约定违约金的变更.doc

试论约定违约金的变更湖南省溆浦县人民法院 易孟良内容提要约定违约金的数额和支付条件均由当事人双方约定，法律对此不加干预，是合同自由原则的具体体现。但合同自由并不是绝对的，合同法规定允许法院或仲裁机构对约定违约金有条件的适当干预，其目的在于公平地保护当事人双方的利益，真正体现违约金对受损害方的补偿功能，从而使当事人双方的利益平衡得以维持。提出变更违约金的主体是当事人，前提是违约金低于或过分高于实际损失，标准是以受害方的损失为比照，并要区分不同的违约形态，享有变更职权的机关是人民法院和仲裁机构。这一制度的设立，旨在平衡合同自由原则和公平原则，但在实践中却存在一定的缺陷，可能造成双方当事人承担的风险不再平等，在一定程度上对诚实信用原则的伤害，导致当事人的经济成本增加。关键词：合同法 约定 违约金 变更违约金是合同当事人不履行或不按约定履行合同时，应付给对方当事人的由合同约定的一定数额的金钱，由当事人在订立合同时预先确定。中华人民共和国合同法（以下称合同法）中违约金的性质主要是补偿性的，有限度地体现惩罚性，一方面，违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与损失不相称的违约金数额。另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加，从而使违约金与实际损失大致相当，这体现了违约金的补偿性。违约金作为一种违约救济措施，既保护债权人的利益，又激励当事人积极大胆从事交易活动和经济流转。合同法第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。该规定赋予了合同当事人在约定的违约金过低或过高时，可通过仲裁或诉讼程序请求有权机关予以增减的权利，这是法律赋予权利人请求有权机关给予公力救济的权利。这一规定，从立法宗旨上看有两方面的功能：一是保护守约方的利益，使守约方的损失得到补偿；二是保护违约方的利益，使违约不被高额违约金拖累。旨在体现公平原则，平衡当事人双方的利益。为了指导司法实践更好的适用这一制度，最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）(以下称解释（二）) 第27条、第28条、第29条分别对当事人请求调整违约金的方式、数额以及人民法院如何衡量和认定违约金过分高于和低于损失作了规定，从而使审判实务中有了一定的可操作性。一、约定违约金变更概述 违约金责任作为合同违约责任中最常见的一种责任形式，有约定违约金和法定违约金之分。约定违约金的数额和支付条件概由当事人双方协商约定，法律不加干预，体现的是合同自由原则。合同法第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”中华人民共和国民法通则（下称民法通则）也有相同的规定，可见民法通则和合同法彻底抛弃了法定违约金，仅规定了约定违约金，以当事人在合同中约定的违约金条款为支付违约金的条件，当事人在合同中未约定违约金，就不能请求支付违约金。这是我国违约金制度的一大进步，不但适应了当代合同实践，也和国际通行做法相一致。 就违约金的性质而言，一是惩罚性。指债务人违约后，不但要支付违约金，而且还必须继续履行合同或赔偿因违约而给债权人造成的损失，合同法第114条第3款的规定即属此；二是赔偿性。指债务人违约后,不问损失大小，均以支付违约金赔偿对方的损失，同时免除其继续履行合同的义务。一般认为,支付违约金能否代替赔偿损失和债务的履行是区分惩罚性违约金和赔偿性违约金的标准。理论界一般认为我国民法通则和合同法规定的违约金具有赔偿性和惩罚性双重性质。实践中，当事人在合同中约定的违约金是赔偿性违约金惩罚性违约金，法院在审理合同纠纷案件时应通过解释当事人的意思而确定。原则上，如果当事人没有明确其为惩罚性违约金，应当判定为赔偿性违约金。合同法第114条第2款规定允许法院或仲裁机构对约定违约金加以适当的干预。可见，当事人对违约金的约定不具有唯一性和绝对性，是可以被变更的。约定违约责任充分体现了合同自由原则，但合同自由并不是绝对的，在法律上应受到一定的限制，不排除在某些情形下对约定违约金实行适当的司法干预。其目的在于公平地保护当事人双方的利益，真正体现违约金对受损害方的补偿功能，从而使当事人双方的利益平衡得以维持。合同法规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这一规定不但是对合同自由原则的限制，同时也体现了违约金惩罚性和补偿性的双重属性。其惩罚性表现在当一方当事人违约时，必须按照合同的约定支付违约金，否则，对方当事人可以请求强制执行。同时，当约定的违约金低于造成的损失时，非违约方可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。既达到弥补受害人损失的目的，也是对违约者的制裁。但约定违约金只能相当于受害人所受到的实际损失。如果约定的违约金过高，则因只体现其惩罚性，未考虑其补偿性，而可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 实践中，如果约定的违约金低于造成的损失而不变更，使受损害一方当事人因违约所受的损害得不到补偿，对受害方显然是不公平的；如果约定的违约金过分高于造成的损失而不允许减少，则不仅会使受害方获得不正当的利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况。还有可能促使一方为取得违约金而故意促成对方违约，将使违约金的约定变成一种赌博，从而与公平、诚实信用原则相悖。对约定违约金实行司法干预，既使受害方所受损失得以补偿，又使违约方从高额不合理的违约责任的束缚中得以解脱，具有积极的作用。但是合同法对约定违约金过低、过高应如何增加或减少以及怎样调整方为“适当”并未作出明确规定，审判实践中法官享有相当的自由裁量权。例如，A公司与B厂订立一份聚乙烯醇买卖合同，约定A公司半年内每月1次供给B厂10万元货物，如一方违约，则违约方支付对方违约金10万元。履行过程中，A公司在应供第6批货物时，因某种原因不能继续供货，B厂要求A公司继续履行并承担10万元违约金。本案中，当A公司申请人民法院减少约定违约金时，法官应当依据哪些原则来考量，判令A公司支付多少违约金适当呢？这就涉及到对当事人约定的违约金施以司法干预时，应当具体适用的条件了。 二、对约定违约金变更的条件 1依据的合同是有效合同。依法成立并有效的合同才在当事人之间方产生法律约束力。如果合同被确认为无效，则合同从订立时起就不具有法律约束力。合同无效，意味着合同从订立时起就不具有法律约束力，其中的违约金条款也无效，自然不存在变更的问题，也无须当事人主张无效或申请变更。 2启动违约金变更的主体是当事人。从合同法第114条第2款的规定可以看出，有权要求对约定违约金增加或者减少的启动主体是当事人，而非法院或者仲裁机构。因为双方当事人事先约定的在一方违约时向对方支付一定数额的违约金，这是当事人意思自治的体现。作为第三方的法院或者仲裁机构只能是依职权在尊重当事人意愿的基础上进行有限的干预，所以违约金变更的启动主体只能是当事人，人民法院和者仲裁机构不能主动干预当事人约定的违约金标准，即便该约定使双方利益明显失衡，如果一方当事人放弃对违约金数额的抗辩，即未请求适当增加或减少约定的违约金情况下，法院和仲裁机构无须进行直接的干预，不能依职权变更违约金，而不考虑当事人所设立的违约金是否过分高于或低于违约行为给债权人造成的损失。对于依法成立的合同，违约条款对当事人双方都具有法律约束力，非经双方协商一致或依法定程序不得变更。法院和法官对当事人自愿约定的违约金应予充分尊重，即使根据一般交易规则和法官本人的认知经验，在当事人未提出申请变更的情况下，亦不能主动依职权直接干预。在诉讼中，如果一方当事人未对支付违约金数额提出异议，法官也无义务用明示或暗示的方式要求当事人提出变更的申请，更不得直接判决变更。在司法实践中，有观点认为，不管当事人是否对违约金的数额提出异议，法院均有权对违约金予以调整，笔者认为这是我国司法超职权主义之流弊的表现，与合同法的规定是相背的。解释（二）第27条规定，当事人可以通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第114条第2款的规定调整违约金。 3约定违约金条款显失公平。违约金作为赔偿损失额的预定，虽不要求其与损失额完全一致，但两者亦不宜相差悬殊，否则，会使违约金与赔偿损失的一致性弱化甚至丧失。公平原则是民事法律的基本原则，也是合同法追求的理想之一，要求合同双方当事人之间的权利义务公平合理、大致平衡。当违约金因违背公平原则而显失公平时，根据民法通则第59条和合同法第54条的规定，当事人一方有权请求人民法院变更，低于实际损失的，受害方可要求增加，过分高于实际损失的，违约方可要求适当减少。显失公平的主观要件是指一方有利用其优势或者利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平的合同的故意。显失公平的客观要件，是指当事人在给付与对待给付之间失衡，一方要承担更多的义务而享受极少的权利或者利益上要遭受巨大损失，另一方却承担极少的义务而享受更多的权利，获得较大的利益，且这种失衡是在合同订立时既已存在，履约过程中的商业风险是属于应当预见的，不属于显失公平。前述案例中，B厂正是利用A公司欠缺交易经验，订约时没有周全细心考虑，疏忽了部分不履行与全部不履行的差别，从而导致违约金条款显失公平，B厂可能获得超过法律允许的利益。 4以受损害一方的损失为参照。解释（二）第28条规定，当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于造成的损失。合同法强调违约金主要具有补偿性，违约金是预定的损失赔偿额，包括直接损失和间接损失，以追求公平合理和恰如其分为目的，而不以惩罚为目的。因此，当事人对违约金的约定主要是补偿受害人所受的损失，以实现合同目的。所谓约定违约金数额的过高或低于是且只能是与所受的损失相比较而言的。因此，在实践中，当违约行为发生后，一方当事人申请变更约定违约金时，法院和仲裁机构可以比照且只能比照非违约方所受损失对约定的违约金数额予以适当调整。5区分不同的违约形态。违约可分为预期不履行、不履行、不完全履行三种形态，具体的违约形态还有拒绝履行、履行不能、迟延履行、不当履行、加害履行等，不同违约形态的违约方在主观上的过错、违约的原因、违约的法律后果及补救方式是不相同的。虽然合同法对违约责任的归责原则采用了严格责任原则，但并不妨碍法官在坚持该原则的前提下对约定的违约金进行适当调整时，综合考虑违约的具体形态以及违约方的主观过错。因为只有在确认违约方应承担违约责任的基础上，才会论及对违约金数额的调整。如果违约方并无过错或仅有过失而造成违约，对方因违约所受损失又明显小于约定违约金数额时，则可适当调减，反之亦然。如果约定的违约金是一笔整数，而违约仅仅只是部分不履行，并不是对整个合同义务的不履行，即在合同的主债务可以分开的情况下，债务人已经履行了部分债务，此时法官可根据具体情况，如已履行的比例，减少违约金的数额。前述案例中，A公司只存在部分不履行的问题，可比照履行比例，将违约金数额调减至2万元左右为宜，当然，如果B厂的所受损失大于该比例则不在此限。 6享有增加或减少违约金职权的机关是人民法院和仲裁机构。人民法院在审理合同纠纷案件和仲裁机构裁决合同纠纷案件中，都有权根据当事人的请求变更违约金。 三、对违约金变更的立法缺陷的思考合同法第114条第2款确立的违约金司法干预制度，本来试图体现公平原则，但在审判实践中却有一定的缺陷。至少表现在以下几个方面： 1双方当事人承担的风险不再平等。由于只要违约金低于实际损失，非违约方就可以请求增加，无须承担违约金低于实际损失的风险。而对违约方，只有在违约金过分高于给对方造成的损失时，才可以请求适当减少，“过分高于”和“适当减少”的限制使他承担了违约金高于实际损失的风险。由此可见，双方当事人承担了不平等的风险。同时，将违约金与实际损失挂钩，在一定程度上排除了意思自治原则的充分适用，抹杀了违约金优于损害赔偿的特点，不利于保护当事人依法享有的自愿订立合同的权利。 2一定程度上对诚实信用原则的伤害。诚实信用原则本质上是授权条款，不仅是合同法的基本原则，而且是整个民事活动乃至整个法律的一项基本原则。诚实就是以诚待人，实事求是。信用就是信守合同，信誉至上。违约金具有惩罚性和补偿性的双重功能，支付违约金不以造成损失而以出现违约行为为前提条件，只要发生违约行为，不论有无损失，也不论损失是否小于违约金，都应支付违约金。而“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，明显是在保护违约方的利益，无异于鼓励当事人事后反悔和背叛诚信。守约方根据约定应当得到的利益却因为违约方请求而减少，有失公平。民事活动中对当事人最大的公平与正义便是合同自由，法律既然赋予当事人一定的自治空间，当事人在这片空间内活动，在不违反法律时，内心确信便不受约束。然而当认为约定的违约金低于或过分高于损失时国家又予以调整，在客观上会使当事人对另一方是否能信守合同产生怀疑。在诚实信用出现危机的今天，如果国家在立法上能给予诚实信用、守约一方当事人以最大限度的鼓励，给不讲信誉的一方以最大限度的惩罚，无疑会促进整个社会的诚信建设。不妨从价值取向来评判，是允许当事人在约定的违约金低于或过分高于损失时可以请求调整带来的利益大呢？还是尊重当事人的约定从而促使当事人信守合同带来的利益大呢？ 从约定违约金的作用性质看，补偿规则和惩罚规则的双重适用，将促使可能违约的一方当事人衡量违约的后果。如果合同约定了具有惩罚性的违约金，尤其是违约金超过了因违约而带来的利益时，任何一个理智的合同当事人都会权衡利弊，做出明智的选择，那就是严格按约定履行合同义务，从而促使可能违约的一方当事人放弃幻想，信守承诺，体现合同的公平与正义。 3导致当事人的经济成本增加。在订立合同时，当事人很难确定因违约可能造成的损失，违约是签约后所发生的行为，其损失须经过计算才能得出，当约定的违约金低于造成的损失或过分高于造成的损失时，允许当事人申请人民法院或仲裁机构给予调整，则势必无端耗费双方的精力和时间，增加交易成本。导致这种结果发生的根本原因却源于合同法的规定，因而关于违约金的变更规定的合理性便值得探讨。 既然违约金约定是双方当事人的意思表示，那么，在处理这类纠纷时，就应当充分尊重当事人当时的意愿。由于在违约尚未发生时，当事人双方均很难确定是否存在或者存在多大的损失，双方当事人在设定违约金时不可能对违约造成的损失作出全面、准确的估计，故当事人约定的违约金数额难免与实际的损失不完全符合。如果一律不问原因即对违约金进行调整，这就与当事人设立违约金的初衷相悖。之所以设立违约金制度就是看中其简便迅速的优点，因为如果发生违约行为，就能够及时解决纷争，免去了受害一方在另一方违约以后就实际损失所负的举证责任，同时也简省了法院计算损失的麻烦。 因此，除非当事人在合同中明确规定的是赔偿性违约金，得在违约行为发生后应使违约金的数额与实际损失基本保持一致，对惩罚性违约金，因其是对债务人违约行为实行惩罚，以确保合同债