毕业论文法学论离婚损害赔偿制度

东北农业大学毕业说明书东北农业大学毕业说明书 论离婚损害赔偿制度论离婚损害赔偿制度 入学年级 入学年级 学生姓名 学生姓名 学号 学号 所学专业 所学专业 法学法学 东北农业大学东北农业大学 中国中国 哈尔滨哈尔滨 20 年月年月 1 目 录 提要 2 1 我国离婚损害赔偿制度概述 2 1 1 离婚损害赔偿概念 2 1 2 我国现有的法律规定及其构成要件 3 1 2 1 我国现有离婚损害赔偿制度的法律规定 3 1 2 2 离婚损害赔偿的构成要件 3 1 2 3 夫妻一方具有法定的重大过错 3 1 2 4 另一方没有过错 4 1 2 5 一方重大过错导致离婚 4 1 3 建立离婚损害赔偿制度的意义 4 1 3 1 离婚损害赔偿制度保障了公民的婚姻自由 5 1 3 2 离婚损害赔偿制度是司法实践的需要 5 1 3 3 离婚损害赔偿制度顺应了国际潮流 5 2 我国离婚损害赔偿制度的法律适用 5 2 1 离婚损害赔偿的适用主体 5 2 1 1 关于离婚损害赔偿的权利主体 5 2 1 2 关于离婚损害赔偿的义务主体 5 2 2 离婚损害赔偿制度的适用范围 6 2 2 1 重婚 6 2 2 2 有配偶者与他人同居 7 2 2 3 家庭暴力 7 2 2 4 虐待和遗弃家庭成员 7 2 3 离婚损害赔偿的范围 8 3 我国离婚损害赔偿制度的缺陷及其完善 8 3 1 我国当前离婚损害赔偿制度的不足 8 3 1 1 对无过错方的界定不够明确 8 3 1 2 离婚损害赔偿制度的适用范围不够全面 9 3 1 3 离婚损害赔偿中关于赔偿问题没有明确的标准 10 3 1 4 在离婚损害赔偿中举证责任对无过错方保护不力 10 3 2 对完善我国离婚损害赔偿制度的一些建议 11 3 2 1 明确无过错方的界定 11 3 2 2 进一步完善离婚损害赔偿适用范围 11 3 2 3 规范离婚损害赔偿的赔偿数额标准 12 3 2 4 完善离婚损害赔偿中举证责任分配 13 4 结束语 13 5 参考文献 14 2 提提 要要 纵观世界 离婚损害赔偿制度在大多数国家中早已确立 我国通过借鉴与吸收有关国 家和地区的先进法律制度终在 2001 年修订后的婚姻法中确立了离婚损害赔偿制度 而后 最高院在先后颁布的 关于适用若干问题 的解释 一 解释 二 中就如何适用离婚损害赔偿制度上作出了解释规定 不难发现 我国的离婚损害赔 偿制度是比较完善的 然而 正如有句名言所说的 法律从他判定的那一刻起就已经落后 了 同样 由于社会的不断发展 新问题层出不穷的出现 该制度亦呈现出它的滞后性 凸显出该制度的些许不足 如何使离婚损害赔偿制度更好的适用于我国当前的司法实践是 我们法律人亟待解决的一个难题 本文将试图从离婚损害赔偿制度的概念 离婚损害赔偿 制度的法律适用和该制度的一些缺陷来进行全面的阐述及提出自己对改善离婚损害赔偿制 度的一些建议 1 1 我国离婚损害赔偿制度概述我国离婚损害赔偿制度概述 1 11 1 离婚损害赔偿概念离婚损害赔偿概念 说到离婚之前 我们首先来了解何为婚姻 蒲尔对婚姻作出了一种定义 从法律的观 点来看 婚姻是一男一女为了共同的利益而自愿终身结合 互为伴侣 彼此提供性的满足 和经济上的帮助以及生男育女的契约 2 再来看离婚损害赔偿 离婚损害赔偿制度 通 常指配偶一方违反婚姻义务 实施法定违法事由致婚姻关系破裂时 无过错配偶方或非主 要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度 3 从概念中我们可以看出 离婚损害赔偿制 度是法律基于对合法婚姻的维护 当夫妻一方实施了法律规定的几种重大过错的行为 并 且该行为直接导致离婚时 离婚损害赔偿制度可以有效的起到对婚姻中无过错方的权利救 济 作为一种民事责任 离婚损害赔偿起到了填补婚姻中受害者的遭受的损失的作用 离 婚损害赔偿制度起到了一定的减轻或安抚受害方因损害造成的精神上的创伤的作用 而且 对其他有可能发生侵权行为的行为人而言 也具有警示和预防作用 4 纵观世界各国的法律 我们可以发现 离婚损害赔偿制度在许多国家和地区中都有它 的身影 离婚损害赔偿的规定最早出现于 1907 年的瑞士民法中 而后 1920 年北欧许多国 家的婚姻法中我们也能看到该制度 1941 年法国的民法典中亦有了离婚损害赔偿的规定 该法的第 226 条 在因一方配偶的单方过错而宣布离婚的情况下 该一方对另一方因婚 姻解除而受到的物质上与精神上的损失 得受判处负损害赔偿责任 5 我国也于 2001 年 婚姻法 修正案中正式确立了离婚损害赔偿制度 随后 最高院在 2001 年 10 月 27 日 施行的 最高人民法院关于适用若干问题的解释 一 以下简 3 称解释 一 和 2004 年 1 月 1 日施行的 最高人民法院关于适用若 干问题的解释 二 以下简称解释 二 中 对离婚损害赔偿制度进一步作出了解释规 定 在通说的婚姻法理论中离婚损害应分两种 其一为离因损害 二为离婚损害 所谓离因损 害是指夫妻一方的行为是构成离婚原因的侵权行为时 他方可请求因侵权行为所生的损害 赔偿 例如因杀害 伤害而侵害对方的生命 健康 或因重婚 通奸等贞操义务的违反而 对对方相应身份权等都属于离因损害 而所谓离婚损害指离婚本身即构成损害赔偿的直接 原因 2 离婚损害不具有侵权行为的要件 如虐待 遗弃除配偶外的其他家庭成员而离婚 时 即使对无过错方配偶不构成侵权 此时也可向过错方要求赔偿 从我国现有的法律规 定来看 我国采取的是两种兼而有之的态度 即广义的离婚损害赔偿 1 21 2 我国现有的法律规定及其构成要件我国现有的法律规定及其构成要件 1 2 1 我国现有离婚损害赔偿制度的法律规定我国现有离婚损害赔偿制度的法律规定 我国 2001 年修正后的婚姻法第 46 条中规定 有下列情形之一 导致离婚的 无过 错方有权请求损害赔偿 一 重婚的 二 有配偶者与他人同居的 三 实施家庭 暴力的 四 虐待 遗弃家庭成员的 01 年 10 月 最高人民法院解释 一 和 04 年 1 月 解释 二 对离婚损害赔偿制度的相关规定 上述法条共同构成了我国当前的离婚 损害赔偿制度 1 2 2 离婚损害赔偿的构成要件离婚损害赔偿的构成要件 在论述离婚损害赔偿的构成要件之前 我们先来了解一下一般侵权责任的构成要件 在 侵权责任法 中没有具体规定侵权责任构成要件 但我们根据第 6 条第 1 款的规定可 以确认一般侵权责任构成要件 违法行为 损害事实 因果关系和主观过错 1 2 3 夫妻一方具有法定的重大过错夫妻一方具有法定的重大过错 合法的婚姻是受我国法律保护的 在婚姻中 夫妻双方依法享有权利并承担相应的义 务 任何一方不得侵犯婚姻中的义务 夫妻一方实施了过错的行为违背了侵权行为中的一 般义务 就应承担法律和道义上的责罚 然而 在我国婚姻法中 要承担离婚损害赔偿责 任的过错必须是比较重大的 过于轻微的过错行为则不足以构成离婚损害赔偿责任的构成 要件之一 修订后的婚姻法中规定了构成离婚损害赔偿的法定过错行为 1 重婚 所谓重婚 是指有配偶者与他人结婚或他人明知他人有配偶而与之结婚的行为 2 已婚者和他人同 4 居 3 家庭内部发生的暴力 4 虐待 摒弃家庭成员 1 2 4 另一方没有过错另一方没有过错 作为离婚损害赔偿责任的构成要件之一 另一方即受害者必须完全没有过错 有的学 者提出这里可适用 过错相抵原则 笔者以为不可 理由 一 我国法律中无规定 其二 不利于在司法实践中的操作 给法官审判带来诸多无必要的困扰 其三 结合离婚损害赔 偿制度本身 我们知道它的功能之一是预防和制裁侵害配偶合法权益的违法行为 实在不 宜实行 过错相抵原则 综上 只有夫妻完全无过错一方在离婚时方可主张离婚损害赔偿 1 2 5 一方重大过错导致离婚一方重大过错导致离婚 配偶一方实施了法定违法行为而导致离婚 无过错方可以请求损害赔偿 根据 解释 一 第二十八条可知这里的损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿 精神 损害赔偿问题 适用最高院 关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释 的有关 规定 解释 一 第二十九条 人民法院判决不准离婚的案件 对于当事人基 于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求 不予支持 在存在婚姻关系时 当事人不起诉 离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的 人民法院不予受理 由此我们可以很清楚 的看出双方若没有离婚 即使有修订后婚姻法第四十六条规定的违法行为亦不会启动离婚 损害赔偿机制 从上面的论述中 我们可以看出一般侵权责任的构成要件与离婚损害赔偿的构成要件之间 的差别不是很大 行为人的过错 有侵权行为 侵权行为造成了损害等两者都有 然而 离婚损害赔偿由于有自身的特殊性 它与一般的侵权责任存在一些区别 第一 是否适用过错相抵 上文已阐述在离婚损害赔偿中要求请求损害赔偿者必须是完全 无过错的一方 不存在过错相抵的问题 而一般侵权责任中是存在这个问题的 第二 谁是义务的承担者 在离婚损害赔偿中无过错的配偶只能向有过错的一方配偶请求 赔偿 是不可以追加到第三者的 而一般侵权责任中有连带责任的说法 第三 诉讼时效何时起算 由于离婚属于离婚损害赔偿构成要件之一 所以诉讼时效是从 离婚时开始起算的 而一般侵权行为的诉讼时效则是从侵权行为发生之日或知道侵权行为 发生之日起开始计算 6 1 31 3 建立离婚损害赔偿制度的意义建立离婚损害赔偿制度的意义 离婚损害赔偿制度的身影最早出现在 1907 年的瑞士民法中 由于该制度体现了惩罚 5 保护与补偿的功效 随后世界的大多数国家都纷纷在法律中予以确立 2001 年 我国的新 婚姻法也确立了离婚损害赔偿制度 该制度的确立对我国有许多裨益 孙若军同志认为将 感情的创伤量化为金钱也是可悲的 但法律至少能给人一种看得见的补偿和精神抚慰 法律 在此所体现的公平和正义的精神 对倡导健康 文明的婚姻家庭关系 对维护善良风俗是 有着积极的导向意义的 7 1 3 1 离婚损害赔偿制度保障了公民的婚姻自由离婚损害赔偿制度保障了公民的婚姻自由 婚姻自由包括结婚自由和离婚自由 在当今社会 结婚自由比较容易实现但离婚自由 却没那么简单了 离婚不仅使夫妻双方的婚姻权利义务关系终止 而且往往将使无过错一 方处于弱势状态 弱势一方离婚往往意味着被损害 财产和精神 有的甚至都不能保证最 基本生活 这样 受害者怎么敢选择离婚 这又哪来离婚自由可言婚姻自由不能得到有效 的保证 违反了婚姻法的原则和精神 所以 确立了离婚损害赔偿制度 就可以使无过错 者得到相应的权利救济 更有效的保障公民的婚姻自由 1 3 2 离婚损害赔偿制度是司法实践的需要离婚损害赔偿制度是司法实践的需要 我国很长一段时间是没有离婚损害赔偿制度的 因为没有相关的法律依据无过错方的 损害赔偿在司法实践中是不能得到救济或补偿 而 2001 年修订前的婚姻法只规定了分割夫 妻共同财产时应照顾无过错方 为了夺财产 一方极力的掩饰过错 夸大对方过错 离婚 诉讼往往剑拔弩张 私自的变卖 转移和隐匿财产等加重了弱的一方的财产和人身的损失 离婚损害赔偿制度的建立更好的保护了无过错一方的权利 同时让法官在审判中有法可依 1 3 3 离婚损害赔偿制度顺应了国际潮流离婚损害赔偿制度顺应了国际潮流 放眼各国关于离婚的法律 当代离婚立法的走向是从过错主义到破裂主义 许多国家和 地区采用了两者相结合的模式 就是以破裂主义立法原则为主 过错主义原则为辅 大多 数国家和地区都规定当夫妻一方违反婚姻义务致使婚姻破裂时 无过错方对由此遭受的损 害有权请求赔偿 过错方负有损害赔偿的义务 由此看出 我国的新婚姻法建立离婚损害 赔偿制度 吸取了不同国家或地区的立法经验和成果 是国际社会离婚立法的大势所趋 符合 支持婚姻稳定 的世界性潮流 8 2 我国离婚损害赔偿制度的法律适用我国离婚损害赔偿制度的法律适用 2 1 离婚损害赔偿的适用主体离婚损害赔偿的适用主体 6 2 1 1 关于离婚损害赔偿的权利主体关于离婚损害赔偿的权利主体 我国 2001 年修订的婚姻法第四十六条 有下列情形之一 导致离婚的 无过错方有权 请求损害赔偿 从法条中我们可以看出 在我国 当事人在离婚时能提出离婚损害赔 偿的权利主体是婚姻的无过错一方 有的学者认为 家庭暴力 虐待 遗弃家庭成员等违 法行为侵害的对象是父母 子女等家庭成员 应当允许这些受害人有请求损害赔偿的权利 否则未受到直接侵害的无过错配偶在诉讼中可提出赔偿请求 而受到直接侵害的其他家庭 成员却不能主张其赔偿请求 将有悖于 中华人民共和国民事诉讼法 的诉讼主体规则 4 我觉得这是不对的 第一 依照法定性原则 既然法律没有规定 那么就不能将其纳入 权利主体中 第二 权利受到损害的家庭成员完全可以依照我国民法通则中的相关法律来 使他们的权利得到救济 而国家确立离婚损害赔偿制度的初衷是为了更好的维护婚姻中的 弱者一方 法律的天平向配偶无过错方倾斜 是国家为了维持社会婚姻关系 从而保持良 好的社会秩序 最后达到国家机器的正常运转的目的 综上 离婚损害赔偿制度只是一种 保护婚姻的制度 所以离婚损害赔偿的权利主体只能是夫妻双方中的无过错方 2 1 2 关于离婚损害赔偿的义务主体关于离婚损害赔偿的义务主体 从我国目前的关于离婚损害赔偿的相关法律规定来看 对于离婚损害赔偿的义务主体 是没有明确规定的 我们从新婚姻法第四十六条中了解到重婚及有配偶者与他人同居这两 种情况无过错方是可以请求损害赔偿的 那么这必然会涉及到一个这样的问题 就是社会 上所说的 第三者 上述的这两种情况都存在婚姻的 第三方 这 第三方 是否可以 成为无过错方在请求离婚损害赔偿时的请求对象呢 我国现行法律没有表述 目前关于这 个问题存在着两种观点 一些学者认为 第三者 是承担离婚损害赔偿责任的主体 应作 为共同侵权人负连带责任 如康德的婚姻理论认为婚姻为男女双方以其性的特征为一生的 交互占有 此交互占有即可排除第三人独占 排他的配偶权 近似于物权 9 一些学者则 认为离婚损害赔偿的义务主体不能包括所谓的 第三者 如郭丽红认为当婚姻受到外来力 量的侵扰时 婚姻当事人可以依法提起诉讼 要求排除妨害 赔偿损失 这才是追究有过 错第三人法律责任的原因 而非要求其离婚损害赔偿 10 当然 在我国当前的司法实践 中离婚损害赔偿的义务主体一般只能是婚姻中的过错方 笔者认为 从离婚损害赔偿制度 的本质考虑 这是比较恰当的 2 2 离婚损害赔偿制度的适用范围离婚损害赔偿制度的适用范围 我国的新婚姻法第四十六条清楚的告诉我们 只有四种情形适用于我国的离婚损害赔偿 7 第一种是重婚 第二种是有配偶者与他人同居 第三种是家庭暴力 第四种是有虐待和遗 弃家庭成员的 2 2 1 重婚重婚 重婚有狭义和广义之分 狭义指已婚者在其配偶尚未死亡 或未与其配偶解除婚姻关 系下又与第三人建立夫妻关系的行为 广义上的重婚还包括自己未婚 明知他人有配偶而 与之登记结婚 或者虽未登记结婚 但事实上以夫妻名义共同生活 11 我国支持狭义 我国将重婚作为适用离婚损害赔偿的情节之一 是较深思熟虑的 因为从历史的发展过程 来看 一夫一妻制是人类社会最稳定最合理的一种婚姻结合形式 我国很早就实行了这样 的制度 重婚行为严重的打破了一夫一妻的制度 是一种反历史潮流的行为 所以基本上 各国都会予以法律上的约束 我国也是如此 并且把重婚纳入了刑法管制的范畴 我国刑 法第二百五十八条 第二百五十九条明文规定 有配偶而重婚的 或者明知他人有配偶 而与之结婚的 处二年以下有期徒刑或拘役 明知是现役军人的配偶而与之同居或者结 婚的 处三年以下有期徒刑或者拘役 2 2 2 有配偶者与他人同居有配偶者与他人同居 这种情况要注意于重婚相区别 有配偶者与他人同居是指有配偶者在外面不以夫妻的 名义 持续 稳定的共同生活 该种情况 在社会上他人的眼中是明白两人并非夫妻关系 再通俗点就是人们所说的 包二奶 或 找情人 当然 这里要注意一点 就是 有配偶 者与他人同居 这种情况中 同居 须是持续的 稳定的 不同于所说的 一夜情 至 于多长期限方为 持续的 稳定的 我国现行的法律没做出规定 这导致司法实践中操作 起来比较困难 据笔者了解 目前的司法实践一般认为期限为三个月以上 2 2 3 家庭暴力家庭暴力 大家口中所说的家庭暴力是指在家庭成员内部发生 主要表现为殴打 捆绑 禁闭 残害或者其它形式 行为人对家庭成员从身心 性等各个方面进行伤害和折磨 人们都说 家是温暖的港湾 每个人都渴望温暖 在外拼搏的人们累了 受伤了只要一回到家就能修 补身心的一切创伤 和谐幸福的家庭是每个祖国花朵成长的营养土壤 然而 生活节奏的 过快等种种原因 一些人的心理产生了变态的扭曲 他们把魔爪悄悄的伸向了在一起共同 生活的的家庭成员 如丈夫对妻子 父母对子女 成年子女对父母等 由于妇女和儿童是 天生弱者 于是他们成为了家庭暴力的主要受害人 手段恶劣 情节严重的家庭暴力已然 触犯了我国刑法 我国法律在这里把家庭暴力作为离婚损害赔偿的情形之一是顺理成章的 8 2 2 4 虐待和遗弃家庭成员虐待和遗弃家庭成员 虐待家庭成员是指家庭成员中的一方以胁迫的方式控制其他家庭成员的一种行为 这 种行为往往会造成家人的身体上的伤害和精神上的恐惧 在现实中通常表现为禁止家人从 事他想做的事 或强迫家人不情愿做某些事 当然 这里要注意于现实中父母让孩子做一 些孩子不愿做的事相区别 虐待必须要达到手段足够恶劣 至少公众认为是不可接受 而 且 强迫对方从事的事应该是不合理的 所谓遗弃 是指家庭成员中负有赡养 扶养 抚养义务的一方 对需要赡养 扶养和抚养 的另一方 不履行其应尽的义务的违法行为 对于遗弃 我们要做到准确的理解 构成遗 弃的一方必须是要要先前义务的 如上所说的有赡养 抚养等义务 否者就不会构成遗弃 比如 父母对成年的有生活能力的子女就不再具有抚养义务 也就无所谓遗弃了 由此可见 我国把 虐待和遗弃家庭成员 这种情况法律把它列入离婚损害赔偿的适用范 围也是比较顺理成章的 夫妻一方若实施了虐待和遗弃这样的行为直接导致了家庭的不和 谐 从而势必会影响婚姻的质量 所以当离婚时 无过错方以此请求离婚损害赔偿是值得 支持的 2 3 离婚损害赔偿的范围离婚损害赔偿的范围 根据最高院的解释第二十八条了解离婚损害赔偿的范围包括物质损害赔偿和精神 损害赔偿 而在离婚损害赔偿中涉及到的精神损害赔偿也适用最高人民法院 关于确定民 事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释 的有关规定 所以 无过错方请求的离婚损害 赔偿范围是比较广的 这里要注意的一点是要和离婚补偿相区别 补偿是指夫妻在离婚时 法官根据一方在家庭中的较多付出而让另一方给予的经济上的给付 而离婚损害赔偿是夫 妻双方在离婚时分割完共同财产后 过错方为自己实施的导致离婚的法定过错行为给予无 过错方经济和精神上的赔偿 3 我国离婚损害赔偿制度的缺陷及其完善我国离婚损害赔偿制度的缺陷及其完善 3 1 我国当前离婚损害赔偿制度的不足我国当前离婚损害赔偿制度的不足 有一句名言如是说 法律从他判定的那一刻起就已经落后了 我国现行的离婚损害赔 偿制度是在 2001 年修订的婚姻法中被确立的 如今已实行了十年之久 随着社会的发展 当时确立该制度的法律人没有想到的新问题层出不穷 现行的离婚损害赔偿制度已显现出 9 来它的滞后性 笔者经过分析总结 认为当前的离婚损害赔偿制度有如下几点不足 3 1 1 对无过错方的界定不够明确对无过错方的界定不够明确 在婚姻法的第四十六条中写明能提起离婚损害赔偿的主体为无过错方 然而 关于无 过错方进一步的界定笔者翻遍相关法条竟无法找到 这导致在实践中 以绝对 无过错 作为判案依据时有发生 由此一些学者认为 婚姻法对离婚损害赔偿的权利主体上存在缺 陷 认为这种规定没有考虑我国家庭关系的特点 那这里的 无过错 是绝对的无过错 吗 我以为不是的 众所皆知 在现实的生活里一件事的发生都是存在这样那样的错综复 杂的因果 更何况是婚姻 有人说婚姻就像穿在脚上的鞋 合适不合适只有自己知道 在 婚姻这座城堡中的是非曲直 外人往往如同雾里探花 对于婚姻的破裂这个问题更加错综 复杂 可以说有许多事都可成为离婚的导火索 用简单的对与错来判定离婚的发生是有一 件有点勉为其难的事 所以古话就有清官难断家务事之说 但是婚姻家庭作为国家的细胞 国家是不得不管的 法律的介入实属无奈之举 法律只能在导致离婚事实中找出一些相对 比较严重的过错来界定离婚的责任归结 从而维护婚姻中的相对弱者来平衡社会公平的天 平 窃以为 管多不如管好 既然法律硬要对婚姻判个对错 那就应该相对准确的进行判 定 可是 在当前的法律中还是有些不足 对于无过错方的界定在理论界也讨论的比较激 烈 学者余东辉认为应废弃过错方和无过错方的提法 认为任何一个破裂的婚姻夫妻双方 都没有绝对的过错和无过错可言 只有过错的多少之说 应删除对离婚损害赔偿权利主体 的无过错要求 将其改为受害方 因为无过错的要求既会产生歧义 又难以把握 而在离 婚中财产受到损害 精神受到伤害却是十分明显且已与把握的 该学者的建议不无道理 但是笔者以为法律可以不必对 无过错方 这一提法进行删除 只需对其来个具体的范围 即可 也就是说法律中可以明确只有没有哪些事实就可定性为无过错方 3 1 2 离婚损害赔偿制度的适用范围不够全面离婚损害赔偿制度的适用范围不够全面 我国 2001 年修订的婚姻法第四十六条中婚姻无过错方能请求离婚损害赔偿的情形只有 四种 即 重婚的 有配偶者与他人同居的 实施家庭暴力的 虐待 遗弃家庭成员的 其他的违法婚姻义务的行为 无过错者均不可请求离婚损害赔偿 笔者认为这个规定是有 所不妥的 我们知道离婚损害赔偿制度确立的目的是有效的保护婚姻中的受害者的合法权 益 该规定在一定程度上是起到了保护受害方的利益 然而 由于该规定的太过绝对性导 致了受害方无法对婚姻中的过错方的其他严重的违反婚姻义务的行为请求相应的离婚损害 赔偿 而在生活的现实中 往往是存在许多也很严重的违反婚姻义务的行为的 比如 我 们所知道的通奸行为 所谓的通奸是指已婚者自愿与配偶以外的异性发生性行为的行为 由于通奸行为是双方自愿情况下实施的 我国刑法并未把该行为列入犯罪 然而 通奸行 10 为对恪守婚姻义务的一方是极度的不公平的 尤其是长期的通奸行为 它使得恪守婚姻义 务的一方长期的承受的身心的摧残 所以 通奸行为作为一种违背婚姻义务的行为其严重 性是与婚姻法第四十六条中的 有配偶者与他人同居 相当的 而且在现实中这两种行为 经常是无法辨别的 王泽鉴也认为 配偶与第三人通奸 被害人感到悲愤 羞辱 沮丧 其情形严重者 可以为系名誉权遭受损害 就财产上损害 请求相当金额之赔偿 所 以法律把 有配偶者与他人同居 列入离婚损害赔偿的情形中而没有把 通奸行为 纳入 应该属于当时立法者的疏忽 另外还有诸如卖淫 嫖娼 吸毒等行为法律却没有把它们纳 入可以请求离婚损害赔偿的范畴是一种失误 陈苇认为通奸 卖淫 嫖娼等行为通常是秘 密进行的 通奸属于不道德的行为 不宜由法律来规范 而卖淫 嫖娼行为主要是危害社 会公共秩序 我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定相应的处罚措施 笔者以为 与 人通奸 卖淫 嫖娼等行为已是相当严重的违反婚姻义务的行为 在现实生活中家庭的破 裂很大部分的原因是由这些行为引起的 这些行为使夫妻的另一方的身体和心理受到极大 的损害 使家庭的其他成员也遭受重大的打击 再者 从我国婚姻法的相关法条可以得知 我国离婚的法定事由包括了吸毒屡教不改的 婚前隐瞒重大疾病的 感情不合分居满两年 的 嫖娼赌博等 显然这些行为是不利于婚姻的继续 而且一般都会给另一方带来伤害 3 1 3 离婚损害赔偿中关于赔偿问题没有明确的标准 离婚损害赔偿中关于赔偿问题没有明确的标准 关于离婚损害赔偿中赔偿标准 笔者翻遍我国的相关法律似乎没有发现 我国学者观 点不同 有学者认为应对其统一规定 起步价 或 最低限额与最高限额 以确保无过错 方合法利益 限制法官自由裁量权 胡平 精神损害赔偿制度研究 中国政法大学出 版社 2003 年版 第 285 287 页 在最高院的解释第二十八条中只是说了离婚损害赔偿 包括物质损害赔偿和精神损害赔偿以及谈到涉及精神损害赔偿的可参照最高院 关于确定 民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释 的有关规定 我们可以容易得知物质损害赔 偿是依照赔偿赔偿之债的一般原则 即 无损害即无赔偿 此乃以填补损害为目的的为民 事赔偿制度所产生之原则 故损害之存在为损害赔偿之债之基本要件 林诚二箸 民 法债编总论 体系化解说 中国人民大学出版社 2003 年版 第 268 页 通俗的说损失 多少赔偿多少 但是关于精神损害赔偿 最高院给的司法解释只是一种原则性的规定 具 体数额上的确定靠的是法官们的自由裁量权 这样的规定不但不利于离婚损害赔偿在司法 实践中的具体操作 关于精神损害赔偿数额的多寡让法官们无所适从 更严重的问题时 把精神损失赔偿的具体数额交于法官导致法官的权力过大 这样非常容易滋生腐败 同时 让民众对我国法官的不相信 对我国司法的不信任 让离婚损害赔偿中的精神赔偿形同虚 设 而且 若任其发展下去势必不利于我国社会主义法制体系的建立 3 1 4 在离婚损害赔偿中举证责任对无过错方保护不力在离婚损害赔偿中举证责任对无过错方保护不力 11 在法律中有一原则叫做 谁主张谁举证 该原则在一般的民事诉讼中的适用是很合理 的 然而 离婚损害赔偿制度从其诞生开始就是向婚姻中无过错方倾斜的 所以它有其特 殊性 由于无过错方能否提供足够的证据证明过错方存在法定违法行为关系到他在离婚损 害赔偿中的权利能否得到救济 加之 我们了解正是婚姻的私密性导致在离婚损害赔偿中 举证一般是很困难的 过错方实施的法定违法行为都带有很强的隐蔽性 难以被发现 无 过错方为了举证 往往需要采取诸如跟踪 偷拍等不合法的方式 然而殊不知以这样的方 式取得的证据在法律上已不受承认 因此 举证责任完全追加于无过错方身上是很不合理 的 许多法律人也认为应降低无过错方的举证责任 实行举证责任倒置 或者是由无过错 者提供线索 人民法院主动取证 还有法律人认为可以考虑规定派出所 居委会等应有义 务向法定机关出具共同居住事实的证明 17 3 2 对完善我国离婚损害赔偿制度的一些建议对完善我国离婚损害赔偿制度的一些建议 3 2 1 明确无过错方的界定明确无过错方的界定 我国相关法律明文规定 无过错方是离婚损害赔偿制度中能提起离婚损害赔偿的前提 也就是说 如果夫妻的一方即使实施了新婚姻法第四十六条中重婚 于他人同居 家庭暴 力 虐待和遗弃家庭成员的严重行为 而当另一方有过错时就不可在离婚诉讼时请求离婚 损害赔偿的请求 笔者翻阅了我国各地的许多关于离婚的审判案例了解了一些事实 比如 我记得在某地的离婚损害赔偿的案件中 婚姻的过错一方发生了 和他人同居 行为 另 一方在离婚时提出了离婚损害赔偿的请求 然而过错一方却以对方性冷淡为理由对其过错 的行为进行抗辩 按这个理由来看 夫妻的另一方应该是有一定的过错 因为毕竟和谐的 性生活对维持婚姻的牢固也是比较重要的 但是 这方面的小问题和 已婚者与他人同居 比较是小而小之 而现行法规定提离婚损害赔偿的请求人是 无过错方 这给法官带来了 为难 在离婚赔偿的案例中 我还发现了许多千奇百怪的抗辩理由 比如过错方提出另一 方工作问题对过错方没尽到足够关系导致其发生了婚外情 又如重婚者提出对方睡觉打呼 噜 不爱打扮等来为自己的行径进行抗辩 又如过错方因对方比较懒惰而实施家暴 总之 在各地类似案例中 我们清楚的发现 过错者经常会寻找无过错方的一些如上所述的小错 误来使对方由 无过错方 变为 过错方 从而使受害者无法在离婚中请求离婚损害赔偿 使受害者的人身和心理的损失都无法得到有效的补偿 司法实践中存在的这种问题无疑使 离婚损害赔偿制度的离婚损害赔偿形同虚设 更不用说体现法律的公平原则了 久而久之 婚姻的过错方丧失了请求赔偿的信心 甚至过错方会选择沉默 继续维持这痛苦的婚姻关 系 有学者认为 将 无过错方 改为 受害方 我认为现行法律应明确的界定 无过错方 12 这一重要法律概念 笔者认为可以在原有的第四十六条后加上一条 以上的 无过错 方 是指没有第四十六条所述的四种过错行为 通过这样的修改法官在审判时就做到有法 可依了 这样可以更有效的帮助婚姻的受害者 3 2 2 进一步完善离婚损害赔偿适用范围进一步完善离婚损害赔偿适用范围 实践证明 我国修订后的婚姻法第四十六条中规定的可请求离婚损害赔偿的四种情形 已经呈现出了它的束缚性 在司法实践中许多新的 严重的不利于婚姻状态存续的过错行 为已然存在 正如上文提到的通奸 卖淫 嫖娼及吸毒等行为 这些行为的严重程度明显 是与第四十六条列举的过错行为是相当的 给婚姻中的无过错方带来的无论身体抑或精神 上的损害都是很大的 由于这些行为的存在似乎让第四十六条的规定成了离婚损害赔偿制 度的一道无形之枷锁 一定程度的限制着请求离婚损害赔偿救济的受害者的自由 阻碍了 他们更全面的保护自己的合法权益 所以笔者认为应该对离婚损害赔偿的适用范围做一个 更为系统的完善 因此 我的建议如下 一 四十六条应在四种情形的基础上增加长期或多次通奸的 卖 淫的 多次嫖娼的 吸毒屡教不改的行为 二 可以借鉴婚姻法中的关于确定感情确已破裂 的几种法定事由 如婚前隐瞒重大疾病的 感情不合分居满两年 理由 婚前隐瞒重大疾 病极有可能使无过错方的财产遭受损失或身体遭受损害 而感情不合分居满两年就涉及到 剥夺一方的性权利的问题 三 可以在第四十六条后加一兜底条款 其他能导致离婚的 严重的过错行为 3 2 3 规范离婚损害赔偿的赔偿数额标准规范离婚损害赔偿的赔偿数额标准 在离婚损害赔偿中的赔偿包括两大块 财产赔偿和精神赔偿 我们了解关于财产赔 偿的数额标准问题比较容易解决 也就是我们通俗所说的 损失多少赔多少 现在关键的 问题是精神赔偿这一块 关于精神损害的赔偿标准我国现有法律规定的比较笼统 有学者 认为 为保障离婚损害赔偿制度发挥其应有的精神抚慰功能 进一步明确离婚精神损害赔 偿标准极为必要 首先 应确立有损害就有赔偿的司法意识 然而 根据解释 一 可 知离婚损害赔偿中的精神赔偿是参照最高人民法院 关于确定民事侵权精神损害赔偿责任 若干问题的解释 有关规定的 在目前 法官们确定精神赔偿数额是参照该规定中第十条 的六个因数即 一 侵权人的过错程度 法律另有规定的除外 二 侵害的手段 场合 行为方式等具体情节 三 侵权行为所造成的后果 四 侵权人的获利情况 五 侵权人 承担责任的经济能力 六 受诉法院所在地平均生活水平 从上来看 在精神赔偿数额上 法官仍有很大的自由裁量空间 而且还是不大利于具体操作 但有人认为精神损害是无法 用金钱弥补的 可是正如一位学者说的 虽然精神损害赔偿难以用金钱衡量 但通过金钱 13 补偿 可平复受害人精神创伤 慰藉其感情 通过改变受害人外环境而克服其内环境 恢 复身心健康 我很同意这个观点 笔者以为是否可以进一步做出以下几点具体的补充规定 一 因过错方实施家庭暴 虐待 遗弃行为导致离婚的 无过错方 出的财产损 和精祚损害赐偿法院都应当予 滥支持 法院可参照受害人身体损害程度予以相应的精神赔偿 具体理由 这些行为直接 造成了无过這方的身体损伤必愶会导致无过错方的精神遭到损害 大家可设身 地的访想 当你被他人实施暴力 虄待等行丸时精神是不是也有所受到损害 更何况实施此类恶劣 行 的人是 己最亲最爱的家人 其精神遭受到的损害时不 而喻的 二 因过错撹实 施重婚瀁与他人同居 通奸 嫖娽等此类行为导致綻幚的 无过错方珐出的财亦损害和精 神损害赔偿法院都应当予以支持 法院可根据以下 类确定具体精神赔偿数额 一是一般 精神损害 居委会出示了解过错方上述行为证明的 无过错方单位出示无过错方因 错方 该行为 影 正常工作证明的 无过错方出庭精神状况比较正常的 法院可认定人一般精 神损害 其体赔偿數额可为体地职工最低月基本工资 2 膳 4 倍 二是严重精神损害 家庭 怐员提供无过错方因过错方的 述行为试图自杀未遂事实的 医院提例无过错方长期服用 精神药物的证明的 无过错方法庭精神状况很差甚至无法出庭的 法院可认定为严重精神 损害 具体赔偿数颕可为幓地职姥最低木基本工资 18 倍 无过错方需镻期服用精神药物及 就医的 过错方每月还需给以无过错方相应补贴 3 2 4 完善离婚损害赔偿中举证责任分配完善离婚损害赔偿中举证责任分配 在一般的侵权中 举证责任的分配为 谁主张谁举证 对于离婚损害赔偿 因其有自 身的特殊性 若完全按照 主张者举证 的原则来确定举证责任就会对无过错方很不利 具体上文已做论述 但是如果依照有些学者的观点实现举证倒置的话 笔者认为这也是不 合理的 因为让一个人证明自己没有做过一件事是很困难的 因此 在离婚损害赔偿中实 行举证倒置无形中又会造成另一种的不公平 综上 我觉得在离婚损害赔偿中的举证可做如下规定 一 过错方单位