（xx）赣中民三终字第299号

1/5（XX）赣中民三终字第299号上诉人（原审被告）宁都县生猪定点屠宰场。法定代表人赖济阳，该场场长。委托代理人黄斌，江西翠微律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）李小荣，男，1971年11月12日生，汉族，屠工，住略。委托代理人杨三生，江西翠微律师事务所律师。上诉人宁都县生猪定点屠宰场因劳动合同经济补偿一案，不服宁都县人民法院（2008）宁民一初字第359号民事判决。向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明2003年7月原告李小荣被聘为被告宁都县生猪定点屠宰场的屠宰工人，试用期三个月。2003年10月原、被告订立书面劳动聘用合同，合同期为一年，实行计件方式计付报酬，报酬按月支付，日工作时间为每天凌晨三时至早晨六时三十分左右。合同期满后；原、被告未再另行订立书面合同，原告仍在被告处做工至2008年元月2日，合同履行期间，原告没有双休和假节日，即每周工作七天。2007年12月26日，原告在做工过程中被尖刀划伤手腕，在宁都县爱卫办康复诊所门诊治疗一个星期，2008争元月6日伤口愈合。2008年元月2日原告去上2/5班，被告通知其终止劳动合同，2008年元月3日起原告未再去被告处做工，2008年2月4日，被告补发原告一个月工资即元。2008年1月29日原告以被告在其因工负伤情况终止劳动合同，违反劳动法的规定为由，向宁都县劳动仲裁委员会申请仲裁。2008年3月31日宁都县劳动仲裁委员会以每日用工时间不超过四小时，每周用工时间未超二十四小时为由，认定原、被告之间为非全日制用工形式。非全日制用工的劳动关系，双方可以随时通知对方终止用工，并不需支付经济补偿金，驳回原告的申请。另查明原告2007年度的月平均工资为元。以上事实有原、被告之间订立的劳动合同书，原告工资发放的存折，宁劳仲2008裁字08号仲裁裁决书，宁都县爱卫办康复诊所出具的用药处方、证明，及原、被告的陈述所证实。原审法院认为中华人民共和国劳动合同法第六十八条对非全日制用工的日工作时间和周工作时间作出了严格限制，即劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，并且以小时计酬为主。原、被告订立的劳动合同约定的日工作时间为三个半小时左右，原告每周工作时间为七天，周工作时间累计并不一定不超过二十四小时。被告辫称原告实际每日平均用工时间不足三个半小时，没有证据证明，不予采信。同时原、被告之间劳动关系一直按照全3/5日制周工形式履行，如约定试用期，计酬周期为月薪制。因此，可以认定原、被告之间的用工形式为全日制用工。原告于2008年7月26日做工负伤，2008年元月6日伤口愈合并到宁都县爱卫办康复诊所拆线。被告2008年元月2日通知原告终止用工。中华人民共和国劳动法第二十九条规定，劳动者在患病或者负伤在规定的医疗期内，用工单位不得解除劳动合同。被告通知原告终止用工违反法律规定，应支付双倍赔偿金。原审法院依据中华人民共和国劳动合同法第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决被告宁都县生猪定点屠宰场于本判决生效后三日内向原告李小荣支付赔偿金元及仲裁案件受理费180元，共计人民币元。案件受理费10元，由被告宁都县生猪定点屠宰场承担。一审判决后宁都县生猪定点屠宰场不服，向本院提出上诉。其上诉理由是，原审判决认定上诉人与被上诉人之间的用工形式为全日制用工，是认定事实错误。双方在合同中约定的工作时间为每天3个半小时，每周实际工作时间不超过24小时，因此，应认定为非全日制用工。上诉人并不是在规定的医疗期内解除劳动合同的，不应支付赔偿金。请二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人李小荣的诉讼请求。被上诉人李小荣辩称，答辩人做工是按件计酬，并非以4/5时计酬。每日凌晨三点钟准时到岗上班，早晨六点三十分左右结束，是生猪屠宰行业的苛刻要求。不能作为非全日制用工为借口。在答辩人治疗期间，上诉人无故辞退劳动者，违反了解除劳动合同关系的禁止性规定，应由用人单位支付赔偿金，请二审法院维持原判。二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。本院认为上诉人宁都县生猪屠宰场与被上诉人李小荣双方签订书面劳动合同，双方已形成了劳动合同关系。合同期满后，双方虽未重新签订合同，李小荣继续在屠宰场上班，是双方对原劳动合同的继续履行。被上诉人李小荣在工作期间手被屠刀划伤治疗期间，上诉人口头通知被上诉人中止合同，违反了劳动合同法的规定，应依法支付工人的赔偿金。上诉人聘用被上诉人，根据合同约定是计件方式支付报酬。而且从2003年10月签订合同后，李小荣一直连续在上诉人处上班以月支付劳动报酬，根据屠宰行业的特点，工人没有节假日和星期休息日，可以认定双方系全日制用工形式。上诉人以非全日制用工形式可以随时解除劳动合同的抗辩理由不能成立，本院不予支持。原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照中