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电大法律基础与实务习题答案 第1章 法律概述概念与知识1基本概念法律法是由国家制定或认可的依靠国家强制力保障实施的反映统治阶级意志的行为规范的总和法的渊源法的渊源通常是指法的表现形式即法规范的创制方式和外部表现形式法的效力法的效力专指法的效力范围即法的生效范围或适用范围具体指法律规范在什么地点什么时间对什么人生效也就是法的空间效力时间效力对人的效力 法律规范法律规范是法的基本构成单位是国家制定或认可的以国家强制力保证实施的具有完整逻辑结构的特殊行为准则 法律部门法律部门是调整同一类社会关系的法律规范的总和是法律体系的基本单位 法律体系法律体系是指由一个国家的全部现行规律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体法律关系法律关系是指法律规范在指引人们的行为调整社会关系过程中形成的人们之间的权利义务关系 法律责任法律责任是人们对自己的违法行为所应承担的具有强制性的不利的法律后果2选择题1法是以 B 为内容的行为规范 A国家意志性 B权利义务 国家强制力 D社会关系2法的溯及力是指法律颁布后 C 是否适用如果适用就有溯及力如果不适用就没有溯及力 A对其生效以后发生的事件 B对其生效以后发生的行为 C对其生效以前发生的事件和行为 D对其生效以后发生的事件和行为3下列对规范性文件的效力等级的表述正确的是 C A宪法 行政法规 法律 地方性法规 B宪法 地方性法规 法律 行政法规 C宪法 法律 行政法规 地方性法规 D行政法规 宪法 法律 地方性法规4法的作用可以分为以下 AC 两大类 A规范作用 B警示作用 社会作用 D政治作用5任何法律关系都是由下列 ABC 要素构成缺一不可 A主体 B客体 内容 D法律事实3问答题1法的特征有哪些法是国家制定和认可的社会规范法是以主体的权利和义务为基本内容的社会规范法是以国家强制力保证实施的社会规范2简述法产生发展的过程 法不是从来就有的它是人类社会发展到一定历史阶段的产物在原始社会里没有国家和法调整人们行为的规则是原始习惯在原始社会后期生产力有了较大发展产品有了剩余出现了私有制和剥削氏族社会开始解体出现了奴隶主和奴隶这两个利益根本对立的阶级奴隶主阶级为了维护自己的利益镇压奴隶的反抗就建立暴力机构-国家同时制定一系列反映奴隶主阶级意志的规则就是人类社会上最早的法-奴隶制法法自产生后经历了不同历史类型的发展最早出现的是奴隶制法相继发展的是封建制法资本主义法和社会主义法前三种都是剥削阶级类型的法社会主义法是人类历史上最新也是最后一个类型的法3我国法的渊源有哪些 我国法的渊源有宪法法律行政法规地方性法规民族自治地方的自治条例和单行条例特别行政区基本法和特别行政区法律国际条约4简述法的效力法的效力包括法的空间效力时间效力对人的效力法的空间效力是指法规范在哪些地域范围生效我国法律的空间效力分为三种情况在全国范围内生效在局部地区生效在域外生效法的时间效力是指法律何时开始生效何时终止效力以及法律的溯及力问题法律开始生效的时间法律开始生效的时间一般包括以下两种情况一是自法律颁布之日起生效二是法律通过颁布后经过一段时间再开始生效法律终止效力的时间包括以下几种情况新法公布实行后根据新法优于旧法的原则旧法自然失效新法取代旧法同时在新法中明文规定旧法废止法律因完成其历史任务而失效法律本身规定的终止生效时间届至有权国家机关发布决议或命令宣布废止某项法律或法规法的溯及力方面一般来说法不应溯及既往法只适用于其生效以后所发生的事件和行为对其生效前的事件和行为不应适用5法律关系的构成要素有哪些 法律关系的构成要素包括法律关系的主体客体和内容三个方面法律关系的主体是参加法律关系在法律关系中享有权利承担义务的人法律关系的主体主要包括我国公民居住在我国的外国公民和无国籍人国家机关企业事业单位社会团体和其他组织国家法律关系的客体是指法律关系主体的权利义务指向的对象包括物非物质财富 行为法律关系的内容就是主体之间的权利和义务离开了权利和义务6简述法律责任的种类及追究法律责任的条件一般情况下追究法律责任的条件包括方面行为的违法性行为后果的社会危害性违法行为与危害结果之间的因果关系行为人主观方面的过错包括故意和过失分析与应用案例题小王在一次出差途中路遇一歹徒持刀抢劫在搏斗过程中小王将刀刺进歹徒胸部最后歹徒经抢救无效死亡小王听到这一消息害怕极了赶紧找律师咨询自己是否要承担责任律师告诉小王他属于正当防卫在遭遇抢劫时享有无限防卫权不需要对歹徒的死亡承担刑事责任问题本案例体现了法的什么作用答案本案例体现了法的评价作用法通过设定一定的标准来判断人们的行为是否合法以及违法的性质和程度通过这种作用法影响着人们的价值观念和是非标准从而达到指引人们行为的效果 实训题小李和小张是一对好朋友最近发生了一些事情使得他们的关系有些变化一件是一天中午小王因要给班级写板报没有时间去食堂就让小李帮他打饭小李一时大意忘记了小王很不高兴另一件事是小王不小心把小李的手机摔坏了小李也很生气问题结合这两个小事例分析生活中哪些事情受法的调整除了法律之外还有哪些规则在规范人们的行为这些规范有什么不同答案法是调整人们行为的准则但不是所有的社会关系都要由法律来规范只有统治阶级认为需要用法律来调整的社会关系才会制定相应的法律除了法律还有道德宗教教义政策等其他规则在调整人们的行为这些规则的主要区别在于是由谁制定或如何产生的适用范围大小是否具有国家强制性等第2章 民法基础知识概念与知识1基本概念民法民法是调整平等主体的自然人之间法人之间自然人和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称 民事主体民事主体是指能够参加民事法律关系享有民事权利承担民事义务的人 民事权利能力民事权利能力是指法律确认的民事主体参加民事活动享有民事权利承担民事义务的资格 民事行为能力民事行为能力是指民事主体以自己的行为参加民事活动享有民事权利承担民事义务的能力 代理代理是指代理人在代理权限内以被代理人的名义与第三人为法律行为其法律后果直接由被代理人承担的法律制度 无权代理无权代理是指没有代理权却以他人名义实施民事法律行为 表见代理表见代理是指行为人虽无代理权但由于被代理人的原因使得善意第三人有理由相信行为人有代理权而与其从事民事法律行为该民事法律行为的后果直接由被代理人承担 物权物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利 债权债是按照合同的约定或依照法律的规定在当事人之间产生的特定的权利义务关系在债的法律关系中享有权利的一方是债权人承担义务的一方是债务人人身权人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利 知识产权知识产权是民事主体对自己的智力成果所享有的专有性的权利 民事责任民事责任是民事主体因违反民事义务或者侵犯他人的民事权利所应承担的法律责任 诉讼时效诉讼时效是指权利人在法定的时效期间内不行使权利当时效期间届满时即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度2选择题1我国民法调整的是C A所有的财产关系 B纵向的财产关系 C平等主体间的财产关系和人身关系 D经济管理关系2无民事行为能力人包括 AC A不满10周岁的未成年人 B不满16周岁的未成年人 C不能辨认自己行为的精神病人 D不能完全辨认自己行为的精神病人3下列属于所有权绝对消灭的是 A A所有权客体的消灭 B所有权的抛弃 C所有权转让 D所有权因强制手段被转移 4 C 是引起债权债务关系发生的最主要最普遍的根据 A侵权行为 B无因管理 C合同 D不当得利5债权与物权的客体不同债权的客体可以是 ABC A物 B行为 C智力成果 D精神 E情感3问答题1民法的基本原则有哪些 我国民法的基本原则主要包括民事主体地位平等原则等价有偿原则自愿和公平原则诚实信用原则合法原则2公民的民事行为能力分为哪几种公民的民事行为能力分成以下三种完全民事行为能力18周岁以上的自然人为完全民事行为能力人具有完全民事行为能力除此之外已满16周岁不满18周岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力人 限制民事行为能力10周岁以上的未成年人或者不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人可以进行与其年龄智力相适应的民事活动其他民事活动由其法定代理人代理或者征得他的法定代理人同意无民事行为能力不满10周岁的未成年人或者不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人由他的法定代理人代理民事活动3民事法律行为的有效条件包括哪些无效民事行为包括哪些民事法律行为的有效条件主要包括以下方面行为人具有相应的民事行为能力意思表示真实不违反法律或社会公共利益下列民事行为无效无民事行为能力人实施的民事行为限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为一方以欺诈胁迫的手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为恶意串通损害国家集体或者第三人利益的民事行为违反法律或社会公共利益的民事行为违反国家指令性计划的民事行为以合法的形式掩盖非法目的的民事行为4代理的特征有哪些代理具有以下四个法律特征代理人必须在代理权限内实施民事法律行为代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为代理行为所产生的法律后果直接由被代理人承担5无权代理的种类及法律后果是什么 无权代理分为效力待定的无权代理和表见代理两种效力待定的无权代理效力待定的无权代理是否具有法律效力取决于被代理人的态度对于没有代理权超越代理权或者代理权终止后的行为如果被代理人进行了追认无权代理转变为有权代理其法律后果由被代理人承担如果被代理人拒绝追认无权代理就成为绝对无效的代理行为被代理人对代理人所做的行为不需要承担法律责任表见代理表见代理与有权代理的法律后果是一致的代理行为的法律后果直接归属于被代理人被代理人对第三人负责如果被代理人因该行为遭受损失可根据代理人的过错程度要求其承担赔偿责任6民事责任的构成条件及承担方式有哪些民事责任的构成要件是指民事主体承担民事责任所必须具备的条件由于民事责任又分为违反合同的民事责任和侵权的民事责任因此而二者的构成要件也有所不同违反合同民事责任的构成要件只要合同当事人有违约行为即不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为就应当承担责任侵权民事责任的构成要件一般侵权责任的构成要件一般侵权行为的构成要件包括有加害行为、有损害事实特殊侵权责任构成要件包括侵权行为损害事实和因果关系承担民事责任的方式主要有停止侵害排除妨碍消除危险返还财产恢复原状修理重作更换赔偿损失支付违约金消除影响恢复名誉赔礼道歉分析与应用案例题李军是某单位后勤处的负责人2006年9月其亲戚家的一头牛得了一种传染病且使其它15头牛全部被传染李军利便用职权之便以该单位食堂的名义买下其亲戚家中16头病牛随后又找人将该16头病牛全部杀掉并把牛皮送其亲戚牛肉运回本单位食堂其亲戚送给他1000元作为酬谢由于牛肉感染病毒本单位职工食用后发生9人中毒食堂只好将剩余的牛肉倒掉造成经济损失20000余元有人将此事向单位反映后单位责令李军追回牛肉款李军表示牛肉是其亲戚的他是代理单位购买牛肉发生损失应当由单位负责与其个人没有关系其所在单位遂起诉至区人民法院要求李军及其亲戚归还牛肉款问题李军的代理行为是否有效本案应如何处理说明理由答案李军的代理行为无效我国民法通则规定代理人和被代理人串通损害被代理人利益的由代理人和第三人负连带责任 李军的行为虽然在形式上是代理该单位的行为但本质上是一种无效的代理行为应与其亲戚对该单位的损失负连带赔偿责任实训题刘某已年满16周岁是某县剧团演员月收入800元一天刘某把自己的自行车送给同事夏某之后刘某因患严重精神分裂症被宣告为无民事行为能力人其父据此请求法院确认赠与自行车的行为无效问题根据本案案情分析本案应如何处理结合身边发生的事情说明公民民事行为能力对民事行为效力的影响答案刘某把自己的自行车送给同事夏某的行为有效因刘某已年满16周岁以自己的劳动收入为主要生活来源是完全民事行为能力人有权处分自己的财产且其从事该行为时精神正常刘某后来因患严重精神分裂症被宣告为无民事行为能力人并不影响之前的行为效力公民民事行为能力对民事行为效力具有重要的影响完全民事行为能力人所从事的民事行为有效限制行为能力人可以进行与其年龄智力相适应的民事活动其他民事活动由其法定代理人代理或者征得他的法定代理人同意无民事行为能力人由他的法定代理人代理民事活动第3章 合同法概念与知识1基本概念合同合同是平等主体的自然人法人其他组织之间设立变更终止民事权利和义务的协议合同法合同法是调整平等主体之间合同关系的法律规范的总称合同的订立合同的订立是指双方当事人就合同的主要条款达成协议的法律行为合同的效力合同效力是法律赋予依法成立的合同所产生的约束力某甲和某工厂订立一份买卖汽车的合同约定由工厂在6月将一部行驶3万公里的卡车交付给甲价款3万元甲交付定金5000元交车后15日内余款付清合同还约定工厂交车一天扣除车款50元甲交款一天应多交车款50元一方有其他违约情形应向对方支付违约金6000元合同订立后该卡车因外出运货耽误未能在6月以前返回7月1日卡车在途经山路时因遇暴雨被一块落下的石头砸中车受损工厂对卡车进行了修理于7月10日交付给甲10天后甲在运货中发现卡车发动机有毛病经检查该发动机经过大修遂请求退还卡车并要求工厂双倍返还定金支付6000元违约金赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失3000元另有人向甲提出甲可以按照消费者权益保护法请求双倍赔偿工厂意识到对自己不利即提出汽车没有办理过户手续合同无效双方只需返还财产根据上述案情请有效卡车受损应由工厂负责依合同法第142条之规定标的物毁损灭失的风险在标的物交付之前由出卖人承担此时卡车尚未交付所以应由出卖人某工厂承担不能因为作为合同的对方当事人某工厂并非消费者权益保护法所称的经营者甲也不是该法所称的消费者能根据合同法第111条质量不符合约定的应当按照当事人的约定承担违约责任对违约责任没有约定或约定不明确的依照本法第61条的规定仍不能确定的受害方根据标的性质以及损失的大小可以合理选择要求对方承担修理更换重作退货减少价款或者报酬等违约责任甲不能同时请求工厂支付违约金并双倍返还定金根据合同法第116条之规定当事人既约定违约金又约定定金的一方违约时对方可以选择适用违约金或者定金条款能根据合同法第113条之规定当事人一方面履行合同义务不符合约定给对方造成损失的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失本案中甲的经营收入损失可视为因工厂履约不符合约定而给甲造成的可得效益的损失且这种损失能为工厂在订约时所预见能因为这两种违约金适用的情形并不相同而工厂同时构成了迟延履行和瑕疵履行两种违约行为故这两种违约金责任可以并用2001年3月20日甲公司与乙银行签订了2000万元的借款合同根据合同的约定借款期限为2001年4月1日2002年3月31日根据乙银行的要求甲公司以自己所有的价值800万元的机器设备A设置抵押在抵押合同中双方约定在债务履行期限届满时如甲公司不能清偿本息该机器设备的所有直接转移为乙银行所有 2001年7月1日甲公司与丙公司签订租赁合同根据合同规定甲公司将机器设备A出租给丙公司租赁期限为一年2001年7月1日2002年6月30日在签订租赁合同的过程中甲公司将该设备已经抵押的情况书面告知丙公司此外根据乙银行的要求丁公司作为保证人与乙银行签订的书面保证合同根据合同约定丙公司保证担保的债权为1200万元其保证方式为一般保证但未约定保证期间 2002年4月1日由于甲公司不能清偿到期债务乙银行要求行使抵押权丙公司以租赁合同尚未到期为由拒绝了乙银行的主张 2002年5月1日乙银行向人民法院提起诉讼6月1日人民法院出判决要求甲公司清偿贷款本息 根据有关法律规定分别回答下列问题 2保证人的资格是如何规定的 根据我国担保法的规定具有代为清偿债务能力的法人其他组织或者公民可以作保证人但下列主体在保证方式中受到一定限制 1 国家机关不得为保证人但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 2 学校幼儿园医院等以公益为目的的事业单位社会团体不得为保证人 3 企业法人的分支机构职能部门不得为保证人企业法人的分支机构有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证3一般保证与连带保证有哪些区别一般保证和连带责任保证的区别在于一般保证的保证人享有先诉抗辩权而连带责任保证的保证人没有先诉抗辩权也就是说在一般保证中保证人只有在主合同纠纷竟审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时才承担保证责任即在一般保证中债务人是债务履行的第一顺序人保证人对于债务的履行处于第二顺序保证人在债务人不能或不完全承担责任时对债务承担保证责任4抵押权应如何实现 债务履行期届满抵押权人未受清偿的可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖变卖该抵押物所得的价款受偿协议不成的抵押权人可以向人民法院提起诉讼抵押物折价或者拍卖变卖后其价款超过债权数额的部分归抵押人所有不足部分由债务人清偿同一财产向两个以上债权人抵押的拍卖变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿抵押合同以登记生效的按照抵押物登记的先后顺序清偿顺序相同的按照债权比例清偿抵押合同自签订之日起生效的该抵押物已登记的按照 1 项规定清偿未登记的按照合同生效时间的先后顺序清偿顺序相同的按照债权比例清偿抵押物已登记的先于未登记的受偿抵押权因抵押物灭失而消灭因灭失所得的赔偿金应当作为抵押财产为债务人抵押担保的第三人在抵押权人实现抵押权后有权向债务人追偿5抵押与质押的区别有哪些抵押和质押的区别是抵押的抵押物主要是不动产如土地使用权房产等也可以是动产如电视机器设备等质押的质押物是动产如电视机器设备等也可以是权利如存单汇票依法可转让的股份股票依法可转让的专利权中的财产权等抵押的过程中抵押物还是在抵押人的手中而在质押的过程中质押物必须存放在质押权人手中 抵押合同的生效是不动产的自登记之日起生效是动产的自签订之日起生效质押合同的生效自动产或权利凭证交付之日起生效6留置权的适用条件有哪些留置权的成立须具备以下条件 1 债权人占有债务人的动产 2 占有的动产与债权有牵连关系 3 债权已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务分析与应用案例题甲公司与乙公司于006年10月签订了一份买卖钢材的合同总价值30万元并约定甲公司于2006年12日前交付货物乙公司向甲公司支付了8万元的定金合同签订后钢材价格急剧上涨甲公司受利益驱动虽经乙公司多次催促直至合同履行期满仍未交货于是乙公司要求甲公司返还定金 问题1甲公司和乙公司约定的定金是否有效 2乙公司可以向甲公司请求返还多少金额答案1甲公司和乙公司约定的定金部分有效因为合同法规定定金不能超过主合同标的额的20本案中乙公司交付的8万中只有6万元是定金超过的2万不能作为定金2乙公司可以要求违约方甲公司返还定金的一倍即12万因为根据合同法规定接受定金一方不履行义务时双倍返还定金实训题甲向乙借款5万元并以一台机器作抵押办理了抵押登记随后甲又将该机器质押给丙丙在占有该机器期间将其交给丁修理因拖欠修理费而被丁留置问题在此例中甲的抵押权丙的质押权丁的留置权在行使时将产生冲突分析谁的债权能够得到优先行使为什么答案甲的抵押权丙的质押权丁的留置权在行使时将产生冲突时丁的留置权作为一种法定的担保物权应当优先受到清偿此后办理了登记的抵押权优先于质押权清偿第5章知识产权法概念与知识1基本概念知识产权也称智力成果权是指公民法人对自己的创造性的智力活动成果依法享有包括人身权利和财产权利在内的民事权利一般来讲知识产权包括著作权专利权商标权发现权以及其他科技成果权等知识产权是四大民事权利 财产所有权债权知识产权人身权之一知识产权法知识产权法是调整因创造使用智力成果而产生的以及在确认保护与行使智力成果所有人的知识产权的过程中所发生的各种社会关系的法律规范之总称著作权著作权是指作者对自己的文学艺术和科学创作作品依法享有的人身权和财产权的民事权利专利权专利权是指专利权人对其发明实用新型和外观设计依法享有的专有权商标权商标权是商标所有人依法对自己注册的商标享有专用权2选择题2选择题1红光歌厅购买了若干正版卡拉OK光盘未经任何人的许可直接将该光盘用于经营活动红光歌厅的行为应如何定性 D A合法使用B合理使用 C法定许可使用D侵权行为2北方原野机械制造公司2007年获得一项外观设计专利蓝天冶金制造有限公司未经北方原野机械制造公司的同意以生产经营为目的制造该专利产品蓝天冶金制造有限公司未经北方原野机械制造公司的许可以生产经营为目的所做的下列行为哪一项构成侵犯该专利的行为ABCD A使用蓝天冶金制造有限公司制造的该专利产品 B销售蓝天冶金制造有限公司制造的该专利产品C许诺销售蓝天冶金制造有限公司制造的该专利产品 D使用北方原野机械制造公司制造的该专利产品3李峰欲向张江湖转让其享有的注册商标因此李峰和张江湖签订了书面的转让协议并共同向商标局提出申请依照法律的规定张江湖取得商标专用权的时间是 C A张江湖自转让协议所约定的生效时间取得该商标的专用权B张江湖自商标局核准该注册商标的转让后取得商标专用权C张江湖自商标局核准该注册商标的转让并予以公告之日起取得商标专用权D张江湖自商标局核准该注册商标的转让并登记备案之日取得商标专用权4李工程师发明了一种制做沙琪玛的方法并获得专利权红豆食品加工厂或北方食品研究所的下列行为中哪项没有侵害李工程师的专利权 D A红豆食品加工厂未经允许为了经营以该方法制做沙琪玛B红豆食品加工厂未经允许为了经营销售以该方法制做沙琪玛C红豆食品加工厂未经允许为了经营出口以该方法制做沙琪玛D北方食品研究所为了试验使用该方法制做少量沙琪玛5中韩合资企业广源饮品公司拥有泉露商标使用的商品为啤酒该商标没有在中国注册但被我国有关部门认定为驰名商标该中韩合资企业广源饮品公司的下列哪项请求不应当得到支持D A请求禁止泉惠啤酒股份有限公司将泉露商标在葡萄酒上注册B请求禁止华州饮料有限公司将泉露商标在葡萄酒上使用C请求禁止北市矿泉饮品制造有限公司将泉露商标在啤酒上使用D请求已将泉露商标在啤酒上使用的星美饮料有限公司赔偿经济损失3问答题1著作财产权的内容具体包括什么答案包括复制权发行权出租权展览权表演权放映权广播权信息网络传播权摄制权改编权翻译权汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利2不属于侵犯专利权的行为有哪些答案有下列情形之一的不属于侵犯专利权专利权人制造进口或者经专利权人许可而制造进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后使用许诺销售或者销售该产品的在专利申请日期已经制造相同产品使用相同方法或者已经做好制造使用的必要准备并且仅在原有范围内继续制造使用的临时通过中国的领陆领水领空的外国运输工具依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约或者依照互惠原则为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的专为科学研究和实验而使用有关专利的为科学研究而使用专为科学研究和实验的目的使用专利产品或者专利方法的则不构成专利侵权3不属于著作权客体的作品有哪些答案不属于著作权客体的作品有法律法规国家机关的决议决定命令和其他具有立法行政司法性质的文件及其官方正式译文时事新闻历法通用数表通用表格和公式4我国知识产权法的法律体系是怎样的答案我国的知识产权法法律体系由以下法律制度组成著作权法律制度专利权法律制度商标权法律制度其他知识产权的保护5哪些情形不得作为商标使用的标志答案不得作为商标使用的标志有仅有本商品的通用名称图形型号的仅仅直接表示商品的质量主要原料功能用途质量数量及其他特点的缺乏显著特征的分析与应用案例题美国亨廷顿公司2003年1月10日向日本专利局提出有关肝硬化仪器实用新型专利申请而法国达尔克公司于2003年1月5日向英国专利局提出了肝硬化仪器实用新型专利申请2003年3月1日美国亨廷顿公司又就其肝硬化仪器发明创造向中国专利局提出实用新型专利申请而法国达尔克公司也于2003年3月10日以肝硬化仪器发明创造向中国专利局提出实用新型专利申请说明美国中国法国英国均为巴黎公约成员国问题中国专利局应将专利权授予哪个公司并说明理由答案 根据优先权规定中国专利局应将专利权授予法国达尔克公司优先权是指申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内又在中国就相同主题提出专利申请的依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约或者依照相互承认优先权的原则可以享有优先权即以其在外国第一次提出申请之日为申请日本题中应将法国达尔克公司于2003年1月5日向英国专利局提出申请的日期看作是向中国首次提出申请的日期早于美国亨廷顿公司2003年1月10日向日本提出申请日期又根据先申请原则中国专利局应将专利权授予法国达尔克公司实训题2005年3月北方某市制药厂研制出三种人用抗菌药分别以宝泉长天和无敌为商标其中长天商标依法注册但是无敌宝泉商标尚未注册由于制药厂生产经营管理不善三种药品虽然疗效不错但却少为人知造成了药品大量积压为了扭亏为盈制药厂决定转让宝泉长天商标几经周折2007年3月制药厂与某药品开发公司签订了宝泉和长天抗菌药商标转让的两份合同2007年4月药品开发公司依照两份商标转让合同的规定付清了商标转让费随即开始使用宝泉和长天商标 请同学研讨宝泉长天和无敌能否作为商标名称宝泉和长天商标转让合同是否有效为什么 答案无敌能否作为商标名称我国商标法规定夸大宣传并带有欺骗性的商标不能使用本案中无敌牌作为药品商标即具有夸大性宣传因为任何一种药品均不能保证达到100的治愈率故无敌商标不能使用宝泉商标未进行注册也是不合法的商标法实施细则规定国家规定并由国家行政管理局公布的人用药品和烟草制品必须使用注册商标本案中制药厂研制的人用抗菌药均应进行商标注册因此宝泉商标未进行注册也是不合法的宝泉和长天商标转让合同无效商标法规定转让注册商标的转让人和受让人应当签订转让协议并共同向商标局提出申请受让人应当保证使用该注册商标的商品质量转让注册商标经核准后予以公告受让人自公告之日起享有商标专用权本案中制药厂与某药品开发公司签订商标转让合同未向商标局申请核准其自行转让的行为无效第6章 企业法律制度概念与知识1基本概念外商投资企业外商投资企业是指外国投资者经中国政府批准依照法定条件和程序在中国境内投资设立的企业中外合资经营企业中外合资经营企业是指外国合营者与中国合营者依照中国法律的规定在中国境内共同举办的合营企业 中外合作经营企业中外合作经营企业是指外国合作者与中国合作者依照中国法律的规定在中国境内以合作企业合同为基础而共同举办的企业 外资企业外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投入的企业不包括外国企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构 2选择题1中外合资经营企业的最高权力机构是 A A企业董事会 B企业监事会 C企业理事会 D职工代表大会2下列各项哪些属于个人独资企业当然解散的法定事由 ABCD A投资人决定解散B投资人死亡无继承人C投资人被宣告死亡其继承人决定放弃继承D被依法吊销营业执照3关于中外合资经营企业资本的下列说法哪些是正确的 ACD A合营企业在合营期间可以增加注册资本B合营企业在合营期间可以减少注册资本C合营一方向第三人转让其出资份额时须征得合营他方同意D合营一方向第三人转让其出资份额时合营他方在同等条件下有优先购买权 4 某外商欲在中国设立一家中外合作经营企业该企业的经营管理可采取下列哪种形式 BCD A总经理负责制B董事会制C联合管理制D委托管理制5在中外合资经营企业的注册资本中外国合营者投资的下限应是下列哪一选项A A25 B30 C45 D5 3问答题1个人独资企业的特征有哪些 个人独资企业具有以下法律特征个人独资企业的投资人是一个自然人个人独资企业的财产归投资人个人所有个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任个人独资企业不具有法人资格是非法人企业2个人独资企业设立的条件有哪些个人独资企业的权利义务有哪些设立个人独资企业应当具备下列条件投资人为一个自然人并且只能是中国公民有合法的企业名称有投资人申报的出资有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件有必要的从业人员个人独资企业享有以下权利依法申请贷款取得土地使用权拒绝摊派权法律行政法规规定的其他权利个人独资企业的义务有守法经营不得损害社会公共利益依法进行经济核算依法纳税遵守国家关于劳动保险法律规定保障职工的合法权益3合伙企业的特征有哪些合伙企业具有以下特征合伙企业是契约式组织合伙企业的成立以合伙协议为基础 合伙企业须由全体合伙人共同出资合伙经营合伙人共负盈亏共担风险普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任有限合伙人以其认缴的出资额为限承担有限责任4设立普通合伙企业的条件有哪些设立合伙企业应当具备下列条件有二个以上合伙人有书面合伙协议有合伙人认缴或者实际缴付的出资有合伙企业的名称和生产经营场所法律行政法规规定的其他条件5外商投资企业的特征有哪些外商投资企业具有以下特征外商投资企业是外国投资者直接投资设立的企业外商投资企业是依照中国法律法规在中国境内设立的企业企业是具有中国国籍的企业而不是外国企业外商投资企业是国家对其实行特殊管理政策的企业6中外合资经营企业的特征有哪些中外合资经营企业具有以下特征中外合资经营企业是中外合营者共同举办的合营企业中外合资经营企业是依照中国法律在中国境内设立的中国法人中外合资经营企业是股权式企业其组织形式为有限责任公司7中外合资经营企业的特征有哪些设立中外合资经营企业的条件有哪些中外合资经营企业具有以下特征中外合资经营企业是中外合营者共同举办的合营企业中外合资经营企业是依照中国法律在中国境内设立的中国法人中外合资经营企业是股权式企业其组织形式为有限责任公司申请设立中外合资经营企业应符合下列一项或数项要求 采用先进技术设备和科学管理方法能增加产品品种提高产品质量和产量节约能源和原材料有利于企业技术改造能做到投资少见效和快收益大能扩大产品出口增加外汇收入能培训技术人员和经营管理人员凡具备上述条件之一者均可批准设立8中外合作经营企业的特征有哪些中外合作经营企业的设立有哪些中外合作经营企业具有以下特征中外合作经营企业是中外合作者共同举办的合作企业中外合作经营企业是依照中国法律在中国境内设立的中国企业中外合作经营企业可以是法人型企业也可以是非法人型企业中外合作经营企业是契约式企业中外双方的权利义务由当事人在合作企业合同中自由约定国家鼓励举办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业申请设立合作企业有下列情形之一的不予批准损害国家主权或者社会公共利益危害国家安全对环境造成污染损害违反国家法律行政法规或者国家产业政策的其他情形9外资企业的特征有哪些外资企业的设立条件有哪些外资企业的注册资本与出资有哪些规定外资企业具有以下法律特征外资企业是依照中国法律在中国境内设立的企业外资企业具有中国国籍符合法人条件的依法取得中国法人资格外资企业的全部资本均由外国投资者投入外资企业是独立的经济实体设立外资企业应符合以下条件必须有利于中国国民经济的发展能够取得显著的经济效益国家鼓励外资企业采用先进技术和设备从事新产品开发实现产品升级换代节约能源和原材料并鼓励举办产品出口的外资企业外资企业的注册资本要与其经营规模相适应注册资本与投资总额的比例应当符合中国有关规定外资企业在经营期内不得减少其注册资本但是因投资总额和生产经营规模等发生变化确需减少的须经审批机关批准外资企业注册资本的增加转让须经审批机关批准并向工商行政管理机关办理变更登记手续外资企业将其财产或者权益对外抵押转让须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案 外国投资者可以用可自由兑换的外币出资也可以用机器设备工业产权专有技术等作价出资外国投资者可以用可自由兑换的外币出资也可以用机器设备工业产权专有技术等作价出资经审批机关批准外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资分析与应用案例题甲乙丙3人各出资5万元组成合伙企业合伙协议中规定了对利润分配和亏损分担办法甲分配或分担五分之三后丙乙各自分配或分担15争议由合伙人通过协商或者调解解决不允许向仲裁机构申请仲裁解决也不允许通过诉讼解决该合伙企业的负责人是甲对外代表该合伙企业合伙企业经营汽车配件生产销售经营期限为2年名称叫大发汽车配件厂 问题 1乙丙在执行该合伙企业事务中拥有什么权利 根据合伙企业法的规定乙丙有如下权利监督检查甲执行合伙企业事务的情况按照约定要求甲报告企业事务执行情况及合伙企业的经营状况及财务状况查阅账簿对甲执行事务中的不当之处提出异议2甲在担当合伙企业负责人期间能否与王某再合作建一个经营配件的门市部门市的货卖给大发汽车配件厂 不能根据合伙企业法第30条规定合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外合伙人不得同本合伙企业进行交易合伙人不得从事有损本合偿企业利益的活动因此合伙企业法规定了合伙人有竞业禁止义务自己交易禁止业务据此甲的行为应禁止3假如合伙协议中明确规定甲不得代表合伙企业签订标的额10万元以上的合同后来甲与某机械公司签订了12万元的合同此合同是否有效合同有效根据合伙企业法第38条规定合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制不得对抗不知情的善意第三人本案中机械公司即属于不知情的善意第三人实训题 某西方跨国公司以下简称西方公司拟向中国内地的有关领域进行投资并拟订了一份投资计划该计划在论及投资方式时主张采用灵活多样的方式进行投资其有关要点如下 1在中国上海寻求一位中国合营者共同投资举办一家生产电话交换系统设备的中外合资经营企业以下简称合营企业合营企业投资总额拟订为3000万美元注册资本为1200万美元西方公司在合营企业中占60的股权并依据合营项目的进展情况分期缴纳出资且第一期出资不低于105万美元合营企业采用有限责任公司的组织形式拟建立股东会董事会监事会的组织机构股东会为合营企业的最高权力机构董事会为合营企业的执行机构监事会为合营企业的监督机构 2在中国北京寻求一位中国合作者共同成立一家生产净水设备的中外合作经营企业 以下简称合作企业合作期限为8年合作企业注册资本总额拟订为250万美元西方公司出资额占注册资本总额的70中方合做出资额占注册资本总额的30西方公司除以机器设备工业产权折合125万美元出资外还由合作企业作担保向中国的外资金融机构贷款50万美元作为其出资中方合作者可用场地使用权房屋及辅助设施折合出资75万美元西方公司可与中方合作者在合作企业合同中规定西方公司在合作企业正式投产后的头5年分别先行回收投资每年先行回收投资的支出部分可计入合作企业当年的成本合作企业的税后利润以各占50的方式分配在合作期限届满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有但中国合作者应按其残余价值的30给予西方公司适当的补偿 3 在中国武汉设立一家全部资本由西方公司投资的专门从事国际贸易的外资企业该外资企业除了从事各种进出口贸易外拟以其名义通过认购买卖中国境内上市外资股的方式向中国的上市公司进行投资根据上述各点请分别回答以下三个问题 1西方公司拟在中国上海与中方合营者共同举办的合营企业的投资总额与注册资本的比例西方公司的第一期出资的数额拟建立的组织机构是否符合有关规定并说明理由 答案西方公司拟在中国沈阳与中方合营者共同举办的合营企业的投资总额与注册资本的比例符合国家有关规定根据有关规定投资总额在1000万美元以上至3000万美元 含3000万美元 的注册资本至少应占投资总额的25该合营企业的注册资本达到了投资总额的25西方公司的第一期出资的数额不符合有关规定根据有关规定合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15按西方公司认缴的出资额计算其第一期出资应不低于108万美元拟设立的合营企业的组织机构不符合有关规定根据有关规定合营企业的组织机构应为董事会和经营管理机构并且董事会是合营企业的最高权力机构合营企业无需设立股东会和监事会 2西方公司拟在中国北京与中方合作者共同举办的合作企业的出资方式利润分配比例约定先行回收投资的方法以及合作期限届满后的全部固定资产的处理方式是否符合有关规定并说明理由 答案西方公司拟在中国大连与中方合作者共同举办的合作企业的出资方式有不符合规定之处根据有关规定合作企业的任何一方都不得由合作企业为其出资作担保西方公司由合作企业担保向中国的外资金融机构贷款50万美元作为出资违反了有关规定合作各方有关利润分配比例的约定符合有关规定根据有关规定合作企业的合作方可以自行约定利润分配比例西方公司拟约定每年先行回收投资的支出部分计入合作企业当年成本不符合有关规定根据有关规定外国合作者只有在合作企业的亏损弥补之后才能先行回收投资这表明合作企业只能以其利润用于先行回收投资因此先回收投资不能计入合作企业的成本西方公司拟约定合作期限届满时的全部固定资产的处理方式不符合有关规定根据有关规定凡是外方合作者在合作期限内先行回收投资的应 约定在合作期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有因此西方公司拟约定在合作期限届满时中国合作者应按固定资产残余价值的30给予其补偿不符合有关规定3西方公司拟在中国武汉设立的外资企业的经营范围及投资方式是否符合有关规定并说明理由 答案西方公司拟在中国武汉设立的外资企业的经营范围不符合有关规定因为根据有关规定对外贸易属国家禁止外资企业投资的项目故西方公司设立的外资企业拟从事进出口贸易业务外资企业拟以自己的名义认购买卖境内上市外资股不符合有关规定因为根据有关规定境内上市外资股只允许由境外投资者认购买卖而外资企业属中国企业故其不能认购买卖境内上市外资股第7章 公司法概念与知识1基本概念公司是指在我国境内设立的全部资产由股东出资构成其中有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限股份有限责任公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任公司以全部财产对公司的债务承担责任的企业法人公司具有合法性营利性独立性和股权性特征公司法公司法是规定公司的设立组织活动解散及其内部外部关系的法律规范的总称广义的公司法是指一切有关公司的法律行政法规规章以及最高司法机关的司法解释等狭义的公司法是指1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过中华人民共和国公司法有限责任公司有限责任公司是指依照公司法的有关规定设立的股东以其出资额为限对公司承担责任公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人股份有限公司股份有限公司是指依照公司法的有关规定设立的其全部资产分为等额股份股东以其所持股份为限对公司承担责任公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人公司债券公司债券是指公司依照法定程序发行约定在一定期限还本付息的有价证券股票股份的表现形式就是股票股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证是股份的形式是以财产为对价获得的股东股东是股票的持有人2选择题1公司章程对约束力股东董事高级管理人员有限责任公司注册资本的最低限额为人民币 A3万元万元万元万元股份有限公司注册资本的最低限额为人民币万元股东会会议作出修改必须经代表以上表决权的股东通过公司章程股东可以用货币知识产权土地使用权不得担任公司的董事监事高级管理人员公司分配当年税后利润时利润的百分之十列入定公积金经股东会或者股东大会决议还可以从税后利润中提取任意公积金公司因下列原因解散一公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现二股东会或者股东大会决议解散三因公司合并或者分立需要解散四依法被吊销营业执照责令关闭或者被撤销五人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散问题开香酒业有限责任公司债券的发行有哪些问题答公司法规定发行公司债券应当符合中华人民共和国证券法规定的发行条件发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准应当公告公司债券募集办法公司以实物券方式发行公司债券的必须在债券上载明公司名称债券票面金额利率偿还期限等事项并由法定代表人签名公司盖章公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿 发行记名公司债券的应当在公司债券存根簿上载明下列事项一债券持有人的姓名或者名称及住所二债券持有人取得债券的日期及债券的编号三债券总额债券的票面金额利率还本付息的期限和方式四债券的发行日期发行无记名公司债券的应当在公司债券存根簿上载明债券总额利率偿还期限和方式发行日期及债券的编号实训题我国公司法为了保护小股东的利益对股份有限公司的股东会及公司董事监事和高级管理人员的管理行为对股东会的议事内容临时股东会召开和议程涉及公司重大事项等问题都有明确的规定请你就相关的立法对某公司的股东会议的议程和内容进行评价某市侨兴股份有限公司因经营管理不善造成亏损公司未弥补的亏损达股本的14公司董事长李某决定在2005年5月16日召开临时股东大会讨论如何解决公司面临的困境董事长李某在2005年5月10日发出召开临时股东大会会议的通知其内容如下为讨论解决本公司面临的亏损问题凡持有股份10万股含10万股以上的股东直接参加股东大会会议小股东不必参加股东大会股东大会如期召开会议议程为两项一是讨论解决公司经营所遇困难的措施二是改选公司监事二人出席会议的有90名股东