工程合同案例分析.doc

建筑工程合同案例分析 能源与电气学院 控制工程 张国玉 121606020003案例如下：某建筑公司投标某房地产公司投资开发的位于上海浦东新区孙桥镇黄埔花园二期住宅工程，于2001年7月23日取得中标通知书。通知书载明建筑面积34245平方米，总造价2789万元，工期260天，工程结算按总造价下浮4%，要求7月30日签订建设工程合同。2001年7月26日，双方签订建设工程合同及“补充协议”各一份，7月30日签订建设工程合同并在招投标办公室备案、依此合同交纳了定额管理费。同年8月29日，双方对7月30日合同进行了工商鉴证。前后两份工程建设合同的总造价分别为2489万元及2789万元，主要条款如工期、质量、工程款支付等规定相同。工程价款的计算及支付，合同规定“价款采用预算及竣工审计的方式”，调整依据为“上海市九三定额综合预算价及2001年9月工程造价信息中准价”，“开工前7日内支付本年度工程款的25%（计320万元），分8个月扣回”；进度款“按每月工程师审定的进度款减预付款的1/8乘97%,支付上月进度款，每月五日前支付”。验收合格后，留3%为保修金。工程结算没有下浮的规定。此外，工程的桩基、铝合金门窗、电梯、防盗门由发包人指定分包，有线电视、电话、防盗监控等弱点系统及室外的水、电、煤安装、道路、绿化等不在本合同范围之内。“补充协议”内容主要体现在付款方面，工程预付款50万元，单体主体竣工验收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工验收合格后的一年内扣除保修金后分期付清。总造价下浮2%为工程结算款。某建筑公司于2002年10月28日请求甲方对其工程进行验收并将工程结算资料交予甲方。工程总造价为4321万元。业主于2003年5月20日组织验收，工程质量合格。组织验收时某房地产公司共付款1192万元，比中标合同约定金额少付2993万元。某建筑公司多次要求支付工程款，某房地产公司均以“补充协议”付款时间未到，整体工程尚未竣工等因素予以拒绝。案例分析如下：建设工程领域中“黑白合同”的出现是合同双方经济搏弈的结果，也是市场经济发展过程中建筑市场逐步走向完善的必经之路，有其深刻的形成原因及复杂的表现形式。建设工程“黑白合同”或称“阴阳合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同，通常把经过招投标并经政府有关部门备案的合同称为“白合同”，把实际履行的对“白合同”中实质性内容进行了重大变更的合同称为“黑合同”。 “黑白合同”作为现代建设工程领域的特有产物，有其自身的特征：1、合同当事人对同一合同标的物签订了价款存在明显差额、履行方式存在差异等的两份合同；2、当事人签订的两份合同中，一般有一份进行了登记、备案等公示，即所谓“白合同”，一份没有进行登记、备案等公示，即所谓“黑合同”；3、“黑合同”往往伴有虚假招投标行为；4、当事人签订“白合同”，往往是为了规避政府部门的监管；5、当事人通过承诺书等形式明确与虚假行为伴生的“白合同”不作实际履行。一、 形成原因1、社会原因：一方面，随着市场经济的发展，施工企业的数量增多，建筑市场形成了买方市场，僧多粥少，竞争激烈。建设单位往往利用优势地位，要求施工企业签订违反诚实信 用原则的霸王合同，施工企业虽明知因此签订的合同条款对自己不公平，但为了揽到工程，只得忍气吞声接受建设单位提出的种种不合理要求，一而再、再而三地签订补充协议，接受不平等的条件。另一方面，由于建筑市场尚不规范，竞争秩序还很混乱，拖欠工程款、农民工工资等现象还十分突出，因此为了加大规范和整顿建筑市场的力度，许多地方人民政府对中华人民共和国招标投标法（以下简称招标投标法） 未规定必须招标的工程项目也以行政方式实行强制招标。在这种情形下，建设单位被迫按政府规定对发包工程招标，这种经招投标程序确立的工程标底一般认为是一 种“合理低价”。“合理”体现在该标底是评标委员会根据工程具体情况，结合多种因素综合考虑评出来的，它在保障了施工企业最低利润的同时，也保障了建筑行 业正常发展。因此，这种“合理低价”在实际操作中仍具有一定的降价空间。建设单位采取种种措施力求节省开支，降低成本，提高经济效益；而建筑市场供过于求 的供需关系又决定了许多施工企业愿意在这种“合理低价”之下承揽招标建设工程项目。2、法律原因：通过招投标活动成立的建设工程合同不仅应受合同法的调整，还受到招标投标法的调整，因而具备了民事法律关系与行政法律关系双重性质。当建设工程合同中包含有民事法律关系与行政法律关系时，私人利益和政府代表的社会公共利益便会形成一对矛盾。这对矛盾冲突便会引发当事人追求自身利益的最大化，规避政府监管，从而签订“黑白合同”的行为。二、法律依据按上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答的规定，在因“黑白合同”价格不一而产生争议的情况下，原则上以时间在后的合同价为准。除非有证据证明前一份合同价是为规避纳税及骗取贷款等原因而签订的虚假价格。但是要特别注意，这个举证责任是由提出异议方来承担的，也就是说，谁认为前一份合同是虚假的，谁就应当承担这个举证责任。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释以下简称司法解释第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。司法解释确立以“白合同”作为结算依据的理由。第一招标投标法第59条规定招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的责令改正可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。据此“黑合同”肯定不能作为结算依据。第二招标投标法第3条、第47条规定依法必须进行招标的项目均为国家投资或者融资及关系社会公共利益、公众安全的项目履行备案手续是政府监督管理必要手段同时也有利于维护交易规则和秩序。第三招标投标法第41条规定的中标条件之一是能够符合招标文件的实质性要求如以“黑合同”作为结算依据则严重侵害了其他投标人的公平竞争权。三、效力认定早在2003年，全国人大常委会建筑法执法检查组发布的报告中称工程招标中的黑白合同问题突出，不仅相当普遍而且难以查处。针对发包人与承包人就 同一建设工程项目签订了两份不同版本的合同，即“黑白合同”，到底应以哪一份合同作为结算工程款的依据的问题，最高人民法院制定的最高人民法院关于审理 建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称司法解释）第21条对此作出明确规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经 过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据，为处理这类纠纷提供了统一的法律尺度。 正确理解本条司法解释的含义，需要注意以下几点： 第一、本条司法解释的法律依据最高人民法院制定这一条司法解释的法律依据是中华人民共和国招投标法。中华人民共和国招投标法第46条明确规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面 合同。招标和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。 第二、本条司法解释的适用范围本条适用范围是依法进行招投标并根据中标文件签订建设工程施工合同。根据中华人民共和国招投标法第10条，招标分为公开招标和邀请招标，因此这两种形式的招标项目都属本司法解释的适用范围，直接发包即议标的项目则 不在本司法解释调整范围之内。 第三、合同适用的前提条件适用此条的前提应该是中标有效。只有在中标有效，依据招标文件和投标文件订立的白合同成立合法有效时，才适用此条。如果中标无效，即当“黑合同”签定在中标之前时，是虚假招投标，应适用招标投标法第43条和第55条的规定。 第四、实质性条件“黑合同”必须对“白合同”的结算工程价款内容等实质性内容加以变更。如果在 合同的履行过程中，发包人和建筑商通过签定“黑合同”的方式来变更经招标投标中标并经备案的正式合同“白合同”中的结算工程价款时，在竣工时，双方对工程 价款结算时应该“白合同”为准。 另外需要注意的是，最高人民法院的这条司法解释并没有排除建设施工合同双方当事人依法变更合同 的权利，因为合同变更是合同法赋予合同当事人的法定权利。例如在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化，或是设计发生重大变更导致工程量的重 大增减，承包人与发包人经协商对中标合同的实质性内容作出修改，这应当属于正常的合同变更情况。总之，既要保证当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争。四、关于本案例的分析与界定：在本案中，补充协议签订在中标通知书下发之后，正式合同签订之前。两份合同的不同之处在于：一是预付款由320万元变为50万元，少了270万元；二是付款方式及条件由过去的验收合格付97%变为验收合格付30%，剩余70%在整体验收合格后一年内付清。不难看出，合同的付款条件及时间完全改变了，依“补充协议”，某建筑公司应得的工程款不仅延期，还必须承担其他工程的施工时间及施工质量的风险，因剩余工程款的付款条件是整体工程验收合格。这是极为不公平 的。但某建筑公司为何签订该补充协议呢？原来，在中标通知书要求签订正式合同的7月30日之前，某房地产公司变更了工程范围，取消了原属于某建筑公司施工范围的获利空间较大的9层建筑，建筑面积由34145调整为31267平方米，总造价由2789调整位为2489万元，中标通知书已变更，此外，房地产公 司还提出其他方面的变更要求。某建筑公司恐在中标合同签订前再有变故，违心签订补充协议。中标合同签订后，为了表明对“补充协议”的异议态度，某建筑公司 要求某房产公司在2001年8月29日到浦东工商局进行合同鉴证，且在合同履行过程中不时提出异议。由此不难看出，“补充协议”并非某建筑公司的真实意思 表示。那么，“补充协议”是否违反中标合同的规定、是否违反招标投标法的规定呢？“补充协议”虽然没有直接改变工程总价，但付款的时间及条件完全改变，其 不仅和招标文件及中标合同相违背，建筑公司施工工艺、管理等各方面相同条件情况下，除非在工程中偷工减料、以次充好等降低成本，否则必然无法保证应得利 益。为此，我们认为建设工程合同与补充协议是典型的黑白合同，黑合同是无效的，某建筑公司支付工程款的要求有法律依据。五、结论：围绕某建筑公司的诉请，双方对“补充协议”是否黑合同、是否构成对备案合同实质性的改变展开争论。关于“补充协议”，某房地产公司认为属于带垫资合同、是对备案合同的变更，是合法有效的，符合司法解释第六条垫资有效的原则。我方除申明黑白合同的观点外，认为对方的解释不能成立。通过招投标的带垫资合同应该具备以下特点：第一，带垫资条件在招标文件、合同中有规定；第二，该合同是能够独立存在。而 本案的补充协议仅为改变中标合同付款约定而设立，其目的是为了逃避招标投标的规定及政府的监管，本身并不能够独立存在。“补充协议”虽然体现带垫资内容， 本身并不能叫带垫资合同。正常的合同变更是当事人基本的民事权利，是应该得到保护的，但变更的前提是原合同签订后发生了权利义务内容变化的客观情况，如设计变更等。本案补充协议签订时没有发生任何客观事由。获得工程款是承包人的基本权利，也是发包人应该支付的工程对价。而工程款的支付超出合理期限，将造成 承包人成本增加、利润减少、投资机会丧失，就不构成合同的对价。而补充协议不仅更变了付款时间及条件，且增加了其它风险因素，显然不是协商一致的变更。在 争论过程中，审判法官虽然倾向代理人意见，但无明确的司法解释。在本案尚未作出裁决之时，2004年第14号司法解释出台了，第21条明确规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的 中标合同不一致的，应当以备案的中标合同未结算工程价款的依据”，为本案的处理提供的参考意