承包人将承包合同转包

1/13承包人将承包合同转包建设工程承包人不得擅自将合同权利义务转让给第三人案件要旨：建设工程合同实际承包人，未经发包人同意，不得将合同的权利、义务擅自转让给第三人，否则该转让行为无效，第三人不能就此享有合同的权利义务，因而不具有起诉发包人支付工程款项的主体资格。编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务。一、法院审理湖南省安仁县人民法院安民初字第511号；湖南省郴州市中级人民法院郴民一终字第245号本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。二、基本案情1992年9月3日，安仁县人民政府成立安仁县道2/13路建设指挥部，负责安仁县五一南路道路改造工程，法定代表人谢鹏程任安仁县道路建设指挥部指挥长、李材梧任副指挥长。1992年9月28日，安仁县道路建设指挥部与刘世仁挂靠的安仁县牌楼乡建设工程公司签订了建设工程施工合同协议条款。双方在合同中约定：安仁县牌楼乡建筑工程公司承建安仁县五一南路道路改造工程；工程开工日期为1992年9月25日；工程竣工日期为1992年12月25日前；总工期91天；质量等级为优良；总造价为870000元，由中国建设银行安仁县支行审核结算；工程预付款方式为：1992年9月25日预付总造价的20%，到工程完工50%时付20%，完工80%时付20%，其余部分待验收交付使用时一次性付清；达到优良工程后，按规定奖励总造价的2%，未达到优良工程按总造价下浮5%；自双方签字之日合同生效。发包方法定代表人谢鹏程、委托代理人唐章仔及承包方法定代表人卢贤平、委托代理人刘仁即均在合同上签名，并经安仁县工商行政管理局临场鉴证。合同签订后，该工程的实际承包人刘世仁于1992年9月组织施工队进行了施工。1993年4月29日，安仁县建设局成立湖南省安仁县建筑总公司，法定代表人刘春秋，刘世仁调入湖南省安仁县建筑总公司任职。为将农建队改为城建队，提高安仁县五一南路道路改造工程决算的取费标准，在未与安仁县道路建3/13设指挥部协商的情况下，刘世仁于1993年6月18日擅自将原合同的承包方安仁县牌楼乡建筑工程公司删除后改为湖南省安仁县建筑总公司并加盖了公章，将安仁县牌楼乡建筑工程公司法定代表人卢贤平删除后改为安仁县建筑总公司法定代表人刘春秋。另查明，湖南省安仁县建筑总公司成立于1993年4月29日，并于2001年8月17日进行企业改制，2001年8月26日以转让费150000元转让给侯春梅，XX年6月12日该公司被安仁县工商行政管理局吊销。XX年8月12日，该工程的实际承包人刘世仁以湖南省安仁县建筑总公司的名义起诉安仁县人民政府，请求：一、判令安仁县人民政府支付拖欠的工程款人民币500000元；二、判令安仁县人民政府支付拖欠工程款利息人民币730元；三、判令安仁县人民政府支付因追讨工程款所支出的费用80000元；四、判令安仁县人民政府承担本案的案件受理费。三、法院审理一审法院认为：本案的争议焦点是湖南省安仁县建筑总公司是否与本案有直接利害关系及如何适用法律处理本案的问题。根据中华人民共和国民事诉讼法第一百零八规定：“起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；4/13属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中安仁县人民政府于1992年9月28日发包安仁县五一南路改造工程时，是与工程实际承包人刘世仁挂靠的安仁县牌楼乡工程公司签订施工合同，约定的工程开工时间、竣工时间均在湖南省安仁县建筑总公司成立之前。1993年6月18日，刘世仁为了将农建队改为城建队，提高工程决算的取费标准，在未与安仁县道路建设指挥部协商的情况下，擅自将原合同的承包方由安仁县牌楼乡建筑工程公司涂改为湖南省安仁县建筑总公司的行为损害了国家利益，是无效的。因此，湖南省安仁县建筑总公司并不是本案合同的一方当事人，湖南省安仁县建筑总公司与本案没有直接的利害关系。湖南省安仁县建筑总公司的起诉不符合受理条件。根据最高人民法院关于适用若干问题的意见第139条规定：起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。据此，原审法院依照中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条、最高人民法院关于适用若干问题的意见第139条之规定，裁定：驳回湖南省安仁县建筑总公司的起诉。二审法院经审查认为：本案争议的焦点为湖南省安仁县建筑总公司是否为本案适格主体的问题。中华人民共和国合同法第八十八条规定，当事人一方经对方同意，5/13可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。1992年安仁县人民政府以安仁县道路建设指挥部的名义发包五一南路道路改造工程时，签订合同的承包方为实际施工人刘世仁挂靠的牌楼乡建筑工程公司。1993年该工程的实际承包人刘世仁将双方签订的建筑工程施工合同协议条款承包方更改为湖南省安仁县建设总公司，现上诉人主张刘世仁将合同的承包方改成湖南省安仁县建筑总公司经过合同的发包方安仁县人民政府的同意，未提供证据证明，湖南省安仁县建筑总公司不是本案合同的一方当事人，与本案无直接利害，对上诉人的该项上诉理由法院不予采信。上诉人以湖南省安仁县建筑总公司的名义起诉，起诉状未加盖湖南省安仁县建筑总公司的公章，未得到湖南省安仁县建筑总公司的授权，被上诉人的该项抗辩理由，法院予以采信。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法裁定驳回上诉，维持原裁定。四、与本案及类似案例相关的法规索引中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；6/13属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”最高人民法院关于适用若干问题的意见第一百三十九条起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。中华人民共和国合同法第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。北京建设工程与房地产专业律师团我们努力做中国最专业的建设工程与房地产专业律师工程施工合同XX年5月工程合同书总包单位：分包单位：依据中华人民共和国合同法和中华人民共和国建筑法及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程名称：平江公安局技术综合大楼10KV配电工程二、工程地点：岳阳市平江县三、承包形式与范围：1、承包形式：甲方以包工包部分料的形式，将工7/13程发包给乙方，乙方应对工程负责，保证工程顺利进行。2、工程土建部分高低压管道、设备基础、室内外接地网除电缆保护管与井盖由甲方提供外，所需的材料由乙方自行采购3、承包范围：平江公安局技术综合大楼10KV配电工程，具体明细见施工图纸及清单四、开工竣工日期：开工日期：年月日竣工日期：年月日合同工期：总日历天数个有效工作日。五、质量和安全要求：1、承包人应严格按照建筑工程施工及验收规范和设计图上的各项要求进行施工，接受甲、乙业主方及监理方的质量监督，确保工程达到标准。2、使用材料和设备均符合国家质量标准，具备材料合格证，并由施工、监理双方进行质量检查，认定合格后方可使用，否则造成后果概由施工方负责。3、承包人必须采取行之有效的安全防护措施，确保安全施工，杜绝安全事故的发生，如有发生，均由承包方自理，发包人不承担任何经济赔偿和法律责任。4、如由于非承包人因素造成的安全事故，其一切8/13责任承包人不予承担，由责任方负责。5、隐蔽工程必须由业主方现场验收合格签证后，方可进行下道施工工序。6、承包人应认真看清原设计图纸。按原图施工。六、工程结算1、本合同总价为：￥元。2、七、付款方式：1、乙方全部完工后，一个月内甲方一次性付清全额工程款。2、乙方应向甲方提交收据。八、甲方责任：1、及时提供与施工有关的资料，监督施工方把好质量关。2、甲方负责向业主方要求将施工所需水、电接至施工场内专项设置地点，保证施工队伍的搭接。3、甲方委派同志为该工地联系人，乙方应代表甲方要求业主方对工程进度、质量进行监督、检查、验收隐藏工程，办理中间交工验收验证手续，负责签证，解决应业主方解决的问题以及其它事宜。4、乙方应代表甲方要求业主方确定各类管井的定位标桩、水准点和坐标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验。9/135、组织承包方和设计单位、监理、业主进行图纸会审和设计交底。6、协调处理施工场地的周边关系。7、及时向承包方支付工程进度款。8、组织对工程的竣工验收，并在承包方配合下办好工程结算。九、乙方责任：1、乙方积极组织人员进场施工，并处理与周边的关系。2、组织相关专业技术人员，熟悉施工图纸，提出意见，认真参与图纸会审，形成一套行之有效的施工方案。3、严格按施工规范施工，确保工程质量，施工安全和现场文明施工，保证施工约定工期。4、及时做好材料设备报验，隐蔽记录；已竣工工程未交付业甲方前，负责对设备、材料的保卫工程。十、其它1、施工中因业主方或其它因非乙方造成的停电、停水停工，甲乙双方要共同要求业主方处理。2、未尽事宜，双方协商解决。3、本合同附件：经审定的工程结算书一份十一、本合同一式六份，甲乙双方各执叁份，合同自签证之日起生效，工程竣工验收备案，办理工程结算余款结清后自动解除。甲方：代表：联系电话：10/13签定日期：年月日乙方：代表：联系电话：签定日期：年月日施工工人与劳务承包人、总承包人、分包人、转包人之间的劳务法律关系劳务承包大致可分企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零散的劳务承包三种情形。所谓自带劳务承包是指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。建筑公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人自招民工，就形式而言，工程由承包人负责施工与管理，民工的报酬也是由承包人支付。如果该承包人以建筑公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，该承包人招用民工行为应视为建筑公司的行为，被招用的民工与建筑公司之间存在劳动关系。因为这里的工长虽然行使了一定的选任与监督职责，但其是根据企业的要求安排和管理民工提供劳务，不是真正独立地对民工进行选任、管理与监督，严格意义上已丧失独立的地位，承包人既然不能独立选任与监督，与施工工人之间就不会形成劳动关系。11/13但在这种形式的劳务承包中往往出现工长已经被企业解除劳动合同，收回代理权但工长仍然以企业的名义与施工工人与施工工人签订合同，约定关于劳务施工的权利和义务。判断是否构成表见代理就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的关系、无权代理人持有具有代理权意义的介绍信、授权委托书、印鉴、长期的业务往来、交易习惯等、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权就构成表见代理。一旦构成表见代理，出现合同纠纷由建筑公司承担责任。所谓成建制的劳务分包是指以独立企业法人的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业。在该种形式中，施工工人由该独立的企业负责招聘、管理、实施工程，双方符合劳动关系的形成条件，应该签订劳动合同，建立劳动关系。施工工人同总承包企业或专业承包企业之间不发生直接的法律关系。所谓零散的劳务承包是指建筑企业临时雇佣该劳务承包实质属于工程分包性质。零散用工方式存在以下情况：总承包人或分包人或转包人将承建的工程的全部劳务或某部分如瓦工或木工劳务承包给某工匠，由该工匠召集、负责组织民工提供劳务;分包人或转包人将所分包或转包的12/13工程某部分瓦工或木工劳务承包给数个工匠，并服从分包人或转包人的管理完成指定工作量;分包人或转包人将所承包的工程的某一项工作交某个工匠或数个工匠承包，工匠需要在指定时间完成，且服从管理、保质保量。这几种形式的劳务承包中承包人一般不具有法定的用人主体资格，施工工人同他们之间形成的是劳务关系，不能形成劳动关系同时，由于施工工人与总承包人或分包人或转包人之间一般没有直接的法律关系，因而也不形成劳动关系或劳务关系，除非构成表见代理。即使施工工人与