论旅游合同中“霸王条款”.doc

Xuexiao 合同法期末论文院 系： 专 业： 学 号： 学 生： 指 导 教 师： 2011年5月论旅游合同中“霸王条款”的有效性内容提要：旅游业是一个极有前景的产业,给国民经济带来了极大的增长。如今更是深植人们的生活。然而旅游合同中的“霸王条款”却总是让人们欲罢不能。本文从旅游合同中“霸王条款”的内容讲起，重点以合同法的概念及其相关条例来论述其合法性，“霸王条款”的产生原因，然后综合论述旅游合同中“霸王条款”的法律有效性。以及对面对“霸王条款”的处理。关键词：旅游合同，霸王条款，有效性所谓“霸王条款”，就是一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等格式合同、通知、声明和店堂告示或者行业惯例等，限制消费者权利，严重侵害群众利益。“霸王条款”之所以遭到广大消费者的痛恨，是因为个别商家利用信息不对称、供求关系不平衡，将不平等的消费条款强加给消费者。 而旅游合同中的“霸王条款”主要是指使用格式合同的旅游行业或一些旅游经营者利用旅游行业上的垄断地位或经济上的优势地位，单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等格式合同。一旅游合同中的“霸王条款”内容例举。1.仅供参考。例：“旅行社在宣传材料中所列举的吸引顾客的内容皆不属实，在宣传材料末印上上述宣传资料内容仅供参考字样迷惑消费者。”2.指定购物。例：“消费者随旅游团购物，只得在导游的安排下进行购物。”3.不承担退换责任。例：“旅游过程中，本旅行社不承担当地旅行社安排购物中购买假冒伪劣商品退换责任。”4.恕不退费。例：“因游客自身原因不能随团出游，旅游团费一律不退。”5.额外费用游客自理。例：“旅游过程中，因交通运输、酒店等非旅行社自身原因所致质量问题，免除旅行社责任，增加的费用由游客承担。”6.病伤自理。例：“乙方(消费者)因病发生费用自理；如遇意外事故造成乙方伤害的.甲方负责通知保险公司立案，同时协助保险公司调查核实，以保险公司赔偿金额为限，甲方不承担任何保险公司赔偿的保险金额以外的费用。”在生活中，零星的旅游消费者和旅游经营者临时订立一个旅游合同的现象并不普遍、也不典型。我们常见的旅游合同，是由旅行社事先制作、并公开展示于营业场所、图文并茂的行程路线资料或行程表。这些资料应视为旅游合同，具有要约的广泛性、持久性和细节性，条款的单方事先决定性和不变性。旅游消费者往往只能概括地表示接受或不接受。而决定参加某一特定行程的旅游消费者交付费用时所持有的缴费收据或发票可视为合同的书面凭证或证明。二对以上旅游合同中的“霸王条款”的法律评定。1.例一评述：宣传资料内容对旅游品质及价格的确定是有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入旅游合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的应当承担违约责任。旅行社与消费者合同中约定的“宣传资料内容仅供参考”等条款混淆要约与要约邀请的法律概念，利用法律术语玩文字游戏，是属于违反法律规定、免除经营者责任的不平等格式条款。2.例二评述：消费者权益保护法规定，消费者有权决定接受或者不接受任何一项服务，有权拒绝经营者的强制交易行为。经营者不得强行销售、强迫消费者接受其规定的价格及其他不合理条件。旅行社即使在合同中说明只安排较少次数指定购物，也属于排除对方权利的表现，该条款无效。3.例三评述：旅行社为旅游者提供的是有偿服务，旅行社对当地旅行社指定的购物点有审查义务。如果当地旅行社指定的购物点出售的商品有问题，即表明旅行社未尽到审查义务而存在过错，旅行社应该承担赔偿责任，之后，可向当地旅行社及销售者追偿。4.例四评述：“根据合同法第四十条规定：该条款属于加重对方责任、排除自身主要权利，应为无效条款。”5.例五评述：“合同签订后，旅行社和游客是完全平等的民事主体，两者的权利义务应当对等。遇到交通运输、酒店等非旅行社自身原因所致质量问题时，只规定游客一方需要承担损失，显失公平。”6.例六评述：“合同法第113条规定，当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。旅行社将自己的赔偿金额限定在保险公司的赔付金额内，如旅游者损失超保险最高赔付金，超出部分将得不到赔偿。保险是一种风险转移的方式，但旅行社不能把所有责任都转移给保险公司，旅行社不能免除自己因侵权或者违约要承担的其他民事责任。”从以上订立旅游合同的整个过程看，旅游消费者根本不可能也难以与旅行社就每一条款进行磋商、交涉和讨价，他们之间的强弱地位截然分明。因为消费者面对同一旅游经营者来说根本没有周旋的余地、没有选择的余地，可以选择的是，对旅行社已事先准备好的旅游合同(行程表)在接受和不接受之间作出选择的决定。表示接受的，就得接受合同的全部内容，没有协商、变更的空间。三“霸王条款”成因。首先，关于格式条款，合同法第39条第2款：“格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款”；格式合同在显示其巨大的生命力的同时也带来了“霸王条款”横行。原因在哪？在我国现行合同法框架内，在可预期的范围内，经营者在格式合同中订入“霸王条款”的收益总会大于成本。用经济学的观点就是，经营者采取这一行为的机会成本很低，甚至是没有， 所以在“利益最大化”本性的驱使下，他没有理由不把“霸王条款”写入格式合同。因此，为了抑制或是防止它选择这一行为，最好的办法就是提高做出此行为选择的机会成本。因为，根据经济学原理，如果做某件事情的机会成本提高了，那他选择做这件事情的可能性就会降低。只要把机会成本提得足够高，就可以抑制或防止经营者在格式合同中订入霸王条款。换句话说，就是要让他们在写入霸王条款之前 ，明确地知道他这样做的后果只能是使他的预期收益将会等于或小于成本。具体而言，就是要在合同法中增加对“霸王条款”的禁止性规定，成倍加重对订入“霸王条款”的行为的处罚，并使这种处罚足以抑制行为人的这种冲动，从而达到其在制定格式合同时能够自觉地剔除损害行为相对人利益的条款。如果能做到这一点，“霸王条款”就不会如此猖獗，格式合同也就不必背负历史的骂名了。 霸王条款是生产者或是经营者以自己的独立意志在格式合同中规定的，所以减少或是避免霸王条款的出现就转为对格式合同制定者或提供者行为的规范和制约。四综合法律法规论述旅游合同中“霸王条款”的有效性。对于“霸王条款”亦有以下法律条款：合同法第39条第1款：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”；第40条：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”；第41条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。消费者权益保护法第24条：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害消费者权益应当承担的民事责任”。由此可见，“霸王条款”不存在法律有效性。四面对“霸王条款”的处理办法。（一）争取与经营者协商和解，时间成本和经济成本都很低；（二）大胆向消协投诉，请求消费者协会予以调查、调解；（三）对明显违法行为，向有关行政部门举报或申诉；（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（五）向人民法院提起诉讼。具体的处理措施有以下几种：涉及商品本