建设工程合同法规ppt课件

1 主编 吕颖付英涛主审 姚增途乔伯年 单元4建设工程合同法规 2 4 1建设工程合同概述 单元4建设工程合同法规 目录 4 2建设工程合同的签订 4 3建设工程合同的效力 4 4建设工程合同的履行 3 4 5建设工程合同的变更与终止 单元4建设工程合同法规 目录 4 6建设工程合同的违约责任 4 7建设工程合同的索赔 4 单元4建设工程合同法规 1 了解建设工程合同的概念 特征及签订原则 2 了解建设工程合同的担保方式 3 了解建设工程合同变更和终止的相关法律规定 4 熟悉建设工程合同索赔的原因 依据及方法 5 掌握建设工程合同签订的步骤 5 单元4建设工程合同法规 6 掌握建设工程合同的生效条件及对无效合同的认定与处理 7 掌握有关建设工程合同履行的法律规定及履行抗辩权 8 掌握建设工程合同违约责任的承担方式及免责规定 6 4 1建设工程合同概述 7 合同 又称契约 是当事人之间确立一定权利和义务关系的协议 中华人民共和国合同法 以下简称 合同法 中对合同的主体及权利 义务的范围都作了限定 即合同是平等主体之间确立民事权利 义务的协议 建设工程合同是承包方与发包方之间确立的由承包方完成约定的工程项目 发包方支付价款与酬金的协议 它包括工程勘察合同 工程设计合同 工程施工合同等 4 1 1建设工程合同的概念 4 1建设工程合同概述 8 建设工程合同除具有一般合同的共有特征之外 还具有以下特征 1 合同的标的特殊建设工程合同的标的是各类建筑产品 具有固定性 故又称不动产 建筑产品多样 耗用材料多 所需资金大 并且产品使用时间长 对社会影响范围极大 这些都决定了建设工程合同标的的特殊性与重要性 4 1 2建设工程合同的特征 4 1建设工程合同概述 9 2 签订合同的主体严格建设工程技术含量较高 社会影响较大 所以法律对建设工程合同主体的资格有严格的限制 只有经国家主管部门审查 具有相应资质等级 并经登记注册 依法领有营业执照的单位 才具有签约承包的民事权利能力和民事行为能力 任何其他单位和个人都不得承包工程 也不具有签约资格 4 1建设工程合同概述 10 3 合同的履行期限长建筑产品由于结构复杂 体积大 施工过程消耗的材料品种多样 工作量大 使得合同履行的期限都较长 4 1建设工程合同概述 11 4 合同为书面形式建设工程周期长 涉及因素多 且专业技术性强 因此当事人之间的权利 义务关系十分复杂 不是简单的口头约定就能解决问题 所以 合同法 规定 建设工程合同必须采用书面形式 另外 为使合同内容更为严谨周密 双方当事人的权利 义务更为平等合理 相关国际组织及各国政府或行业协会都会制定出一批合同样本或示范文本 推荐给当事人选择使用 4 1建设工程合同概述 12 5 合同的监督管理严格正因为建设工程合同具有上述特殊性 国家对此类合同的监督管理也十分严格 例如工程承发包双方的资质要接受有关部门的审查与确认 建设工程合同签订以后 必须报有关建设行政主管部门审查批准后才能生效 合同履行的过程也要接受相关部门的监督检查 工程的拨款 贷款 结算要接受银行的监督等 4 1建设工程合同概述 13 建设工程合同法规 是指在建设活动中调整建设主体之间合同关系的所有法律规范的总和 既包括建设法律 建设行政法规 建设部门规章 也包括地方建设法规 地方建设规章等一系列规范性法律文件 4 1 3建设工程合同法规 4 1建设工程合同概述 14 合同法 现已成为建设工程合同管理中效力最高的法律依据 除此以外 国务院及住房和城乡建设部 原建设部 国家工商行政管理总局也先后颁布相关行政法规 部门规章及规范性文件 例如 建设工程施工合同管理办法 建设工程勘察设计合同管理办法 建筑安装工程承包合同条例 等 它们也是调整建设工程合同关系的法律规范 4 1建设工程合同概述 15 4 2建设工程合同的签订 16 签订建设工程合同时 必须遵循 合同法 所规定的基本原则 即平等原则 自愿原则 公平原则 诚实信用原则和守法 不损害社会公共利益原则 4 2 1建设工程合同签订的原则 4 2建设工程合同的签订 17 1 平等原则平等原则是指合同的当事人 不论其是自然人还是法人 也不论其经济实力的强弱或地位的高低 他们在法律地位上都是平等的 任何一方都不得把自己的意志强加给对方 同时 法律也给予双方提供平等的法律保护及约束 4 2建设工程合同的签订 18 2 自愿原则自愿是贯彻合同活动整个过程的基本原则 当事人依法享有自愿订立合同的权利 任何单位和个人不得非法干预 自愿是活动准则 而前提是依法 即在不违反强制性法律规范和社会公共利益的基础上 当事人可以自愿地进行合同签订的法律行为 4 2建设工程合同的签订 19 3 公平原则公平原则是指以利益均衡作为价值判断标准 以此来确定合同当事人的民事权利 民事义务及其承担的民事责任 它具体表现为合同的当事人应有同等的进行交易活动的机会 当事人所享有的权利与其所承担的义务应大致相对 不得显失公平 当事人所承担的违约责任与其违约行为所造成的实际损害应大致相当 当实际情况发生重大变化导致不能维持合同效力时 合同内容应得到相应变更等 4 2建设工程合同的签订 20 4 诚实信用原则 合同法 规定 当事人行使权利 履行义务应当遵循诚实信用原则 当事人应当诚实守信 善意地行使权利 履行义务 不得有欺诈等恶意行为 在法律未作规定或合同约定不清的情况下 要依据诚实信用原则来解释法律和合同 平衡当事人之间的利益关系 4 2建设工程合同的签订 21 5 守法 不损害社会公共利益的原则 合同法 规定 当事人订立 履行合同 应当遵守法律 行政法规 尊重社会公德 不得扰乱社会经济秩序 损害社会公共利益 这就要求当事人在订立合同时 必须按照法律的规定来订立 不得采用欺诈 胁迫等有违社会公德的手段 更不得损害社会经济秩序和社会公共利益 否则 其合同将不具有法律效力 这些都是法律对防止当事人滥用权利的约束 也充分体现了法律对社会的保护 4 2建设工程合同的签订 22 合同的订立是指当事人双方依法就合同内容达成一致的过程 订立合同一般要经过要约与承诺两个步骤 由于建设工程的发包有招标发包和直接发包两种方式 采用招标发包的方式签订建设工程合同有其特殊性 需要经过要约邀请 要约和承诺三个步骤 4 2 2建设工程合同签订的步骤 4 2建设工程合同的签订 23 1 要约邀请要约邀请是指当事人一方邀请不特定的另一方向自己提出要约的意思表示 在合同法中 要约邀请行为属于事实行为 一般没有法律约束力 只有经过被邀请的一方作出要约并经邀请方承诺后 合同才能成立 在实践中 要约邀请一般表现为广告 商品价目表 商店标价陈列商品等 在建设工程合同签订的过程中 发包方发布招标通告或寄送招标邀请书的行为就是一种要约邀请的行为 其目的在于邀请承包方投标 在建设工程合同签订程序中有一个显著的特点 受要约人 承诺人 是特定的 而要约人是不特定的 4 2建设工程合同的签订 24 2 要约要约是指当事人一方向另一方提出合同条件 希望另一方订立合同的意思表示 提出要约的一方称为要约人 另一方则称为受要约人 要约是以签订合同为目的的一种意思表示 首先必须符合签订合同的原则 其内容必须具体明确 并应包括合同应具备的主要条款 而且必须向受要约人提出 要约具有法律约束力 要约生效后 要约人不得擅自撤回和更改 4 2建设工程合同的签订 25 在建设工程合同的签订过程中 承包方向发包方递交投标文件的投标行为就是一种要约行为 投标文件中应包含建设工程合同应具备的主要条款 例如工程造价 工程质量 工程工期等内容 作为要约的投标行为对承包方具有法律约束力 表现在承包方在投标生效后无权修改或撤回投标 以及一旦中标就必须与发包方签订合同 否则要承担相应的法律责任等 4 2建设工程合同的签订 26 3 承诺承诺是指受要约人完全同意要约的意思表示 它是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的允诺 承诺的内容必须与要约完全一致 不得有任何修改 否则将视为拒绝要约或反要约 承诺必须在要约规定的有效期内向要约人提出 而承诺生效的时间就是要约人收到承诺的时刻 承诺人 受要约人 作出承诺后 即受到法律的约束 不得任意变更和解除 在工程建设招投标中 发包方经过开标 评标过程 最后发出中标通知书 确立承包方的行为即为承诺 4 2建设工程合同的签订 27 招标投标法 第四十六条规定 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同 因此确定中标单位后 发包方和承包方各自均有权利要求对方签订建设工程合同 也有义务与对方签订建设工程合同 4 2建设工程合同的签订 28 合同的内容 即合同当事人订立合同的各项具体意思表示 体现为合同的各项条款 建设工程合同作为合同法分则规定的有名合同之一 也具有一般合同应当必备的基本内容 主要包括以下条款 1 当事人的名称或姓名和住所 2 标的 3 数量 4 2 3建设工程合同的内容 4 2建设工程合同的签订 29 4 质量 5 价款或者报酬 6 履行期限 地点和方式 7 违约责任 8 解决争议的方法 除此之外 建设工程合同双方当事人还可以根据具体工程内容 依法约定某些特殊条款 4 2建设工程合同的签订 30 4 2 4 1缔约过失责任的概念缔约过失责任是指在订立合同过程中 缔约人故意或过失违反先合同义务时依法应当承担的民事责任 所谓先合同义务 是指缔约双方为签订合同而互相接触 磋商逐渐产生的注意义务 包括互相协助 互相照顾 互相保护 互相通知 诚实信用等义务 4 2 4缔约过失责任 4 2建设工程合同的签订 31 4 2 4 2承担缔约过失责任的情况根据 合同法 第四十二条的规定 当事人在订立合同过程中有下列情形之一 给对方造成损失的 应当承担损害赔偿责任 1 假借订立合同 恶意进行磋商 2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 3 有其他违背诚实信用原则的行为 泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的 也应当承担损害赔偿责任 4 2建设工程合同的签订 32 4 3建设工程合同的效力 33 合同的效力 是指合同成立之后 按当事人的意思表示发生相应的法律效果的情况 建设工程合同作为合同法分则中列举的有名合同之一 成立 生效亦须遵循 合同法 和 民法通则 的相关规定 4 3 1建设工程合同生效的条件 4 3建设工程合同的效力 34 合同生效的条件一般应当包括以下内容 1 合同当事人在订立合同时有相应的订立合同的权利能力与行为能力 2 合同当事人的意思表示真实 3 合同标的须确定 可能 4 合同不得违反法律或者社会公共利益 5 合同必须具备法律所要求的形式 4 3建设工程合同的效力 35 4 3 2 1无效合同的概念无效合同 是指虽然已经成立 但不具备法律规定的生效条件 不发生法律效力的合同 这里所说的不发生法律效力 是指不发生合同当事人缔约时所期望的法律效力 而不是指不发生任何法律后果 无效合同可分为全部无效和部分无效 如果合同部分无效 不影响其他部分效力的 其他部分仍然有效 4 3 2无效合同及法律后果 4 3建设工程合同的效力 36 4 3 2 2无效合同的种类根据 合同法 第五十二条的规定 合同无效的原因主要有以下几点 1 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 2 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 3 以合法形式掩盖非法目的 4 损害社会公共利益 5 违反法律 行政法规的强制性规定 4 3建设工程合同的效力 37 4 3 2 3无效合同的法律后果合同被确认无效或被撤销后 合同规定的权利义务即为无效 正在履行中的合同应当终止履行 尚未履行的合同不得继续履行 对因履行无效合同和被撤销合同而产生的法律后果 合同法 第五十八条规定 合同无效或者被撤销后 因该合同取得的财产 应当予以返还 不能返还或者没有必要返还的 应当折价补偿 4 3建设工程合同的效力 38 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失 双方都有过错的 应当各自承担相应的责任 如果因为当事人恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益的 因此取得的财产收归国家所有或者返还集体 第三人 对此 民法通则 也有内容基本相同的规定 4 3建设工程合同的效力 39 4 3 2 4无效的免责条款合同的免责条款是指当事人在合同中约定的免除或限制其未来责任的条款 免责条款是当事人协商一致的合同组成部分 具有约定性 如果需要 当事人应当以明示的方式依法对免责事项及免责的范围进行约定 但对那些具有社会危害性的侵权责任 当事人不能通过合同免除其法律责任 即使约定了 也不承认其有法律约束力 当事人因此给对方造成损失的 应当承担相应的法律责任 4 3建设工程合同的效力 40 根据 合同法 第五十三条的规定 下列两种免责条款无效 1 造成对方人身伤害的 2 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 4 3建设工程合同的效力 41 4 3 2 5无效的建设工程合同无效的建设工程合同是指虽然发包方与承包方已经订立合同 但因违反法律规定而没有法律约束力 国家不予以承认和保护 甚至要对违法当事人进行制裁的合同 4 3建设工程合同的效力 42 造成此类无效建设工程合同的原因是多方面的 一般包括以下几种 1 没有经营资格而签订的合同 2 超越资质等级而签订的合同 3 跨越省级行政区域承揽工程 但未办理审批许可手续而订立的合同 4 违反国家 部门或地方基本建设计划的合同 5 未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设 严重影响城市规划的合同 4 3建设工程合同的效力 43 6 未取得建设用地规划许可证而签订的合同 7 未依法取得土地使用权而签订的合同 8 未依法办理报建手续而签订的合同 9 应当办理而未办理招标投标手续所订立的合同 10 非法转包的合同 11 不符合分包条件而分包的合同 4 3建设工程合同的效力 44 12 违法带资 垫资施工的合同 13 采取欺诈 胁迫的手段所签订的合同 14 损害国家利益和社会公共利益的合同 15 违反国家指令性建设计划而签订的合同 4 3建设工程合同的效力 45 4 3 3 1效力待定合同的概念效力待定合同 是指已经成立的合同 因不符合有关生效要件的规定 其效力是否发生尚未确定 而有待于其他行为使之确定的合同 4 3 3效力待定合同 4 3建设工程合同的效力 46 4 3 3 2效力待定合同的种类根据 合同法 的规定 将效力待定合同划分为 1 限制民事行为能力人订立的合同 2 无权代理人以本人名义订立的合同 3 无处分权人处分他人财产而订立的合同 此类合同分别是由于有关当事人缺乏缔约能力 缺乏代订合同的资格或缺乏处分能力造成的 如果给有关权利人赋予承认权 使之能够以其利益判断作出承认而使合同有效 或者拒绝而使合同无效 往往是有利于权利人的利益 有利于促进交易的 4 3建设工程合同的效力 47 4 3 4 1可撤销或可变更合同的概念可撤销或可变更合同 是指当事人所订立的合同欠缺一定的生效条件 但当事人一方可以按照自己的意思使合同的内容变更或使合同的效力归于消灭的合同 4 3 4可撤销或可变更合同 4 3建设工程合同的效力 48 4 3 4 2可撤销或可变更合同的种类根据 合同法 第五十四条的规定 下列合同中当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销 1 因重大误解而订立的合同所谓重大误解 是指合同当事人对合同的性质 对方当事人情况 标的物的种类 质量 数量等涉及合同后果的重要事项存在错误认识 违背其真实意思表示订立合同 并因此受到较大损失的行为 4 3建设工程合同的效力 49 2 在订立合同时显失公平的显失公平是指一方当事人利用优势或者对方没有经验 在订立合同时致使双方的权利与义务明显违反公平 等价有偿原则的行为 4 3建设工程合同的效力 50 3 违反自愿原则订立的合同具体是指一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 此类合同违反自愿原则 侵犯了当事人的合法权益 但因一方以欺诈 胁迫而订立的合同损害到国家利益 则不再属于可撤销或可变更的合同 而是无效合同 4 3建设工程合同的效力 51 4 3 4 3撤销权的行使与消灭可撤销或可变更合同 是订立合同的意思表示不真实的合同 在合同订立之后 当事人的意思表示还可能改变 并不一定非得撤销或变更 所以 在被撤销之前仍是有效合同 是否撤销完全由当事人决定 当事人决定变更的 人民法院或者仲裁机构不得撤销 4 3建设工程合同的效力 52 根据 合同法 第五十五条的规定 有下列情形之一的 撤销权消灭 1 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权 2 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权 4 3建设工程合同的效力 53 4 4建设工程合同的履行 54 合同的履行就是合同双方当事人按照法律和合同规定的标的 数量和质量 价款和酬金 履行期限和履行方式等 在适当的时间和地点 用适当的方法全面完成自己应尽的全部义务 达到签订合同的目的 4 4建设工程合同的履行 55 1 全面履行原则全面履行原则 又称适当履行原则 它是指合同的当事人在适当的时间 适当的地点 以适当的方式 按照合同中约定的数量和质量 履行合同中约定的义务 这项原则的意义在于指导和监督当事人保质保量 按时全面完成合同的义务 防止违约情况的发生 借以保护当事人双方的合法权益 合同法 第六十条规定 当事人应当按照约定全面履行自己的义务 4 4 1建设工程合同履行的原则 4 4建设工程合同的履行 56 2 实际履行原则合同的实际履行 是指当事人对合同只能按照其中规定的标的履行 而不能以支付违约金或者赔偿损失的方法来代替这种履行 4 4建设工程合同的履行 57 其基本含义为两方面 一是当事人应自觉按约定的标的履行 不得任意以其他标的代替约定标的 尤其不能简单地用货币代替合同规定的实物或行为 二是当事人一方不履行或不完全履行时 首先应该承担按约履行的责任 不得以支付违约金或赔偿损失来代替合同标的的履行 对方当事人有权要求其实际履行 4 4建设工程合同的履行 58 3 诚实信用原则诚实信用原则 是指当事人按照合同约定的条件 切实履行自己所承担的义务 取得另一方当事人的信任 相互配合履行 共同全面地实现合同签订的目的 合同关系依其性质要求双方当事人讲究诚实信用 不容许欺诈 蒙骗 任意毁约等行为的发生 合同法 第六条规定 当事人行使权利 履行义务时应当遵循诚实信用原则 4 4建设工程合同的履行 59 为了使合同能够全面 正确地履行 合同当事人双方应当根据法律 法规的规定和双方的约定协商一致 把合同的条款规定得具体 明确 清楚 不能模棱两可 含混不清 但在实践中 有时订约人因订立合同常识的欠缺 认识上的错误以及缔约上的疏忽大意等原因 致使签订的合同某些条款不明确 不能够指导合同当事人适当地履行合同 在这种情况下 合同怎样履行呢 4 4 2合同条款不明确时的履行 4 4建设工程合同的履行 60 按照 合同法 的相关规定 解决合同条款缺陷主要有以下方式 1 协议补充合同生效后 在合同的质量 价款或者报酬 履行地点等内容没有约定或者约定不明确时 各方当事人可以依照合同订立的原则就没有约定或者约定不明确的条款继续协商 达成补充协议 这种补充协议和原合同一样反映了各方当事人的共同愿望 所以 补充协议和原合同一样具有法律约束力 成为各方当事人履行合同的依据 4 4建设工程合同的履行 61 2 规则补充规则补充是指合同条款没有约定 或者约定不够明确 且各方当事人无法就此缺陷进行协议补充的情况下 根据平等 自愿 公平 诚信的原则 对当事人欠缺或没有明确的意思进行补充 以使合同能够顺利履行 规则补充往往需要遵循一定的规则 这种规则通常称为 补缺规则 补缺规则是对商业惯例和经济生活一般准则的确认 体现了平等 自愿 公平 诚信的原则 与合同关系的本质相一致 4 4建设工程合同的履行 62 3 法定补充当事人对合同条款没有约定或者约定不明确 不能达成补充协议 按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的 适用下列规定 质量要求不明确的 按照国家标准 行业标准履行 没有国家标准 行业标准的 按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 4 4建设工程合同的履行 63 价款或者报酬不明确的 按照订立合同时履行地的市场价格履行 依法应当执行政府定价或者政府指导价的 按照规定履行 因此 合同在履行中 既可能按市场行情约定价格 也可能执行政府定价或政府指导价 如果是按市场行情约定价格履行 则市场行情价格的波动不应影响合同价 如果执行政府定价或政府指导价的 在合同约定的交付期限内政府价格调整时 按照交付时的价格计价 逾期提取标的物或者逾期付款的 遇价格上涨时 按照新价格执行 价格下降时 按照原价格执行 4 4建设工程合同的履行 64 履行地点不明确的 给付货币的 在接受货币一方所在地履行 交付不动产的 在不动产所在地履行 其他标的 在履行义务一方所在地履行 履行期限不明确的 债务人可以随时履行 债权人也可以要求随时履行 但应当给对方必要的准备时间 履行方式不明确的 按照有利于实现合同目的的方式履行 履行费用的负担不明确的 由履行义务一方负担 4 4建设工程合同的履行 65 合同履行抗辩权 是指当事人一方在对方提出实现其合同权利的要求时 以法律规定和必要的事实条件以妨碍对方权利实现的对抗权 抗辩权是双务合同履行中的特殊问题 建设工程合同是典型的双务合同 其履行具有关联性 即要求双方当事人必须保证履行自己的合同义务 一方不履行时 另一方原则上也可以不履行 这就构成了双务合同履行中当事人行使抗辩权的前提 4 4 3合同履行中的抗辩权 4 4建设工程合同的履行 66 合同履行抗辩权可以分为同时履行抗辩权和异时履行抗辩权两种 1 同时履行抗辩权同时履行是指合同没有约定双方履行的先后顺序 而是在一定的期限内 双方当事人不分先后地履行各自义务的行为 这里的 同时 是指一定的期限 而不能机械地理解为某一时刻 同时履行抗辩权 又称不履行抗辩权 是指同时履行的双务合同当事人在对方未为对待给付之前 有权对抗对方的履行要求 拒绝履行自己的义务 4 4建设工程合同的履行 67 合同法 第六十六条规定 当事人互负债务 没有先后履行顺序 应当同时履行 一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求 一方在对方履行债务不符合约定时 有权拒绝其相应的履行要求 4 4建设工程合同的履行 68 2 异时履行抗辩权异时履行是指合同已明确约定双方履行的先后顺序 此时 不论是先履行一方 还是后履行一方 都可以依法享有抗辩权 所以 异时履行抗辩权包括后履行一方的抗辩权和先履行一方的抗辩权 合同法 第六十七条规定 当事人互负债务 有先后履行顺序 先履行一方未履行的 后履行一方有权拒绝其履行要求 先履行一方履行债务不符合约定的 后履行一方有权拒绝其相应的履行要求 此条款即肯定了后履行一方的抗辩权 4 4建设工程合同的履行 69 先履行一方的抗辩权 又称不安抗辩权 是指按合同约定 本应先履行义务的一方 在有确切证据证明对方财产明显减少或难以对待给付时 有权拒绝先行履行的权利 4 4建设工程合同的履行 70 按照 合同法 第六十八条第一款的规定 应当先履行债务的当事人 有确切证据证明对方有下列情形之一的 可以中止履行 经营状况严重恶化 转移财产 抽逃资金 以逃避债务 丧失商业信誉 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 4 4建设工程合同的履行 71 这体现了法律对先履行一方合法权益的有力保护 同时 为保护对方当事人的合法权益 维护正常的经济秩序 法律也对不安抗辩权的行使作了限制 按照 合同法 第六十八条第二款第六十九条的相应规定 当事人没有确切证据中止履行的 应当承担违约责任 依法中止履行的 应当及时通知对方 对方提供适当担保的 应当恢复履行 中止履行后 对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的 中止履行的一方可以解除合同 4 4建设工程合同的履行 72 在合同履行过程中 为了保护债权人的合法权益 预防因债务人的财产不当减少而危害债权人的债权 法律允许债权人为保全债权的实现而采取法律保障措施 合同法 规定的此类保障措施包括代位权和撤销权 4 4 4合同履行中的代位权与撤销权 4 4建设工程合同的履行 73 1 债权人的代位权债权人的代位权 是指债权人为了保障其债权不受损害 而以自己的名义代替债务人行使债权的权利 关于债权 债权人只能向债务人请求履行 原则上是不涉及第三人的 但是当债务人与第三人的行为危害到债权人的利益时 法律规定允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利 以便排除对其债权的危害 4 4建设工程合同的履行 74 代位权的成立应具备以下法定的要件 债务人怠于行使到期债权 债务人怠于行使权利的行为对债权人造成损害 债权人有保全债权的必要 合同法 第七十三条规定 因债务人怠于行使其到期债权 对债权人造成损害的 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权 但该债权专属于债务人自身的除外 代位权的行使范围以债权人的债权为限 债权人行使代位权的必要费用 由债务人负担 4 4建设工程合同的履行 75 2 债权人的撤销权债权人的撤销权 是指债权人对于债务人危害其债权实现的不当行为 有请求人民法院予以撤销的权利 在合同履行过程中 当债权人发现债务人的行为将会危害到自身的债权实现时 可以行使法定的撤销权 以保障合同中约定的合法权益 4 4建设工程合同的履行 76 债权人行使撤销权应当具备以下法律要件 在客观方面 必须是债务人实施了一定的危害债权人的行为 因此 债权人才能行使撤销权 在主观方面 债权人行使撤销权一般要求债务人在实施危害债权的行为时其主观上具有恶意 4 4建设工程合同的履行 77 按照 合同法 第七十四条和第七十五条的规定 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产 对债权人造成损害的 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为 债务人以明显不合理的低价转让财产 对债权人造成损害 并且受让人知道该情形的 债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为 撤销权的行使范围以债权人的债权为限 债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担 该撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使 自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的 该撤销权消灭 4 4建设工程合同的履行 78 合同的担保 是指由国家法律 法规规定的或由签约双方当事人经过协商同意的 为确保合同能够切实履行而采取的某种具有法律效力的措施 它是保障合同当事人一方债权实现的法律行为 中华人民共和国担保法 以下简称 担保法 是调整合同担保法律关系的依据 担保活动应当遵循平等 自愿 公平 诚实信用原则 4 4 5合同的担保 4 4建设工程合同的履行 79 具体的担保方式可以分为下列五种 1 保证保证 是指合同当事人以外的第三人和合同的一方当事人约定 当合同另一方当事人不履行合同义务时 该第三人按照约定履行合同义务或者承担责任的行为 该第三人是保证人 与保证人订立约定的一方当事人是债权人 另一方当事人是债务人 又叫被保证人 保证是一种合同关系 它是由保证人与被担保合同的债权人订立的 4 4建设工程合同的履行 80 按照 担保法 第十三条和第十六条的规定 保证合同必须采用书面形式 保证的方式有一般保证和连带责任保证两种 当事人在保证合同中约定 债务人不能履行债务时 由保证人承担保证责任的 为一般保证 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的 为连带责任保证 保证担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 保证合同另有约定的 按照约定 4 4建设工程合同的履行 81 无论是一般保证 还是连带责任保证 保证人和债权人均可在保证合同中约定保证期间 保证期间也就是保证人承担保证责任的期间 如果保证人和债权人未约定保证期间 则按法律规定保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 4 4建设工程合同的履行 82 2 抵押抵押 是指债务人或者第三人不转移对财产的占用 将该财产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 在这里 债务人或者第三人为抵押人 债权人为抵押权人 提供担保的财产为抵押物 按照 担保法 第三十四条的规定 抵押物可以是不动产 也可以是动产 4 4建设工程合同的履行 83 适用抵押担保必须签订书面抵押合同 抵押财产需要依法到有关部门办理登记的 抵押合同自登记之日起生效 抵押权所担保债权的法定范围是主债权 利息 违约金 损害赔偿金及实现抵押权的费用 这与保证的法定范围相一致 另外 抵押权的担保范围也可以由抵押合同约定 如果当事人没有约定 则依照法定范围 4 4建设工程合同的履行 84 3 质押质押 是指债务人或者第三人将其财产移交债权人占有 以该财产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权以该财产折价 或拍卖 变卖所得价款优先受偿 质押是一种担保方式 根据被质押财产不同 担保法 将质押又区分为动产质押和权利质押 4 4建设工程合同的履行 85 动产质押 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有 将该动产作为债权的担保 动产质押中的债务人或第三人为出质人 债权人为质权人 根据 担保法 第六十四条的规定 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同 质押合同自质物移交于质权人占有时生效 质押担保的范围 原则上由当事人自由约定 如果没有约定或者约定不明确 应当适用法定质押担保范围 即主债权及利息 违约金 损害赔偿金 质物保管费和实现质权的费用 4 4建设工程合同的履行 86 权利质押 权利质押是指以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的的担保方式 与动产质押转移质物占有不同 权利质押通常依权利证券的交付 质权设定的登记 或者其他方法发生占有转移的效力 根据 担保法 第七十五条的规定 汇票 支票 债券 存款单 仓单 提单的权利可以质押 依法可以转让的股份 股票 商标专用权 专利权 著作中的财产权也可以质押 4 4建设工程合同的履行 87 4 留置债权人按照合同的约定占有债务人的财产 债权已届清偿期而未受清偿前 债权人有权扣留债务人的该财产 此时 债权人扣留债务人财产的行为就是留置 债权人又称留置权人 留置的法律效力在于 如果留置后经过不少于两个月的法定或约定期限后 债权人可以与债务人协议以留置物折价或者以拍卖 变卖该留置物所得的价款受偿 协议不成的 留置权人有权依法拍卖或者变卖留置物 就卖得价款受偿 4 4建设工程合同的履行 88 根据 担保法 第八十三条和第八十六条的有关规定 留置担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金 留置物保管费用和实现留置权的费用 留置权人负妥善保管留置物的义务 因保管不善致使留置物灭失或者损毁的 留置权人应当承担民事责任 4 4建设工程合同的履行 89 值得指出的是 合同法 第二百八十六条规定 发包人未按照合同约定支付价款的 承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款 发包人逾期不支付的 除按照建设工程性质不宜折价 拍卖的以外 承包人可以与发包人协议将该工程折价 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿 这就从法律上肯定了建设工程承包方的留置权 当然 在具体行使建设工程留置权时还有许多现实问题有待研究 4 4建设工程合同的履行 90 5 定金定金 是指合同当事人为保证合同履行 由一方当事人预先向对方交纳一定数额的钱款 定金可以分为法定定金和约定定金两类 法定定金是依法必须适用的定金 约定定金是指对定金的适用由当事人自行商定的定金 对这种定金 当事人双方可以根据自己的需要决定是否适用 另外 定金的数额必须在合同标的额的20 以内约定 4 4建设工程合同的履行 91 合同法 第一百一十五条规定 当事人可以依照 担保法 约定一方向对方给付定金作为债权的担保 债务人履行债务后 定金应当抵作价款或者收回 给付定金的一方不履行约定的债务的 无权要求返还定金 收受定金的一方不履行约定债务的 应当双倍返还定金 这就是通常所说的定金罚则 按照 担保法 的规定 定金应当以书面形式约定 当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限 定金合同从实际交付定金之日起生效 4 4建设工程合同的履行 92 4 5建设工程合同的变更与终止 93 4 5 1 1建设工程合同变更的概念建设工程合同依法订立后即具有法律约束力 当事人必须严格履行合同义务 任何一方不得随意变更或解除合同 否则就要承担违反合同约定的法律责任 然而 现实经济活动的复杂性以及客观外界条件的多变性 决定了合同成立后 也必然受到这些因素的影响 因此合同成立后也并非绝对不能变更 4 5 1建设工程合同的变更 4 5建设工程合同的变更与终止 94 同时 建设工程合同具有履行期限长 涉及范围广 影响因素多等特点 在履行过程中常常需要对合同约定的事项进行修正 即对原合同的某些条款进行修改或补充 这就是对建设工程合同的变更 以建设工程施工合同为例 合同内容的变更往往是通过工程签证来实现的 4 5建设工程合同的变更与终止 95 工程签证即合同双方在履行过程中对支付各种费用 顺延工期 赔偿损失等事项所达成的补充协议 经双方书面确认的工程签证 将成为工程结算和工程索赔的依据 工程签证是双方协商一致的结果 是对原合同进行变更的法律行为 具有与原合同同等的法律效力 并构成整个工程施工合同的组成部分 4 5建设工程合同的变更与终止 96 4 5 1 2引起建设工程合同变更的原因 1 当事人协商一致变更合同协商一致是指发包方和承包方就变更合同的内容达成一致意见 例如双方经过协商 一致同意将工期由365天缩短为300天 在协商变更合同的情况下 变更合同的协议必须符合民事法律行为的生效要件 任何一方不得采取欺诈 胁迫的方式变更合同 如果变更合同的协议不能成立或不能生效 则当事人仍然按原合同履行 4 5建设工程合同的变更与终止 97 2 具有重大误解和显失公平的因素合同签订出现重大误解和显失公平的情况 享有撤销权的一方可以要求撤销或变更合同 如果只提出了变更合同 而未提出撤销合同 那么在经双方同意变更合同以后 享有撤销权的一方当事人不得再提出撤销合同 撤销权因合同的变更而消灭 4 5建设工程合同的变更与终止 98 3 发生不可抗力事件在合同履行期间 如果出现不可预见 不可避免 不可克服的客观情况 致使合同不能按原约定履行的 允许变更合同内容 并使债务人免于承担违约责任 一般来说 把自然灾害 战争 严重的动乱和灾害性事故看成不可抗力在各国是一致的 而对上述事件以外的人为障碍 例如政府干预 政府禁令等行政行为 罢工 市场情况的剧烈变动 划归不可抗力则存在争议 所以 在进行建设工程合同签订时必须对不可抗力的范围加以明确 4 5建设工程合同的变更与终止 99 4 5 1 3合同变更的效力合同的变更使原合同内容发生变化 其实质是以变更后的合同代替了原合同 因此 在合同变更后 当事人应当按照变更后的合同的内容履行 否则即构成违约 合同的变更不能对已履行部分产生效力 对于已按原合同所作的履行无溯及力 任何一方都不能因为合同的变更而单方面要求另一方对已经履行的部分恢复或返还 4 5建设工程合同的变更与终止 100 根据 民法通则 第一百五十五条的规定 合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利 因此 因合同的变更使对方当事人造成损失或者合同变更以前由于一方过错而给另一方当事人造成损失的 应当负损害赔偿责任 4 5建设工程合同的变更与终止 101 合同的终止 是指因一定法律事实的出现而使既存的合同债权债务关系客观上不复存在 根据 合同法 第九十一条的规定 有下列情形之一的 合同终止 1 债务已经按照约定履行合同一经履行 合同权利便得以实现 当事人设立合同的目的得以达到 合同关系也就自然归于终止 在实践中 履行完毕是合同终止最为主要的原因 4 5 2建设工程合同的终止 4 5建设工程合同的变更与终止 102 2 合同解除合同的解除 是指合同成立生效后 没有履行或没有完全履行前 当事人根据法律规定或者合同约定的条件和程序 使合同权利义务关系归于消灭 合同解除可分为协议解除和法定解除 4 5建设工程合同的变更与终止 103 根据 合同法 第九十三条 第九十四条的规定 建设工程合同有下列情形之一的 可引起合同的解除 承包人与发包人协商一致的 可以解除合同 由于发生不可抗力情况致使建设工程合同的目的不能实现 可以解除合同 在合同履行期限届满之前 一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的 对方可以解除合同 4 5建设工程合同的变更与终止 104 一方当事人延迟履行主要债务 经催告后在合理的期限内仍未履行的 对方可以解除合同 当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为 致使不能实现合同目的的 可以解除合同 国家取消基本建设计划的 可以解除合同 4 5建设工程合同的变更与终止 105 3 债务相互抵消所谓抵消是指同类已届履行期限的对等额债务 因当事人相互抵充其债务而同时终止 债务的抵消须具备以下条件 当事人双方须相互有债务 两项债务的性质须是同一的 所谓性质相同 是指给付义务是同一种类 两项债务都已经到了履行期 双方所负的债务均非不得抵消的债务 不违反法律的规定和双方的约定 4 5建设工程合同的变更与终止 106 4 债务人依法将标的物提存所谓提存 是指债务人在其债务已到履行期限 因债权人无正当理由拒绝接受债务人履行义务 或者因债权人的地址不明等原因无法向债权人履行义务 通过一定程序将其履行的标的物送交有关部门存放 提存后 认定债务人的债务已经履行 债务人与债权人之间的债权债务即告消灭 债权人不得再向债务人主张权利 而只能向提存机关行使领取请求权 提存期间 财产收益归债权人所有 标的物正常毁损灭失和风险责任也由债权人承担 4 5建设工程合同的变更与终止 107 根据 合同法 第一百零一条的规定 有下列情形之一 难以履行债务的 债务人可以将标的物提存 债权人无正当理由拒绝受领 债权人下落不明 债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人 法律规定的其他情形 标的物不适于提存或者提存费用过高的 债务人依法可以拍卖或者变卖标的物 提存所得的价款 4 5建设工程合同的变更与终止 108 5 债权人免除债务所谓免除 就是债权人自愿放弃债权 从而解除债务人所承担的义务 由此导致债的关系终止 债的免除属单方法律行为 只需债权人的意思表示即可成立 无须征得对方同意 但免除的意思表示一旦做出便不得再收回 根据 合同法 第一百零五条的规定 债权人免除债务人部分或者全部债务的 合同部分或者全部终止 4 5建设工程合同的变更与终止 109 6 混同所谓混同 是指某一具体之债的债权人与债务人合为一人 合同法 第一百零六条规定 债权和债务同归于一人的 合同终止 但涉及第三人利益的除外 由于原债权 债务均由一人承受 故不构成债的关系 原来的债的关系也就自行终止 混同是一种事实 无须任何意思表示 仅有债权债务同归一人的事实 即发生债的关系消灭的效果 4 5建设工程合同的变更与终止 110 7 其他情形这里是指法律规定或者当事人约定终止的其他情形 为兜底性条款 以便法律就此再作出特别规定 也有利于当事人作出终止合同情形的约定 合同的权利义务终止 并不是说与合同有关的一切权利义务都归于消灭 合同的权利义务终止后 合同中的结算和清理条款继续有效 直至结算和清理完毕 合同的权利义务终止也不影响受损害一方当事人请求损害赔偿的权利 4 5建设工程合同的变更与终止 111 4 6建设工程合同的违约责任 112 所谓违约责任 亦即违反合同的民事责任 是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务而根据法律规定或者合同约定应当承受的制裁 4 6 1违约责任的概念 4 6建设工程合同的违约责任 113 违约责任制度是合同法律制度的重要组成部分 是保证债权实现的重要措施 法律规定违反合同应承担违约责任的目的在于用法律的强制约束力促使当事人严格履行合同义务 维护当事人的合法权益 如果没有该项制度 就无法从根本上保证合同的履行 保障当事人的合法权益就无从谈起 4 6建设工程合同的违约责任 114 违约责任的承担方式 是指当事人违反合同后 承担法律规定或合同约定的责任的具体方式 4 6 2承担违约责任的方式 4 6建设工程合同的违约责任 115 违约责任的承担方式主要有以下几种 1 继续履行继续履行 是指当事人以国家强制力为后盾 请求违约方按照合同约定的标的履行义务 继续履行是一种补救方法 是实际履行原则的延伸 是债权人享有的一项权利 继续履行不能以其他标的代替原合同的标的 也不能以违约金或者赔偿损失代替合同履行 但可以与违约金 赔偿损失并用 4 6建设工程合同的违约责任 116 2 支付违约金违约金是指按照当事人的约定或者法律的直接规定 违约的一方当事人应向另一方支付的金钱 违约金的标的物是金钱 但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产 违约金按照性质具有惩罚和赔偿双重性 4 6建设工程合同的违约责任 117 惩罚性违约金 是指一方当事人违反合同时 应向对方支付违约金 造成损失的 还要赔偿全部损失 适用惩罚性违约金需要当事人具有过错 赔偿性违约金 是指一方当事人违反合同给对方造成损失的 应向对方支付违约金 作为损失赔偿金 赔偿性违约金的支付以违约损害为前提 造成损失的 则支付 没造成损失的 不支付 4 6建设工程合同的违约责任 118 3 损害赔偿损害赔偿 是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失 依照法律规定或者根据合同约定应承担赔偿对方当事人所受损失的责任 损害赔偿具有补偿性 弥补非违约人所遭受的损失 所以损害赔偿适用的前提是违约行为造成财产损失的后果 如果违约行为未给非违约人造成损失 则不能用损害赔偿的方式追究违约人的民事责任 4 6建设工程合同的违约责任 119 损害赔偿的范围可由法律直接规定或由双方约定 在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下 应按完全赔偿原则赔偿全部损失 包括直接损失和间接损失 4 6建设工程合同的违约责任 120 4 履行定金罚则定金具有惩罚性 通过惩罚违约方来达到担保债权的实现 即所谓的定金罚则 定金罚则的具体内容是 债务人履行债务后 定金被收回或者抵作价款 债务人不履行合同约定的债务的 如果是给付定金的一方 则无权请求返还定金 如果是接受定金的一方 则双倍返还定金 当事人不适当履行合同的 可按比例履行定金罚则 4 6建设工程合同的违约责任 121 由于定金与违约金在目的 性质 功能等方面具有共性 按照 合同法 第一百一十六条的规定 两者不能并用 即当事人既约定违约金 又约定定金的 一方违约时 对方可以选择适用违约金或者定金条款 当事人适用定金条款不足以弥补所受损害时 执行定金后 仍可以请求赔偿损失 4 6建设工程合同的违约责任 122 5 采取补救措施采取补救措施 是指当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定时 应当采取补救措施避免损失的进一步扩大或者使履行符合合同的约定 4 6建设工程合同的违约责任 123 违约责任的免除 是指没有履行或者没有完全履行合同义务的当事人 在某些特定情况下可以免予承担违约责任 一般包括以下两种情形 1 不可抗力造成违