中。该条内容具体包含了公司名称和住所、公司经营范围、公司注册资本、股东姓名或者名称、股东的出资方式、出资额和出资时间、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、法定代表人等七项；而与股份有限公司章程相关的事项则被规定于第82条中。该条文中具体规定了公司名称和住所、经营范围、股份总数、每股金额和注册资本、发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间等十一项。6二、公司章程自由以上，对公司章程定义和内容作了简单的介绍和了解，那么究竟何谓公司章程自由以下，围绕这个设题进行分析和探讨。公司章程自由的含义很广，一般而言是指股份公司的发起人和有限责任公司的股东可以自由地享有订立、修改公司章程的自由，以及在法定范围内决定公司章程内容的自由。解读公司章程自由的含义，通常，我们可以从订立章程自由、修改章程自由、章程内容自由三个方面进行研讨。第一，订立章程自由。公司的成立必须具备三个要件人、物、章程。其中，人的要件，是指股东或发起人人数；物的要件，是指最低资本额；行为要件，就是指公司章程。7我国公司法第23条、第77条规定设立有限责任公司和股份有限公司应当制定公司章程。通常，公司章程是在公司设立过程中由有限责任公司或者股份有限公司的发起人订立。这些发起人可以自由选择与谁5同上。6董慧凝公司章程自由及其法律限制，法律出版社2007年版，第1617页。7郑玉波公司法，三民书局1980年版，第155页。一起订立公司章程（一人公司除外），在章程制定过程中还可以选择最终是否订立。由此可见，公司章程在订立这一层面上是充分自由的。第二，修改章程自由。公司章程的内容在公司设立时已经确定，所以内容是相对固定的。但是，经营环境却是活的，随时都有变动的可能。当外在环境发生变化的情况下，公司章程的某些内容也必定要作重新调整。我国公司法第12条规定公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。不过与订立公司章程的自由相比，修改公司章程受到的限制会多一些。例如，订立公司章程时，股东可以选择订立或选择不订立，订立公司章程完全自由；而修改公司章程则需要考虑到同意修改的股东所持股份份额比例以及小股东利益保护等各种因素，8所以，相对订立公司章程来说，修改章程受到的限制也自然会多一些。第三，章程内容自由。在大陆法系国家，从记载事项的强制性角度出发，公司章程的内容包括绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。德国、日本等国家的公司法有关章程内容的规定都体现出上述分类原则。如2005年6月29日日本国会通过的日本公司法典第27条规定股份公司9的章程中，必须记载或记录下列事项。一、目的；二、商号；三、总公司所在地；四、设立时出自财产的价额或其最低额；五、发起人的姓名或者名称及住所。第28条规定设立股份公司，不在第26第1款的章程中记载或记录下列事项的，不生效。一、以金钱以外财产出资者的姓名或者名称、该财产及其价额和对其分配的设立是发行股份数；二、股份公司成立后约定受让财产及其价额和转让人的姓名或名称；三、因股份公司的成立发起人所接受报酬及其他特别利益和该发起人的姓名或名称；四、股份公司负担的有关设立的费用。10上述法条表明，日本公司章程内容须包含一定的绝对必要记载事项。公司法典第29条规定除第27条各项及前条各项所列事项外，股份公司的章程8公司法一般规定对公司章程的修改经过股东会多数通过即可，如我国公司法第44条第2款规定股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。由于在修改公司章程时，股东已经“身陷”公司，所以无法像章程设立时那样自由进退，再加上信息不对称、搭便车心理等诸多因素制约，公司章程修改事实上在很大程度上由控股股东和公司管理层决定。由此可见公司章程修改理应比章程订立受到更多的限制。92005年6月29日颁布的日本公司法实现了股份公司和有限公司两者的一体化，不再保留有限公司形式，在原有的无限公司、两合公司、股份公司基础上增加了合同公司。10最新日本公司法，王保树主编，于敏、杨东译，法律出版社2006年版第66页。可记载或记录依本法律规定没有章程规定就不生效的事项及其他不违反本法律规定的事项。11该法条表明日本的公司章程中可以包含相对必要的记载事项和任意记载事项。一般而言，绝对必要记载事项是公司章程必须记载的重要事项，缺少了其中任何一项或任何一项记载不合法都会导致整个公司章程无效。相对必要记载事项是指法律虽然列举，但允许当事人进行选择的事项，一经记载则发生法律效力，如不予记载也不会影响整个章程的效力，如记载事项不合法，则仅该事项无效。任意记载事项是指法律没有规定和要求，当事人可以根据需要在不违反法律的前提下任意选择记载的事项，一经记载，效力与相对必要记载事项相同。12从我国新公司法规定看，公司章程记载事项也是参照上述方式划分的。只不过我国公司法对绝对必要记载事项规定得较为集中，主要体现在公司法第25条和第82条；后两项规定得较为分散，公司法中有列举并且不属于第25条及第82条规定的事项，都属于相对必要记载事项。由此可见，公司的发起人或者公司成立后的股东在章程制定或修改过程中，对任意记载事项和相对必要记载事项的内容把握较为灵活，在一定的法律限度内可以自由确定章程内容。至于绝对必要记载事项，它仅仅对章程必须包含的条款作了严格规定，但是并没有确定条款的实际内容，也就是说章程制定或修改主体对这部分内容仍然可以自由约定。13如公司法第25条及第28条均规定，公司章程必须记载公司住所，但公司住所具体的地址、住所条件等仍是由股东自由决定的。所以这仍属于公司章程的自治内容。此外，公司章程自由是否包含章程形式自由我国公司法对章程的形式没有作明确的规定。但是从第11条“设立公司必须依法制定章程”以及第25条“股东应当在公司章程上签名盖章”之规定来看，我国要求公司章程必须以书面形式存在。日本商法典第166条规定股份公司各发起人应于章程签名。英国1985年公司法第7条第3款C项规定公司章程须由每个出席的发起人签署，至少有一个证人证实签名。1411同上。12毕京福、王伟论有限责任公司章程的记载事项，德州学院学报，2008年2月。13当然，自由约定也必须符合相关规定，如对公司名称的确定，必须符合国家有关规定；经营范围必须合法等。从各国的实证法来看，公司章程至少要采取书面形式，有的国家要求将公司章程登记备案，有的要求经过公证。由此可见公司章程自由中不应包括形式自由。这样的规定亦有其自身的原因。首先，强制性的形式要求可以使当事人谨慎对待章程订立事项；其次公司章程需要公示，以方便公司的交易对象和投资者了解公司。总之，公司章程是要式行为，但正如要式合同不能否定合同自由一样，形式的强制只为了更好地支持本质的自由，因为当绝对地不要求任何形式的意思自由使得彼此同意一致的内容无法证明或被歪曲时，这种自由就会变得徒具其表。15第二节公司章程自由的理论基础一、意思自治理论意思自治原则是民法中的一项基本原则，也是市场经济的基本原则。在漫长的商品经济发展过程中，先前由于受森严的封建身份等级制度和宗教势力的影响，意思自治只是一种商品流通过程中理想化的观念。16此原则作为一项法律原则予以诞生是在法国大革命之后。法国大革命以自由、平等和博爱为当时立法三大原则。171789年的人权宣言极端表示天赋人权。1804年之拿破仑法典，极端尊重个人之自由，因此演成四个原则（1）意思自治原则；（2）契约自由原则；（3）责任基于过失而生之思想；（4）所有权不可侵犯。18尽管在现代经济条件下，意思自治原则在一定范围内受到了国家干预的限制，经济法、劳动法，环境保护法的出台在一定程度上起到了阻碍私权神圣和意思自治的滥用，但其作为民法传统理念中一条最基本的原则，其在私法中的地位是不可动摇的。何谓意思自治从行为主体的意思表达充分、完整无瑕疵出发，意思自治是指民事主体在进行民事活动时意志独立和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立，14董慧凝公司章程自由及其法律限制，法律出版社2007年版，第3940页。15李永军合同法原理，中国人民公安大学出版社1999年版，第182页。16齐汇浅谈“私法根本价值所在”之意思自治原则，HTTP/WWWHOST01COM/ARTICLE/WRITE/CIVILLAW/2006112909482319HTM，2009年4月3日访问。17史尚宽民法总论，中国政法大学出版社，2000年版，第67页。18同上。变更和终止民事法律关系。19从一定范围内自由之限制这一角度出发，意思自治是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权力或对他人承担义务，任何机关，组织和个人不得非法干涉。20其实，意思自治理论是以经济学上的理性经济人假设为出发点。在社会关系日趋复杂的市场经济条件下，每个理性的个人都会根据自身利益最大化的需要作出判断和决定，通过市场上的自由交易，使得有限的资源得到合理的配置，在最低成本下产生最大收益。因此，法律应当充分相信个人能够清醒而理智地面对和处理与其利益相关的一切事物，国家及他人应尊重个人的自由选择，不得擅自干涉或限制。即便政府为了更高的价值或公益必须对其进行干涉，也必须有适当的理由。公司，作为市场主体之一，自然也应与自然人一样，遵循意思自治原则。这既反映了公司法具有私法特性，也体现了市场经济发展的要求。21因此，公司自治是意思自治原则在公司制度中的具体体现，而公司章程自由是实现公司自治的重要手段。二、公司章程的性质我国公司法没有直接在法律中写明章程的性质，继而为我们作理论上的研究提供了空间。关于公司章程性质有两种主流学说，一种是自治法说，另一种是契约（合同）说。22以下，笔者将对两种学说展开评述。（一）自治法说公司章程自治法说是日本、韩国、我国台湾地区等公司法理论中的通说。该说认为，公司章程是在国家强制性规范指导下订立的旨在平衡股东权益的公司内部根本法，是公司股东为规范公司组织形式和行为准则而订立的书面法律文件，也是其为了经营和管理公司而给自己制定的法律。23韩国学者李哲松认19马俊驹余延满民法原论第三版，法律出版社1998年版，第59页。20梁慧星民法总论第三版，法律出版社2007年版，第49页。21优秀硕士论文，对外经济贸易大学，王亚平论公司自治与司法干预之冲突与衡平第6页。22除了这两种学说之外，还有一部分学者提出宪章说。宪章说强调公司章程在低位、修改难易等方面如同一国的宪法，强调对章程更多地强行规定，股东对公司章程的制定和修改权利应限制在较小的范围内。23吴春岐郝志刚王维嘉公司章程，知识产权出版社2008年版，第13页。为，章程不仅约束制定章程的设立者或者发起人，而且也当然约束公司机关和新加入的公司组织者。因此公司对于已经成为其成员者，不管其意思如何都具有普遍的约束力；章程不管其成员的个别意思如何，都可以根据成员的一般意思而变更；社员的变动或者股份的转让也不影响章程的法规性质，因此公司章程具有自治法的性质。24（二）契约（合同）说公司章程契约说主要为英美法系国家的法学界所主张。该说认为，公司章程是股东之间在平等协商基础上就设立公司的权利义务所达成的文件，是股东自由意志的体现。25该学说最初来源于经济学家提出的有关“合同公司”的理论。所谓“合同公司”理论，就是把公司看作是一种体现着个人契约关系网的法律机制，公司由此本质上是合同性的。26如有限责任公司的章程，它的订立是由公司设立相关者通过面对面的谈判逐一达成的；对股份有限公司而言，公司章程是一个相当于具备格式条款的合同，想加入公司股东行列的当事人只有在“接受”与“不接受”之间作出承诺。27因此，美国一些判例视附属章程为合同，英国学界则认为公司章程为一种法定合同。28自治法说和契约说从不同的视角审视公司章程的性质，因此各具特点。从契约说来看，公司章程是当事人就公司的权利义务之间达成的协议。但是我们看到在很多场合里，章程本身就是少数服从多数的调和物。如德国股份公司法第179条规定，“股东大会决议需要在做出决议时代表着基本资本的至少四分之三的多数。章程也可以规定另外一个资本多数，但是对于修改经营对象，则必须规定一个更大的资本多数。”德国有限责任公司法第53条规定,“章程的变更决议必须公正，并且需以投票的四分之三多数通过。”我国公司法第44条规定第2款规定，“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决的股东通过。”可见，如果说表决赞同修改的股东就新章程达成了一致，那么那些未表决或者表决不赞成修改的股东虽未达成意思一致，24李哲松韩国公司法，中国政法大学出版社2000年版，第76页。25吴春岐郝志刚王维嘉公司章程，知识产权出版社2008年版，第11页。26优秀硕士论文，华东政法大学，陈辉公司章程自治第20页。27刘磺对公司章程性质的探讨，载HTTP/WWWTZQLAWYERCOM28刘俊海股份有限公司股东权的保护，法律出版社2004年第2版。但新章程仍然依法生效，且对他们也产生了拘束效力。这与契约仅约束达成契约的当事人的原理相矛盾。29此外，公司章程契约说，在章程的涉他性30和外部性31等问题上也难以自圆其说。尽管有些学者也在通过大量研究后，试图对这两个问题作出新的解释，但很多论述采用了一个意义相当广泛的契约概念，难免有越行越远的嫌疑。32相比较而言，自治法说则是在尊重股东契约自由的基础之上，同时加入国家合理限度的强制性干预。一方面认为公司、股东可以在章程规定的范围内行使自己的自治权利，可以在一定范围内对公司章程作出修改，部分地体现当事人意志自由；另一方面又在一定范围之内介入国家意志，以防止与股东利益存在分歧的公司内部控制人利用其在信息、管理等方面的强势地位，阻碍股东正当权利的行使。该说可以较好地回应公司章程外部性、涉他性等问题。所以简单归纳起来，契约自由是公司章程形成的思想路径，而自治规范33才是公司章程的实质。第二章公司章程自由的界限常有人说，中国社会的契约意识不强，不能适应市场经济的发展需要。其实比起人们对公司章程的态度来，合同在当今社会的观念体系中无疑处于相当优越的地位。或许是出于“对外讲礼仪，对内讲权威”文化根基的影响，中国经济发展的进程中，大部分公司“章治”取代不了“人治”。计划经济时期，政府对公司的管制相当严格，几乎谈不上公司自治，公司自身也不知如何自治。2005年新公司法的修改，改的不仅仅是法条本身，它更多的传递给人们一种理念和发展趋势，即在公司治理中应放松管制，强化公司自治。公司自治对中国的公司而言正处于萌芽阶段，面对不同的阶段的事物，我们应该有不同的态度。当前，公司章程自由最需要的不是法律限制，而是法律29吴春岐郝志刚王维嘉公司章程，知识产权出版社2008年版，第20页。30公司章程并不仅仅在股东之间产生约束力，还约束后加入公司的股东。31公司章程的内容决定了它不仅是公司内部的文件，同时还有公开性特征。32优秀博士论文，西南政法大学，刘昆公司自治研究第71页。33“法”通常需要专门的机构制定，严格的法定程序予以通过，故笔者认为称公司章程是一种自治规范比称其为自治法更为妥当。的保障和鼓励。尽管如此，公司章程的自由还是应当遵循一定的规律，即自由没有绝对，所有的自由都是相对的，公司章程自由本身就是在法律规范下的自由。探讨公司章程自由的界限，将有利于公司章程自治在合理的范围内发挥更好的作用。第一节限制公司章程自由的原因一、公司具有外部性传统自由经济学理论认为经济个体的发展，在“看不见的手”的作用下完全可以达到最佳经济效果。34然而，市场不是万能的，市场调节具有自发性、滞后性和不稳定性，完全通过市场机制和私法自治难以解决资源有效配置等问题。从经济学理论的角度来看，公司之所以不能完全放任其自由，是因为其作为社会的成员，自身具有外部性。所谓外部性是指企业或个人向其他人所强加的成本或收益。强加成本，即私主体的一项经济活动会给社会上其他成员带来危害，而他自己并不为此支付足够的成本以抵偿这种危害，这又被称为外部不经济35。所谓强加收益是指私主体的一项经济活动给社会其他成员带来好处，但其费用却不能因此得到补偿36。市场机制不能解决外部影响问题，而且其具有客观性，在一个资源稀缺的社会里外部影响是普遍存在，且不以人的意志为转移的。外部性的实质是收益和成本的转移，关键须解决成本偿付问题。公司作为营利性组织，具有明显的趋利性，在没有外部规制的情况下，其必然选择最优于自身的方式将成本转嫁给他人或社会，也就是面对外部性成本偿付问题上，市场机制和公司自治是失效的。因此，适当的强制性干预就有了其存在的必要，这种强制性干预可以体现为两方面，一是政府的政策性作为，二是通过法律规制手段明确权责，适当地约束公司自由。34英国古典经济学体系的奠基人亚当斯密在其经典著作国富论中系统阐述了以“一只看不见的手”著称的市场调节机制和秩序的原理，从而为经济自由主义思想的发展和经济自由主义运动的推进，提供了公认的理论基础。35外部不经济还可进一步分为两种具体形式，一是生产上的外部不经济，如工业生产过程中的废水废气污染农田使农场主受损；二是消费上的外部不经济，如吸烟造成室内空气污染等。36如花农所养的花为养蜂人的蜜蜂提供的蜜源，但他种植花卉所用的成本却不能在养蜂人那里得到补偿。二、公司股东存在法律地位不平等在公司中，股东由于出资情况不同，导致法律地位不同，其参与和管理公司的控制力度也不同。在采取资本多数决的表决制度的状况下，具有控制能力的股东的表决权可能通过股东大会作出对某一类人有利的决议而牺牲另外一部分人的利益，而这另外一部分人如果没有一些强制性规范作为保障的话，其在受到强势一方排挤、压制和限制时只能选择沉默。如果一套法律规范可以被股东和管理者放弃或者一个有组织的投资者可能会利用各种策略使其自利决议通过，对立法而言，一个可能的解决方法就是将有关法律修订为强制性的规定。37可见出于对弱势股东利益的考虑，不可完全放开章程自由。三、社会公众利益及公司本身的需要现在的世界在一定程度上来说是公司的世界，公司经营活动的意义不仅仅是单纯的营利活动，而是影响到社会生活的社会性活动，不仅关系到股东利益，还影响到债权人、雇员和消费者及社会公众的利益。因此，为了维护正常的社会经济秩序，实现公司与利益相关者之间的平衡，适当的强制性规制是必要的。对于公司而言，有序的市场环境和公正的社会环境非常重要，在这样的环境下，公司等竞争者才有可能以尊重其他私主体的前提下最大限度的发挥其自治功能，在这一前提的下的章程自治、章程自由才具有公平、正义、合理、合法的意义。第二节公司章程自由的法律限定在第一章中对公司章程订立的自由、修改的自由以及内容的自由三个部分逐一进行了阐述。其实，无论是对章程的订立还是修改，都是针对章程的内容这一特定对象展开的。订立、修改只是形式而已，其内容本身才是章程的实质。所以，本文以下所阐述的公司章程自由，都是针对章程内容自由而言的。对公司章程自由的法律限定必须基于合理的理由，进行干预的目的集中在37加布兰恩R柴芬斯公司法理论、结构和运作，林华伟，魏旻译，法律出版社2001年版，第261页。保护公司小股东利益、公司债权人以及社会公共利益。基于上述目的，章程自由的法律限定应该遵循以下两个原则。一、股东平等原则股东权利义务一律平等是为各国公司法理论所确立的基本原则。股东平等意味着公司不能任意地、无理由地区别对待所有股东。这一原则，其法律基础在于公司应该提高自身的凝聚力并让股东紧紧围绕在周围，而对股东实行不平等待遇则不利于上述目的的实现。38股东平等，是一种实质性的平等，是一种机会上的平等。现代股份公司实行资本多数决定制度，公司作为以营利为目的的典型的社团法人，股东投资数额不同，因而其承担风险、对公司所负义务和承担的民事责任均各有不同。我们不能仅仅为了追求形式上的平等而实行按人头的平等做法，而应该以股东对公司的投资数额作为衡量标准，实行按比例的平等。这种比例的平等其实是按照股东所持有的股份数量上的比例而赋予权利的平等。如股东的表决权、参与红利分配权和优先购买股份的权利等。然而，股东平等原则不是简单的股份平等原则。尽管比例平等对于保护大股东投资热情、平衡股东间的利益和提高公司决策效率有十分重要的作用，但与上面的权利不同的是，还有一些权利仅仅与股东的资格身份挂钩，不涉及股东出资额的多少。如每个股东都绝对平等地享有出席股东大会的权利、查询权以及提起股东大会决议无效或撤销之诉的权利。在这些方面如果依然适用比例平等的标准，则很可能导致小股东实质权利的丧失，而大股东在公司治理中形成垄断优势，侵害小股东利益。公司章程在股东权利行使的设置方面必须对上述两种情况加以区别对待，实现实质性的股东平等。二、资本维持原则在商品经济漫长的发展过程中逐步确立的股东有限责任制度有利于减少股东风险，鼓励投资，它为公司制的完善以及社会经济的发展起到了重要的促进38董慧凝公司章程自由及其法律限制，法律出版社2007版，第173页。作用。美国哥伦比亚大学校长巴特尔（BUTLER）先生赞美“有限责任形态的公司乃现代最伟大的创举，以至于蒸汽机以及电子的发明亦无法与其媲美”。39然而，在有限责任制度下，股东仅以其出资额对公司债务负有有限责任，而同时，股东从公司那里获得的股息和红利以及在证券市场上从股价升值中得到的回报，可能会远远超出其投资额，即股东从公司获得的利润可能使无限的。而公司债权人却可能因为有限责任制度使自己在债务人破产时变得两手空空，因此，有限责任虽然减少了股东的投资风险，但所减少的经营风险并没有消失，而是转移到了外部债权人身上，从而容易使债权人的利益不能得到切实的保障。为了保证公司和债权人的利益，公司章程的内容必须遵循资本维持原则，并且不能排除和限制那些使资本维持原则得以实现的强制性规定，否则将构成章程条款的无效。其实，制定必要的保护公司资产的条款也有利于股东自己的利益。那么资本维持原则应该通过哪些方面，以何种界限为标准来指导公司章程的拟定呢笔者认为，保证资本维持应当遵循以下原则第一、禁止将股金退回或者变相退回给股东。股东出资后，其对这部分的财产权便转移给了公司法人，因而公司的资本应当区别于股东的财产，且公司资本应遵循公信原则，公司不能再将股金退回给股东。股东的收益只能通过合法的利润分配方式进行。目前，我国违背资本维持原则的“变相退回”方式，通常有以下三种。1将公司资产捐赠给股东，包括津贴、红利或者根据无效年终决算、无效利润分配决议而分配的股息。2向股东支付过高的报酬、红利或者其他费用。3免除股东所欠公司的债务，公司为股东清偿债务、为股东提供无息贷款或者明显低于正常市场利息的贷款。笔者认为，我国公司法应明确规定禁止公司章程通过上述或者其他方法将股金退回或者变相退回给公司股东。第二、只有在法律规定的情况下，公司章程才可以规定回购自己的股份。公司回购自己的股份实质上会导致股东出资的返还。所以除某些特殊情况外，公司不得回购自己的股份，否则将侵害债权人利益，而且公司持有自己的39虞政平股东有限责任，法律出版社2001年版，第1页。股份，在资金流动性等方面会产生不利影响。我国公司法第143条第1款规定公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司员工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。该款第1至第3项应经股东大会决议；因减资情形而回购股份的，应在回购后10日内注销；因公司合并或股东请求回购而回购的，应在6个月内注销或转让；因奖励职工而回购股份的，不得超过总股本的5，且1年内应转让给职工，且回购资金应在税后利润中支出。在上述允许公司回购本公司股份的情形中减少公司注册资本和合并，在随后的条款中对债权人有相应的保护，债权人在被告知减资或者合并的一定时期内有“要求公司清偿债务或者提供相应担保”的权力作为保障；将股份奖励给本公司员工的条款，要求回购的资金应在税后利润中支出，不影响公司资本；而第四种情形，则是在平衡小股东利益和债权人利益的前提下作出的选择。尽管该法条看似违背公司资本维持原则，但实则已经在其他方面对债权人利益作了保护。所以公司章程在公司回购自身股份方面，必须在合法的前提下作出灵活安排，否则极可能对债权人利益造成侵害。股东平等原则和资本维持原则并没有对股份有限公司和有限责任公司加以区分。其实在实践中，有限公司和不上市的股份公司的章程相对于上市的股份公司来说更为自由，公司自治范围应该更广。有限公司和不上市的股份公司类似于英美法系的封闭公司，股东人数相对较小，股权多集中在人数有限的股东手中，股东大都亲自参与管理经营，股东与管理层之间不存在信息不对称问题，而且不对外公开发行股份，涉及范围相对较小。而上市的股份有限公司股东人数众多，所有权与经营权分离的情况不少，股东与经营管理层之间存在信息不对称，而且其对外公开发行股份，经营往往涉及社会大众的利益，而很多所谓的散客对公司基本不了解，所以更有必要加以限制来保护大部分小股东和社会公共利益。基于此，笔者认为，公司章程也应该区别公司性质在自由程度上作不同的选择。第三章我国公司法中鼓励公司章程自由的规定第一节公司法鼓励公司章程自由如果说自由是企业的精髓和灵魂，那么公司章程自治就是公司法的精髓和灵魂。公司法应当给公司留有足够的空间，而这个空间应当主要有公司章程予以填充。40据统计，“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定的除外”等任意性字眼，在新公司法中总共出现119处，旧公司法中仅出现75处。41（参见表1）表1新旧公司法任意性规范统计表42任意性规范字句新公司法旧公司法“可以”88处66处“公司章程另有规定的除外”3处0处“公司章程规定的（职权等其他事项）”10处5处“由公司章程规定”11处10处“依照公司章程的规定”5处0处“全体股东约定的除外”1处0处“经股东会或者股东大会同意，还可以”1处0处尽管公司章程条款的强制性事项和任意性事项不能完全仅凭“应当”“可以”“由章程规定”等字眼做出绝对的判断，但我们仍可以从新、旧公司法的对比中得知，新公司法对公司章程自由给予的认可和极大的鼓励。笔者按照法条顺序及相应的分类办法，对允许公司章程较为灵活规定的事项作出如下归纳。1公司法第12条“公司的经营范围有公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”虽然该条要求公司章程中必须规定经营范围并且需要依法登记，但是在实践中，公司的经营活动超越公司章程所规定的经营范围并不当然导致行为的无40优秀博士论文，西南政法大学，刘坤公司自治研究第131页。41优秀硕士论文，对外经济贸易大学，王亚平论公司自治与司法干预之冲突与平衡第8页。42罗培新填补公司合同“缝隙”司法介入公司运作的一个分析框架，北京大学学报（哲学社会科学版）2007年第1期。效（除属于法律、行政法规规定须经审批的项目外）。而这样的实践操作恰恰证明公司章程对公司的经营范围的规定是较为自由的，在无须审批的经营范围内可以做多项规定。其实，合同法也有同样的的规定，那是因为需要考虑对善意第三人利益的保护。2公司法第13条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”由此可见公司代表权贯彻了公司意思自治原则，取消了原来的公司法定代表人由董事长担任的强制性规定，赋予公司通过章程规定董事长、执行董事或经理作为公司法定代表人的权利，使得公司代表人多元化，具有可选择性，尊重公司对代表权分配的意志。3公司法第16条第1款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条允许投资及提供担保的权限及程序可由公司章程自行确定，不再强制性规定公司对外投资50的比例限制。随着市场经济的日益开放，实践中要求放宽转投资限制的要求越来越强烈。其实，无论是对外投资还是提供担保，都是公司对法人财产的支配和自主经营行为，只涉及公司资产形态的转换，影响到资产的变现能力和程度，并不直接影响公司资本真实和维持。这一规定不仅尊重了公司对其自身资产运用自由的意志，也符合市场经济中企业自负盈亏的规律。4公司法第38条、第47条、第50条、第51条、第54条分别规定了有限责任公司股东会、董事会、经理、执行董事以及监事会和不设监事会的公司的监事的职权除法律规定外，还可以由公司章程进行规定。5公司法第40条“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开”；第42条第1款“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”；第43条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是公司章程另有规定的除外”；第44条第1款“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”；第45条第3款“董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”；第46条第1款“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任”。上述规定，都属于有限责任公司权利机构运作机制的范畴。由于有限责任公司具有资合与人合的两重性，股东会或者董事会其运行方式和决议程序可以基于股东之间的信任关系灵活做出规定，而不必强制按照法定标准和程序处理，有利于公司根据自身情况做出灵活处理，提高公司的运行效率。6公司法第72条第4款“公司章程队股权转让另有规定的，从其规定”；第76条“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但是公司章程另有规定的除外”。有限责任公司具有较强的人合性