合同风险风控点.docx

合同风险防控的60点01 无合同不交易 经济形势变化导致部分企业不能正常履约，少数企业会利用企业之间合同手续上的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。尽可能与客户签署一式多份的书面合同，保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。02有行动必留痕 妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料：与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。在合同履行过程中双方变更合作约定，包括数量、价款、交货、付款期限的，也要留下书面凭证。03慎用善用公章 完善有关公章保管、使用的制度，杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章，防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容。04慎用授权文书 企业业务人员对外签约时需要授权。在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围，以避免不必要的争议。业务完成后尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。05离职通知相关客户 企业业务人员离开企业后，在与其办理交接手续的同时，向该业务人员负责联系的客户发送书面通知，告知客户业务人员离职情况。06撤销问题合同注意时效 在签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的，或者事后发现签署合同时对合同内容有重大误解，或者认为合同权利义务安排显失公平的，可以请求法院撤销合同。自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，否则将失去请求法院撤销合同的权利。当然，在撤销权行使期限内提出的请求是否能得到法院支持还将取决于所举证据是否充分。07注意定金条款 在签订合同时可能为了确保合同履行而要求对方交付定金，由于“定金”具有特定法律含义，注明“定金”字样。如果使用了“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容，法院将无法将其作为定金看待。08保证条款要明确 业务需要对方提供保证担保的，在与相关客户签署保证合同时表述由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思，避免使用由对方“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述，否则法院将无法认定保证合同成立。09注意保证性质 为了业务需要向他人提供保证担保。无论是债权人还是保证人，在签署保证合同时写明保证期间起止点。如果与对方约定的保证期间长于两年，法律将视保证期间为两年。如果没有明确约定，法律将视保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。虽然选择“连带保证”还是“一般保证”取决于与客户之间的谈判磋商，但保证合同中务必写明“连带保证”或者“一般保证”字样。如没有明确约定，法院将认为是连带责任保证。10注意保证时效 如果是债权人，采取“一般保证”方式的保证合同所担保的债务到期后没有偿还的，在保证期间内向债务人和保证人提起诉讼或者仲裁。采取“连带保证”方式的保证合同担保的债务到期后没有偿还的，在保证期间内以可以证明的有效方式向保证人明确要求其立即履行担保义务。如果没有在保证期间内行使权利，保证人将免除对担保责任。11抵押经登记有效 如果业务需要对方提供抵押担保的，建议在签署抵押合同时立即与客户到有关登记机关办理登记手续。仅有抵押合同而没有办理登记手续将可能使权益丧失实现的基础。不必要的拖延和耽搁将可能使权利劣后于在之前办理登记手续的其他企业。如果客户在签署抵押合同后拖延、拒绝协助办理抵押登记手续的，建议尽快向法院起诉请求法院帮助强制办理登记手续。12质押要转移占有如果业务需要对方提供质押担保的，建议在签署合同时立即与客户办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的，法院将无法保护实现质押权的请求。13企业换人不影响合同 企业和客户之间订立的合同如果不存在违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益等情形，即为受法律保护的有效合同，双方有义务严格遵循约定，全面履行合同。无论是单位改变名称、企业股权易手，还是法定代表人、负责人、经办人变更，都不能成为不履行合同的理由，这也是维系企业商业信誉的重要保证。14市场变化，解约须慎重 经济形势的变化往往导致货物市场价格发生剧烈波动。不要轻易选择主动违约、解除合同、或者提起诉讼等方式解决，与客户平等协商、寻找双方都能接受的解决方案更加有利于减少损失。即便是在诉讼程序之中，接受法院主持下的调解将也更加有助于企业利益的保护。不主动寻求和解一味等待裁决不一定最符合利益。15付款方式须可靠 当在确定付款方式时，无论是付款方还是收款方，除了金额较小的交易外，尽量通过银行结算，现金结算涉及经办人签收，签收效力上可能会带来不必要的麻烦。16验收异议及时提 购进货物是企业经营的日常业务，注意及时验收货物，发现货物不符合合同约定的，在合同约定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。不必要的拖延耽搁，将可能导致丧失索赔权。17商业秘密要保护 在磋商、履行合同过程中，经常不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密，在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息，否则将可能承担相应责任。18合理行使不安抗辩权 在合同履行过程中，如果有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以及时通知对方中止履行依照合同约定应当先履行的义务，等待对方提供适当担保。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。不可直接解除合同或拒绝履行，否则将承担违约责任。19解除异议及时提 一旦客户通知解除合同而存在异议，如果合同中约定了异议期限，在约定期限内向对方以书面方式提出。如果在约定期限届满后才提出异议并向法院起诉的，法院将无法支持。20对方违约也须及时止损 如果客户违约，不管是什么理由，都应该及时采取措施，防止损失扩大，由此产生的合理费用将由违约方承担。如果消极对待、放任损失的扩大，对于扩大的损失法院将无法予以保护、要求对方赔偿。21诉讼时效内必须有动作 客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生，请注意法律关于诉讼时效的规定，向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为两年。也可能出于维系与客户关系等因素不愿意在两年内采取提起诉讼、仲裁等激烈措施，为了保护权利不至于因为时间流逝而丧失，可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明主张权利的有效方式进行处理。信件中要有催请尽快支付拖欠货款的内容。22股东出资不实承担连带责任 企业注册资本的真实与充足不仅有利于保护客户利益，更与企业及股东的切身利益密切相关。注册资本虚假、或者在经营过程中被抽逃，将使企业股东丧失有限责任制度的保护而可能被卷入债权人提起的诉讼中。23其它股东出资不实被牵连 与他人共同投资设立企业，关注合作伙伴是否履行了投资义务，不仅关系到所投资的企业的利益，更关系到切身利益。如果合作伙伴没有履行投资义务，在企业对外负债的情况下，可能要就合作伙伴的过错向债权人承担责任，尽管在对外承担责任后可以向合作伙伴追讨，但这无疑将增加风险。24设立公司须真实签名 设立公司时的登记手续较为繁杂，亲自签署公司章程等法律文件，一旦发生纷争，他人代签名行为会造成极大麻烦，甚至可能对公司股权归属造成不测因素。25隐名股东风险大 隐名投资虽然不被法律完全禁止，但蕴藏较大法律风险，法律对隐名投资人的股东资格认定标准要求非常严格，且隐名股东资格不能对抗第三人，代持人可以处分股权。建议不选择以隐名方式与他人共同设立公司。26收购股权须登记 向他人收购公司股权，收购合同生效后尽快办理工商登记变更手续，否则将面临无法真正获得股权的风险。未办理变更登记也不能对抗第三人，股权可能被再次出让他人。27公司章程慎重签 公司章程是公司最重要的法律文件之一，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，一旦发生争议，将成为法院判断各方权利义务关系的主要依据。在参与制定公司章程时务必仔细衡量，慎重签署，不建议使用格式文本。28勤勉义务要遵守 公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。遵守公司法及其他法律法规中的规定。违反这些规定将可能导致向企业承担损害赔偿责任。29中小股东须尊重 经济环境变化形势下，需要全体股东同舟共济，齐心协力。中小股东与控股股东同样是企业的投资者，善待中小股东，尊重他们的参与权、表决权，保障他们的知情权，保护他们的利润分配权等各种股东权。很多公司因为大股东不尊重中小股东造成股东内讧无法正常经营。公司内部争议容易导致公司治理出现僵局，不仅可能将公司以及股东卷入诉讼，消耗公司的人力、物力，在极端情况下可能导致公司解散。30按照规定程序解决分歧 公司的投资者之间产生分歧十分正常，遵循公司章程规定的程序解决争议。召开股东会前，按照公司章程规定的期限、方式与内容通知股东，没有妥当地履行通知义务，所形成的股东会、董事会决议可能将被法院撤销。建议更多地以磋商的方法化解公司内部分歧。31结束经营要清算 企业投资设立的有限责任公司可能因种种因素需要结束营业。注意按期履行投资者的清算义务。怠于履行清算义务导致公司财产贬值、流失、毁损或者公司帐册、重要文件等灭失的，股东将面临直接承担公司全部债务的风险。32避免大幅度裁员 经济环境变化形势下，生产经营遭遇一些困难十分正常。不要轻易进行大幅度裁员，可以防止因裁员较多所带来的法律风险，避免伤害留用员工的企业归属感而影响企业长远发展，更是企业所需要承担的社会责任。33规章制度讨论公示 企业规章制度的制定、修改必须遵循劳动合同法的民主程序，必须向劳动者公示，内容必须符合法律规定。忽略这一点，规章制度将不能作为企业用工管理的依据，企业还会面临职工随时要求解除劳动合同并提出经济补偿的风险。注意保留职代会或者全体职工讨论、协商规章制度的书面证据。保留员工手册签收记录、规章制度培训签到记录、规章制度考试试卷等方法都是证明企业公示规章制度的良好证据。34先订合同后用工 树立先订合同后用工的观念，最迟必须在用工之日起一个月内订立劳动合同；劳动合同终止后劳动者仍在用人单位继续工作的，也应当在一个月内订立合同。劳动者拒不签订劳动合同的，请保留向劳动者送达要求签订合同通知书等相关证据，以免劳动者不愿与企业签订书面劳动合同又事后要求企业支付双倍工资的风险。35员工意愿签订固定期时保留证据 劳动者符合订立无固定期限劳动合同情形的，请尊重劳动者选择，按其意愿订立无固定期限劳动合同。在订立合同时可书面征询劳动者意见，若其要求订立固定期限劳动合同的，用人单位应保留劳动者同意的书面证据，避免事后劳动者反悔，以应订而未订无固定期限劳动合同为由要求用人单位支付两倍工资。36服务期协议要留费用凭证 企业对劳动者进行专业技术培训，特别是出国研修，应当签订专项培训合同，明确双方权利和义务，减少人才流失对企业的影响；同时，保留培训费用方面的相关证据，以避免发生争议时的举证困难。37合理使用竞业限制保护 高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员是企业的宝贵财富。为了避免出现他们在离职后到其他用人单位或自己开办公司从事竞业限制业务，造成企业客户流失、知识产权被侵害、生产经营受损的局面，可以与他们约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，并同时签订竞业限制条款，明确竞业限制的范围、地域和期限。但请务必注意竞业限制期限不得超过二年，同时在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿。38善用综合计时和不定时 企业安排劳动者加班加点工作的，应支付加班工资。对由于工作性质、工作岗位的特点需要实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者，及时申请劳动行政部门依法审批。同时注意保留经劳动者确认的考勤记录，以免在对加班事实发生争议时出现举证困难。39放弃年休留凭证 安排职工年休假是企业的义务。企业安排职工休年休假，但职工不愿休假的，以书面形式通知职工休假，并要求职工以书面方式对是否休假、何时休假予以确认，以避免发生争议时举证不能。40警惕员工提“被迫解除” 依法及时为劳动者缴纳社会保险费是企业的义务，否则可能面临劳动者以此为由要求解除劳动合同并要求经济补偿的更大风险和成本。41单方调整必须慎重 企业与劳动者变更劳动合同约定的工作岗位、工资报酬等内容时，通过书面劳动合同、工资单、岗位变化通知书等书面形式将变更内容予以文字记载，并经劳动者确认，以免发生纠纷时带来举证困难。42规章设定调岗调薪条件 企业可以依据规章制度的规定或与劳动者的约定调整其工作岗位或薪酬。在企业的规章制度或劳动合同中，对工作岗位、劳动报酬变更的情形作出规定或约定，以便发生争议时对调整劳动者工作岗位和工资报酬的合法性和合理性能承担举证责任。43明确界定录用条件 企业在试用期内对劳动者有单方解除权，为确保正确行使权利，建议把好招聘关，明确界定录用条件并通过发送聘用函、在劳动合同中约定、在规章制度中规定等方式向劳动者公示录用条件。在试用期内做好考核工作，对不符合录用条件的劳动者及时解除合同，否则过了试用期将需要支付较高的辞退成本。44明确严重违纪、量化重大损害情形 企业在劳动者严重违反规章制度等情况下有单方解除权，为确保正确行使权利，建议在企业的规章制度或员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出明确量化的规定，同时注意保留职工严重违纪、对企业造成重大损害、严重影响的事实依据，以便发生争议时举证。45解雇需有法定理由 企业与劳动者解除劳动合同或劳动合同终止时，应按照法律规定的情形及程序解除或终止，并应当依法及时向劳动者支付经济补偿，遵守该项义务，否则将面临加付50%至100%、甚至二倍经济补偿金的惩罚的风险。46员工辞职可规范 劳动者单方解除劳动合同是法律赋予的权利，企业应依法保障其辞职自由，但也应注意规范其辞职行为。建议注意保留劳动者提交的辞职书等书面证据，以证明劳动者是否依法行使了合同解除权。对劳动者违反诚实信用原则，在劳动合同约定期限届满前或约定工作任务完成前解除劳动合同，给企业造成损失的，可以主张劳动者赔偿直接经济损失。47研发立项先检索 产品研发立项前，注意对已有信息进行充分检索。否则一旦出现企业自主研发的成果可能早已是公知信息或早已由他人申请知识产权保护的情况，将遭受不必要的人力和资金损失。48研发过程注意保护 产品研发过程中，由于研发尚未完成，尚不能申请专利保护，特别注意对商业秘密的保护，以避免他人利用研究成果抢先完成产品研发，抢先申请专利。在产品研发完成后，及时通过申请专利或采取保密措施进行商业秘密保护，否则将可能导致企业的技术被公开，或被他人抢先申请专利，造成损失。同时，根据不同产品的特点，建议可以同时考虑采取专利、商标、著作权、知名商品特有包装、装潢等方式进行全方位的知识产权保护。49生产过程注意保护 生产过程中，请注意对涉及商业秘密的技术信息资料以及生产流程加以物理隔离，以防因保密意识不强，任凭他人参观、拍照、摄像而因此遭受不必要的损失。委托他人加工时，企业的一些商业秘密必然会让对方知晓，注意与对方签订保密协议加以约束。50合作过程注意保护 技术研发过程中可能会与他人开展合作，注意在相关合作合同中对知识产权的权属及各方的权利、义务作出明确无误的约定。权属约定不明的往往十分致命，常常导致企业期望取得的专利技术、商业秘密或者该专利、商业秘密的独占许可不能获得，不能因此获得竞争优势。通过转让、许可等取得知识产权时，注意审查转让人、许可使用人的权属证明文件，以防转让人或许可使用人并不是真正的权利人，或者权利已过期。51及时注册商标 培育商业标识过程中，及时进行商标注册，否则不能取得商标专用权，他人使用相同的商业标识不构成侵权，以避免投入大量人力、物力、资金培育的商业标识轻松为他人所使用。52合理注册商标 申请注册商标时，尽量避免使用地名、产品通用名称等作为商标的文字。商标的设计应当具有显著性特征且便于识别，臆造性文字是比较好的选择。同时在申请注册商标或登记企业字号前，注意对在先商标注册信息以及同行业企业字号进行充分检索，应充分注意避免权利冲突，切忌“傍名牌”。否则可能侵犯他人在先权利，或落入他人驰名商标跨类保护的范围，企业不仅会遭受损失，还可能会面临权利人的索赔，或面临停止侵权特别是停止字号的使用。53贴牌加工注意知识产权 贴牌加工企业，在承接外来加工客户订单时，请注意对订单项下加工产品的知识产权合法性进行必要审查，否则可能导致加工、生产侵犯他人专利或注册商标专用权的产品，给企业造成损失。54及时登记著作权 企业应当注意对软件、文字、图片、图案、花型等作品著作权的保护，作品完成后应及时到版权部门进行著作权登记。所形成的电子文档，应当尽量运用电子数据认证、加盖时间戳等现代网络技术手段加以固定，作为完成作品时间的证据。55避免侵犯著作权 应当对他人著作权的尊重，避免在产品上以及产品说明书、广