EC12_浅论破产欺诈的行为

浅论破产欺诈的行为 在新型产业迅速发展和高新技术日新月异的激烈竞争中 大量的新型 企业的迅速涌现 也有大量的企业在 优胜劣汰 适者生存 的市场经济 的法则中被大批淘汰是同样不可避免的 它不仅是历史发展的必然规律 也是一个国家经济健康发展的象征 破产是伴随着商品经济出现的一种社 会现象 是优胜劣汰竞争机制在商品经济中的体现 随着我国社会主义商 品经济的发展 不少企业因各种原因严重亏损 在竞争中失去生存能力 而被人民法院依法宣告破产 这种不断地吐故纳新 给一个国家的经济发 展注入了新的活力 既然企业的破产清算是经济运行中的必然现象 那么 建立一个规范的企业破产制度就不仅是必要的 而且是有益的 市场经济 又是竞争经济 一切经济主体 经济行为都必须在优胜劣汰 公平竞争的 法则面前选择自己的命运 破产欺诈行为已成为破产制度顺利实施的严重 障碍 我国改革开放以来 在加入世界贸易组织以后 不断的融入进世界经 济的大环境中 市场经济体制改革的不断深入 我国的市场经济也在不断 的在完善法律法规 依此维护市场经济的良性发展 市场经济就是竞争经 济 有竞争必有破产 破产制度是国家宏观调控的重要手段 也是促进和 保护市场竞争的必要前提 优胜劣汰 适者生存 是市场竞争的法则 在企业走向市场 参与市场竞争中 因种种原因 难免出现经营危机甚至 资不抵债的情况 因此 企业破产是经济生活中的普遍现象 也是市场经 济发展的必然产物 通过破产淘汰机制 可以起到调整社会产业结构 优 化资源配置 促进经济发展的作用 使市场经济得以健康发展 少数的公 司 企业不在自身的经营与发展上努力进取 而是钻我国现行法律法规的 漏洞 以隐匿财产 承担虚构的债务 非法转移和分配财产等方式 造成 不能清偿到期债务或者资不抵债的假象 借此申请进入破产程序 达到 假破产 真逃债 的目的 还有少数债务人利用破产程序终结后余债可 免于清偿的规定以及国有企业政策性破产的优惠政策 策划各种欺诈逃债 行为 侵害债权人利益 损害职工利益 破坏经济秩序 有些还是在地方 政府的支持 默许下进行的 严重侵犯债权人的合法权益 危及我国经济 的健康发展 如不坚决打击破产欺诈行为 破产法的实施将步入误区 为 此 新破产法草案中设置了较现行立法更为完善的撤销权与无效行为制度 为此 本文就破产欺诈及其防治等相关问题作一探讨 以期望对中国破产 制度的完善有所裨益 注解破产欺诈 指破产人或其它破产程序参与人在破产宣告前一定时期 内 或在破产程序中 以图谋自己或他人利益或以损害债权人利益为目的 而实施的应追究刑事责任的有关欺诈行为 惩治破产欺诈行为 在世界上 许多国家或地区的有关法律中均有规定 并作为打击破产犯罪的重点 破 产人本身 债权人和其他参与人都有可能实施破产欺诈行为 破产欺诈行 为不仅侵犯了与破产管理活动有关的社会主义经济秩序 同时也侵犯了债 权人与债务人之间的债权债务关系 侵犯了债权人的合法权益 破产欺诈 行为违反了破产法的规定 制约着企业经营机制的转换 侵害了债权人的 合法权益 妨害了破产程序的正常进行 对破产欺诈行为不仅需要从法律 上加以限制和制裁 更要从立法 司法 法律观念等方面强调预防 制裁 与预防相结合 使企业破产步入正轨 关键词 破产 破产欺诈 防范措施 蓄意破产 一 破产欺诈罪的立法沿革 公元前 66 年 罗马裁判官阿奎乌斯 C Aquilius Gallus 创造了 诈 欺 dolo 一词和欺诈诉 action de dolo mala 通过欺诈诉 保护受害 者 使其可以撤销法律行为 并要求赔偿损失 欺诈诉是带有刑事性的 并将 其作为 私犯 和一种 古罗马时候的 十二铜表法 规定了债务不能清 偿的处理办法 债权人将债务人押到法庭 申请执行 若不能得到清偿 且无人为其担保 则债权人有权将其扣押于家中 60 天 并 三次 在集 市上 高声宣布长官裁定的金额 若无人资助还债 债权人可以将破财 人出卖国外为奴 或处死分尸 直到帕泰里法令的颁布 才从对债务人人 身的执行转向对债务人全部物的执行 这种 对物执行 后来发展为 财 产委付制度 但是破产有罪的做法依然存在 到了欧洲中世纪 在财产执行方式上曾一度盛行私力救济为特征的 扣押程序和保全程序 然由于对债务人人身权益不利 很快就为公力救济 所取代 1538 年法国颁了破产法令 重点规定了诈欺破产等有损债权人 利益的行为和罪名 以及对债务人处以刑罚等内容 近代 1570 年英国伊 丽莎白十三世通过了英国早期最重要的 成文破产法 该法直接针对破 产欺诈行为而制定 依其规定 凡犯有破产行为的债务人 概被认定为破 产人 破产程序终结后 如果债权人尚有债权未能实现 清算组织则可以 将其监禁起来 随着社会文明的进步 许多国家逐渐在立法上建立了保护 诚实破产者的破产成文法 如英国在 1705 年和 1711 年颁布的 安娜成文 法 和 1874 年的 德意志破产法 到了现代 世界各国大多已经在刑 法上设立了破产欺诈罪 二 破产欺诈罪的概念 在大陆法系的各国破产法或刑法中均有关于破产欺诈罪的规定 英国 和美国虽然没有明确规定破产欺诈的罪名 但是 在破产犯罪行为的列举 当中重点规制的就是破产欺诈行为 目前关于破产欺诈罪的概念 在法学 界有几种表述 一种表述为 破产欺诈罪是指破产人及破产程序的其他 参与人在破产宣告前的法定期限内 或在破产程序进行过程中 为自己或 他人的利益 故意实施的损害债权人利益的诈欺破产行为 另一种表述 为 破产欺诈罪是指债务人或其他法定代表人或直接责任人员 在破产 前法定期间内或破产程序进行中 为谋求自己或他人的非法利益 或以损 害债权人为目的实施欺诈行为 给债权人造成严重损失或其他严重后果的 以上几种表述 从本质上讲没有什么区别 但具体内容上还是有些差 异 本人还是比较赞同下面这种说法 破产欺诈罪是指破产人及破产程 序的其他参与人在破产程序开始前的法定期限内 或在破产程序进行过程 中 为自己或他人的利益 故意实施的损害债权人和其他有关主体利益 情节严重的 应受刑罚的诈欺破产行为 我国于 2007 年 6 月 1 日实施的 企业破产法 三 破产欺诈的产生及其表现 一 破产 逃债行为产生的原因 破产欺诈的产生与市场经济体制这个大环境是分不开的 因为任何一 种经济体制都不是完美无缺的 市场经济本身及其运作也包含有诸多的矛 盾 必须会产生某些负面效应 市场经济的物质利益性刺激诱发了人们的 物欲 由于经济发展的不平衡 分配不公 贫富差距拉大 打破了社会公 众的心理平衡 以追求利益为目的的市场经济原则 必然引起传统义利观 的深刻变化 它既引发了市场活力 也会带来 金钱至上 急功近利 等 不良风气 在市场经济运作过程中 难以避免地会刺激人们对物质财富 的贪欲 同时 我国现在正处于初创市场经济体制的起始阶段 在新旧体 制的转换过程中 在法制不够完善的情况下 管理秩序 经济秩序难免出 现一些混乱 因此 随着我国企业破产案件的猛增 破产欺诈行为也大量 涌现了 债权人的合法权益受到严重损害 1 地方保护主义给破产欺诈提供了繁殖土壤 破产企业的债权人大 多跨区域 由于受执法环境的影响 一些地方法院出于各种考虑或屈从于 某些压力 在审理破产案件时不顾债权人地位平等的基本原则 对异地债 权人有意设卡 刁难 对本地债权人故意偏袒 给破产欺诈创造了机会 特别是清算组 其成员来源于破产企业的上级主管部门 政府财政部门及 其他相关部门 更使破产欺诈有恃无恐 2 部门保护主义 本位主义助长了破产欺诈行为的产生 当今社会 上流传了一种说法叫 要破产就破银行 一段时间以来 一些地方的企 业鉴于对银行债台高筑 不堪重负的状况 再加之政府有关部门为了减轻 本地 本系统下属企业因效益不佳对本地财政的压力 指使企业采取 假 破产 真逃债 的办法赖掉 甩脱银行或其他的债务 搞破产欺诈 3 不适当的行政干预也是个别企业搞破产欺诈的原因 破产作为一 种法律制度 离不开法院审判的独立与公正 但从目前受理的破产案件看 尤其是涉及国有企业和部分集体企业的 基本上是行政行为 个别企业根 本没有达到破产界限 企业也不愿意破产 而当地政府为了某种目的硬性 要求企业做假帐 走破产之路甩掉包袱 然后再生 而个别真正达到破产 界限的企业 却因上级主管部门的不批准 而不能申请破产 4 有关破产的法律规定不明确 不具体 为了防止破产企业转移财 产逃避债务 损害债权人的合法权益 破产法 试行 第三十五条规定 了人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内 破产企业实 施的下列行为无效 1 隐匿 私分或者无偿转让财产 2 非正常压价出 售财产 3 对原来没有财产担保的债务提供财产担保 4 对未到期的债务 提前清偿 5 放弃自己的债权 破产企业有前款所列行为的 清算组有权 向人民法院申请追回财产 追回的财产 并入破产财产 但是受人际关系 破产企业法定代表人的思想素质 执法人员的业务水平等因素的影响 对 这五种行为有时难以掌握 客观上有的搞破产欺诈的甚至将时间提得更早 以就难以杜绝破产欺诈的发生 在我国破产案件中 出现的种种侵害债权人合法权益的欺诈行为 已 成为破产制度顺利实施的严重障碍 必须认真研究解决 要正确界定破产 欺诈行为的表现及其范围 首先必须树立起符合市场经济体制和破产法理 论的正确观念 并不是在破产程序中所有使债权人不能全部受偿 弥补经 济损失的行为 都是破产欺诈行为 债权人因此而受到的损失 是在向市 场经济转化过程中 难以完全避免的正常经营风险 破产企业逃避债务是 破产责任的一个重要内容 是规避破产法律规范的行为 二 破产欺诈的表现 1 隐匿 转移企业财产 蠹虫蛀空 式 即企业高管人员大肆侵吞 隐匿企业资产 中饱 私囊 像蠹虫一样将企业资产蛀空 然后将蛀空的企业付诸破产 隐匿财产 指的是债务人在破产程序前的特定时间内或在破产程 序进行中 以采取他人不知的手段对有关破产企业的财务信息不予披露 或藏匿本应用于清偿债务的财产及财产权利凭证的行为 企业被宣告破 产时 其破产企业的财产除优先拨付破产费用外 按照破产财产顺偿程 序进行清偿 任何组织 个人都不得隐匿 转移破产财产 至于破产财 产的范围 根据 破产法 第 28 条规定是指 1 宣告破产时破产企业经营管理的全部财产 2 破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产 3 应当由破产企业行使的其他财产权利 除此以外 己作为担保物 的财产不属于破产财产 担保物的价款超过其担保的债务数额的 超过 部分属于破产财产 隐匿人在主观上存在欺诈债权人的恶意 即有明显 的躲避债务的意图 隐匿在客观上导致了破产财产的减少 使债权人的整 体利益受到了侵害 隐匿既包括债务人的消极行为 隐瞒财务信息 也包括其积极行为 积极地隐匿 转移其财产 私分 是企业或企业 人员无正当理由 将债务人财产在企业成员中进行非法分配的行为 在现实中的债务人往往考虑的不是能清偿多少是多少 而是尽量减 少清偿的数额 其行为方式是隐匿 转移财产 特别是 债务人申请破产 须经上级主管部门同意的规定 致使企业的主管部门为了达到使该企业 起死回生 重新建立的目的 从部门利益出发 暗中施计 使企业隐 匿 转移企业财产 其实质是变相的逃避债务 某些人对破产制度的不正 确理解也助长了此种欺诈行为的发生 如有人认为 将己达到破产界限的 企业中尚有经营价值的资产或部门分离出来 形成新的经济实体 然后再 申请破产 以减少破产损失 并称之为 先分后破 方式 这样做固然使 破产企业的损失减少了 但却将所减少的损失全部转嫁债权人身上 实际 上形成抽逃资产 逃避债务的后果 对此种想法必须予以纠正 二 变卖 压价出售 无偿转让企业财产 金蝉脱壳 式 先是转移企业优质资产 将空壳企业付诸破产 然 后以原企业的优质资产成立新的公司 企业是以盈利为目的 持续从事经 营活动的经济实体 以盈利为目的 要求正常的经营活动都要支付合理的 对价 从而在支付了正常的生产成本的基础下获得应有的盈利 而对于即 将或已经陷入无力偿债的企业而言 无偿转让企业财产或财产权利 将会使 已经陷入经营困境的企业雪上加霜 而使得原本就无法偿付全部债务的企 业财产剩余更少 在实践中 无偿行为的形式是多种多样的 除无偿转让财 产外 债务免除 放弃权利 对消灭时效完成后的债权清偿之承认 无偿 设定用益物权 不为诉讼时效的中断 撤回诉讼 对诉讼标的舍弃等均属 于无偿之列 有的企业在破产事由出现后 损公肥私 或其他利益驱动 随意处分企业财产 滥用处分权 压价出售 无偿转让 变卖企业财产 例如 某厂濒临破产 该厂厂长为谋自己之私利 私下与某乡镇企业联系 将该厂的某些设备无偿转让给该乡镇企业 条件是他以后到该乡镇企业任 职 并该厂的部分职工到该乡镇企业上班 他本人还应对该乡镇企业享有 部分股权 本例中该厂厂长赠送破产财产给他人的形为就是典型的无偿转 让企业财产的行为 三 给无任何财产担保过的企业提供债务担保 某些企业为了逃避债务 向没有财产担保过的债务提供担保 这种 情形经常发生在一个主管部门的下属企业法人之间 通过形式上的财产所 有权过度 逃避应承担的债务清偿责任 实践中还出现较多的是债务人双 方恶意串通 对原无财产提保的债务提供财产担保 甚至伪造担保合同日 期 规避法定的无效期间 以使个别债权人得以优先受偿 损害大多数债 权人的权益 有的也借此从中渔利 四 优惠性清偿之对未到期的债务提前清偿 1 优惠性清偿 一般是指 在破产前的一定期限内且是在债务人处于 支付不能的状态下 向某个债权人就已经存在的债务转让债务人的财产或 权益 并且此种转让使该债权人获得大于无此转让时 该债权人在债务人清 算程序中本可获得的清偿 4 优惠 在事实上是不当减少了破产财产的价 值 禁止优惠性清偿的主要目的在于阻止债权人争相诉诸法院以瓜分处在 破产边缘的债务人的财产 而通过要求比在同一顺序的其他债权人获得清 偿为多的债权人交出多获得的财产从而有助于在债务人的债权人之间平均 分配财产的破产法公平目标的实现 优惠性清偿一般包括补充担保 个别 清偿和提前清偿 2 债务人在破产宣告前的临界期限内 对未到清偿期的债务予以部 分或全部清偿 这势必会造成债权人受偿机会的不均等 违背破产程序旨 在公平地清偿债权人债权的目的 因此 我国破产法禁止债务人提前清偿 未到清偿期的债务 并将这种行为规定为无效行为 情节严重的 则依法 构成犯罪 对行为人应依法追究其刑事责任 3 擅自扩大破产法规定的优先清偿的范围 不合理地增加清偿 破产法 第 37 条第 2 款规定 破产财产优先拨付破产费用后 按 照 1 破产企业所欠职工工资和劳动保险费用 2 所欠税款 3 破产 债权 的顺序清偿 但在有的破产案件中 却将企业离退休职工将来可能 支付的全部退休金 企业破产后的职工就业安置费用等 法律未允许优先 清偿的费用也列入第一清偿顺序中优先拨付 而且数额 比例之大十分不 合理 可想而知 在这种情况下 债权人的所得也就所剩无几了 这些费 用是需要解决的 但在法律无规定允许的情况下便擅自扣留 实属对债权 人利益的损害 五 放弃自己的债权 行为人在破产临界期限内放弃自己的债权 使企业的破产财产总体 数量减少 造成全体债权人或部分债权人的受偿机会减少 受偿额减小 从而侵害了他们的合法权益 六 不具备法人资格的企业分支机构 私人的独资企业 个人合伙企业 以破产还债为由 逃避债务 七 毁灭有关债务凭证 合同文本及证据材料 否认同债权人有债权债 务关系 捏造 编制有关债务凭证 建立形式上的债务关系 以逃避债务 八 虚构债务或者承认不真实债务 虚构债务包括企业法人与第三人恶意患通 签订虚假的担保合同 买卖 合同与租赁合同等 通过不履行或少履行真实的债务以达到逃债目的的行 为 承认不真实债务的范围除了包括虚构债务外 还包括对本应否认的债 务予以承认的行为 债务人通过虚构债务或承认不真实债务的方式 虚伪 地增加破产财团负担 却是蓄意地减少了债权人的受偿基础的行为 主要表现为 将破产企业对外联营投资等长期投资不作为破产财产分 配 对破产企业所收的职工入股股金 依合同应用于补偿企业亏损的风险 抵押金等不作为破产财产分配 等等 这种做法不仅使债权人的利益受到 损害 而且可能对面临破产的企业资金使用造成误导 出现向上述项目抽 逃资金的故意欺诈行为 九 私分财产 破产财产不仅不得隐匿 转移 更不得私分 所谓私分财产 是指有关 人员乘企业破产之机 违反 破产法 关于破产财产的处分规定 私自决 定加以瓜分破产财产的行为 破产财产按照有关法律 法规的规定 其处 理具有一定的法律原则和法定程序 以保护破产债权人 破产债务人应有 的合法权益 明修栈道 暗渡陈仓 式 即对外宣布企业破产 暗地里 却搞所谓的 兼并 整体接收 和 改制 先通过 破产 将原企业 债务逃废掉 然后再搞所谓的 兼并 整体接收 改制 形成新的企 业 因此 是一种违法行为 十 不对称交易 不对称交易 即 债务人接受对方给付与其自身的给付不相称的法律 行为 不对称 体现在债务人出让的财产价值与收到的财产价值的不平衡 上 即所收到的对价不合理 不对称交易 实质上是一种不当放弃债务人可 得利益 从而使其可执行财产减少的行为 在我国破产法上 不对称交易被 称作 非正常压价出售财产 在认定是否构成 非正常压价 问题上 学 者们总结出了如下参考标准 第一 出售财产的价值是否明显低于相同财产 或同种类财产在当时的市场价格边界 高限和低限 第二 财产的实际销售 环境 即相同财产或同种类财产在当时的市场供求和竞争状况 销售难易度 在市场价格边界内 销售难度高的 可售价格应偏向价格边界的低限 易于 销售的 可售价格应偏向高限 十一 公司的特殊支付行为 1 支付股息 在公司经济状况不佳时 对股东支付股息是公司转移财产的一种方式 股息是股票的法定孳息 当股东所持股票的公司经营良好 有足够的盈利可 以分派股息时 经股东大会批准 可以向股东支付股息 如果在向股东分派 股息后 公司陷于无力偿债状态或公司所余现金畸少 则向股东分配股息的 行为构成对公司债权人的破产欺诈 2 支付公司高级管理人员报酬 公司高管的薪水应与其本身的管理能力 服务水平以及在公司工作的 时间成比例 公司的财政状况是确定公司高管的重要参数 当公司即将陷 入无力偿债时 公司高级管理人员可能已经采取了相应的措施来维护自己 的利益 给自己留足后路 例如向自己支付作为雇佣合同终止的补偿金 或 向即将退休的高管支付大额的退休金 另外 依破产法理 职工工资一般是 享有优先权的债权 即使企业破产了亦可得到一定程度的保障 但是 这里 的职工工资仅限于公司普通员工而不应当包括公司的高级管理人员 因此 公 司高管也就有了从事上述破产欺诈行为的冲动 3 股份回购 股份回购指股份公司重新购回其发行在外的自身股份的法律行为 从 公司债权人的角度而言 股息支付和股份回购的效果是一致的 股份回购中 价金的支付导致公司的资产减少而未履行的债务并未减少 因此 如果股 份回购致使或加重公司无力偿债 则该行为即为破产欺诈行为 十二 蓄意破产 蓄意 表明当事人实施破产行为的恶意性 此行为与上述几种行为 的主要区别可能在于其行为的综合性和策划性 在该破产欺诈行为中 往 往是公司的控股股东或高级管理人员通过长时间的蓄谋 策划 通过转移 隐匿资产 制作虚假财务账簿 把正常经营的企业的资产抽空 致企业破产 而自己的利益在此蓄意的破产中实现最大化 蓄意破产滥用了企业法人人 格和股东有限责任制度 把破产欺诈当作逃避债务的工具 因此 蓄意破产 构成了对损害债权人利益的故意损害 十三 诉讼欺诈行为 诉讼欺诈 又称诉讼诈骗或诉讼诈欺 是指行为人为非法获取他人财产 或财产性利益 虚构事实或者隐瞒真相 伪造证据并向法院提起民事诉讼 诱使法院作出有利于自己的判决 从而获取财产或财产性利益的行为 诉 讼欺诈的行为模式 欺诈行为 行为人虚构事实或者隐瞒真相 伪造证据 并向法院提起民事诉讼 错误认识 行为人的欺诈行为使法院产生错误认 识 处分财产 法院在错误认识支配下处分被害人财产或财产性利益 法律后果 行为人占有被害人财产或取得财产性利益 被害人因此而受到 损失 二 破产资格的欺诈及处理 破产欺诈的法律责任 根据我国现行的 全民所有制工业企业法 城镇集体所有制企业条 例 乡村集体所有制企业条例 私营企业暂行条例 公司法 企 业破产法 试行 及贯彻意见等有关破产法律规定看 只有具有法人资格 的企业在达到破产界限 没有破产障碍时才能向人民法院申请破产 非法 人企业是不能申请破产的 在人民法院审判实践中 常常遇到破产资格的 欺诈方式有以下两种 1 名为集体或私营法人企业 实为个体企业或不具备法人条件的其 它组织 针对这种情况 法院均应以查证 认定的事实 依法确认其为非 法人的主体 不管工商登记为何种性质 不适用破产的规定 裁定驳回其破 产申请 并告知各债权人按民法及民事诉讼法和有关司法解释的规定 请 求司法部门及时保护其合法权益 以挫败债务人企图通过主体欺诈逃避债 务的图谋 2 母体裂变 死活拨离 重新组建新的企业法人 这种情况一般也 表现为两种 其一 划小核算单位 将原破产企业下属的一个车间或部门分立成独 立核算的一个乃至多个 二级法人 或 平级法人 原破产企业虽然存 在但除了所负沉重债务以外 几乎无任何财产 针对这种状况 法院可以根据 民法通则 有关企业法人分立 合并 的权利义务承担原则和 城镇集体所有制企业条例 的有关规定 依法裁 定追回所有财产 一并纳入该企业进行破产清算 其二 利用合资 联营等形式组建新的企业法人或名为联营企业法人 实为自己经营 以转移企业财产 针对这种情况 一是应当将申请破产的企业所投入的财产权益 有偿 转让给合资或联营的另一方 将所得价款列入破产财产 二是公开竞卖 如果联营 合资企业的另一方不愿购买 则将破产企业投入到联营 合资 企业中的资产依法进行公开拍卖 在同等的条件下债权人享有优先购买权 认购者作为新的出资人向工商机关申请变更联营 成为合资 联营企业的 出资人 三是对无人购买破产企业投入到联营 合资企业中的资产 则应 裁定将这部分资产收回作为破产财产处理 二 财产担保的欺诈及处理 根据 民法通则 担保法 及物权法原理 物的担保优于人的担保 在债务人不履行债务时 债权人有权依照 担保法 的规定 以抵押 质 押 留置的财产折价或以拍卖 变卖担保财产的价款优先受偿 破产法 试行 第三十二条第一款也规定 破产宣告前成立的有财产担保的债 权 债权人享有就该担保物优先受偿的权利 即别除权 人民法院审判 实践中 常遇到以下三种情况 1 破产企业在申请破产以前已将其全部或大部分资产抵押给其中某 一个债权人 2 与债权人串通 将原已设立的保证人担保为财产担保 3 破产企业在申请破产以前 将同一财产分别抵押给两个以上的抵 押权人即重复抵押 针对前两种情况 由于损害了其他债权人的合法权益 应依照民法原 理及有关司法解释确认其抵押行为无效 裁定追回该财并入破产财产 对 第3种情况 则应根据民法及 担保法 的规定分三种办理进行处理 一是 对在抵押期间抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的 抵押物已登记的先 于未登记的受偿 二是对抵押物已被抵押人自己占有并负责保管的 抵押 物价值与债务相等 且都履行了抵押登记手续的 可以抵押物抵债 三是 对抵押物超过债务数额部分的 裁定追回列入破产财产 三 程序时限的欺诈及处理 破产法 试行 第三十五条规定了破产企业在人民法院受理案件前 六个月至破产宣告之日的期间内不得实施五种禁止的行为 1 隐匿 私分或者无偿转让财产 2 非正常压价出售财产 3 对原来没有财产担保 的债务提供财产担保 4 对未到期的债务提前清偿 5 放弃自己的债权 破产企业有这些行为的 清算组有权向人民法院申请追回财产 追回的财 产并入破产财产 第二十五条第二款也规定 破产企业的债务人和财 产持有人 只能向清算组清偿债务或者交付财产 审判实践中 有的债 务人为了搞破产欺诈 在申请破产六个月前乃至一年或更长时间内将有关 破产企业的财产进行转移 处分 逃避时限的约束 然后再向法院申请破 产 针对以上情况 人民法院应依据所查明的事实责成清算组汇同审计 物价 资产评估等部门对上述财产予以核定 提请法院裁定追回并入破产 财产 同时对明知该企业已破产并收到人民法院或清算组的清偿债务的通 知书后仍对破产企业清偿债务或财产的单位或个人给予相应的处罚 四 出资单位 上级主管部门的欺诈及处理 破产企业的上级主管部门或出资单位投资不实或已抽回所投资金 致 使破产企业财产减少 债权人合法权益得不到最大限度的保护 针对这种情况 法院可暂不立案 通知其出资单位或主管部门将注册 资金补足并列入破产财产后 再立案处理 若其出资单位或主管部门不按 法院通知的要求补足注册资金 虽然债务人已被工商机关核准注册为法人 企业 法院也可根据其注册资金不到位的实际情况 认定债务人不符合法 人条件 不具备法人资格 裁定驳回其破产申请 债务人的出资单位或主 管部门 在债务人进行了企业法人登记注册 破产立案后 抽回所投资金 的 系抽逃资金 逃避债务的行为 法院应裁定 追回抽逃的资金 并列 入破产财产 五 对资产范围的欺诈及处理 一个企业的资产既包括有形资产 也包括无形资产 长期以来 人们 对 看得见 摸得着 的机器 厂房 设备等这类有形资产的认识是根深 蒂固的 而对 看不见 摸不着 的商标权 专利权 技术秘密 商业秘 密 商业信誉 著作权 土地使用权 经营特许权 非专利技术 计算机 软件与集成电路设计 服务标记 销售网络等这类无形资产的认识则知之 甚少 因而 在企业破产清算时 往往仅重视有形资产的清理 评估或追 问 忽视了对无形资产的清理 评估 处理 使破产企业的固有资产不能 得到真实 准确的反映 破产欺诈行为根据其危害程度及其造成的或可能 造成的后果等一系列情节 从性质上也可分为不构成犯罪的属于一般违法 行为的欺诈和构成犯罪的严重违法的欺诈 所以 对于破产欺诈行为也应 运用经济的 行政的 刑事的手段来加以制裁 从而切实有效地维护正常 的破产关系和债权人等当事人的合法权益 保障和促进在市场经济条件下 正常而又健康的企业之间的竞争 淘汰 从而促使社会资源配置最优化 因此 破产欺诈行为人必须承担相应法律责任 针对以上情况 法院应加强对清算组的管理 把有形资产和无形资产 纳入破产财产中来 发现有隐瞒 虚报 未报 不报无形资产价值的 人 民法院应一律裁定追回 列入破产财产 以免企业钻空子 给破产欺诈以 可乘之机 三 对 破产 逃债的法律对策 一 完善破产立法 加强法制宣传 1 我国现行 破产法 的不足及落后表现 我国企业破产法的立法 宗旨是 应社会主义市场经济的发展和经济体制改革的需要 保护债权人 和债务人的合法权益利 维护市场经济秩序 为社会主义竞争创造必要的 前提 促使企业自主经营 不断改善企业的经营状况 提高经济效益 现 行 企业破产法 试行 是1986年12月2日颁布的 通过 破产法 试行 的实践已提出了不少问题 比如 规定过于原则 不便操作等 随着我国 市场经济的发展 需要对破产法进一步完善 重新颁布一部正式的企业破 产法 2 和世界经济全面接轨 需要新的更完善的 企业破产法 中国已 加入世贸组织 正向市场经济法律制度的国际惯例靠拢 中国经济融入世 界市场经济需要更完备的 破产法 根据国际惯例 破产法不应有意识 形态色彩 也没有必要保留政府行政干预的条款 凡不应由破产法规定的 问题 都应从破产法条文中删去 以使我国破产法更为规范 有利于提高 破产案件的办案效率 尽量缩短在程序上所花费的时间 对于债权人及其 他有关方面都是有益的 3 加强 企业破产法 的宣传 企业破产法 是维护市场经济 秩序的基本法规之一 经济生活需要破产法 企业破产法牵涉到各行各业 千家万户的切身利益 破产法随着向市场经济转化 更应在较大范围内开 展较为系统的破产法知识介绍 通过报纸 广播 电视讲座等形式宣传破 产法的职能 意义 从而引起广大群众的关注 更加有利于人们对 企业 破产法 的理解和执行 更有效地防止破产欺诈案件的发生 经济责任手段的运用在破产案件中还缺乏必要的规定 一般认为在 取得财产和处分财产当事人之间构成无效经济合同 应按无效经济合同的 处理原则加以处理 即返还财产 赔偿损失 追缴财产 同时辅之以民事 制裁措施 如破产企业及有关单位未按法定程序对企业财产进行清算 即 擅自处分企业财产或采取地方或部门保护主义取得的财产 只要在破产程 序终结之日起 1 年内经查证属实 人民法院要依法追回 归入破产财产范 围 二 建立债务公示 破产警示和强制破产制度 对资不抵债 濒临破产的企业 要作科学地实事求是的认真分析研究 对那些可以经过整顿或通过其他改革形式救活的企业 要通过改革整顿救 活 有一些企业办不好 要给它以 缓刑 期 看一看 进行帮助 有的 企业整体不好 局部可以用 则想法把局部办好 有的分解或兼并可以办 好 则分解兼并 对那些确实无法救活 而破产有较大成功把握的企业 在政府同意 统一规划安排 企业自愿 做好职工政治思想工作的条件下 可按规定程序申请破产 破产制度是在债务人的财产状况恶化 不能清偿全体债权人的债务时 由国家 法院 对债务人的全部财产实施强制的管理与换价 以对债权人进 行公平的清偿为目的制度 根据 破产法 试行 第八条规定 债务人 提出破产申请时 应当说明企业亏损的情况 提交有关的会计报表 债务 清册和债权清册 进行债务公开 破产警示 执行强制破产制度 使全 体债权人得公平的清偿 而免除债务人无法清偿的部分 使得搞假破产 真逃债的企业无机可乘 三 建立破产清算事务所 根据 企业破产法 试行 第二十四条规定 清算组负责破产财产 的保管 清理 估价 处理和分配 清算组可以依法进行必要的民事活动 清算组即为破产企业的法定管理者 其成员由人民法院从企业上级主管 部门 政府财政部门等有关部门和专业人员 律师 会计师 工程师等 中 指定 非经人民法院认定或裁定不得更换 以防止不正常地撤换人员 此 外 清算组还可以聘任必要的工作人员 清算组对人民法院负责并报告工 作 任何单位或个人 不得干涉清算组依法行使职权 随着我国市场经济的发展 从整体上的破产法的实施状况来看 要抓 好破产案件的处理 防止局部受益 全局受害无穷的假破产案件的发生 清算组是关键 按照市场原则 有律师事务所 会计师事务所 审计师事 务所等 清算组的工作也应走市场化的道路 及时建立破产清算事务所 所长由人民法院从经注册登记的破产咨询事务所 律师事务所 会计师事 物所等有关机构中指定 成员由所长选聘 报人民法院批准 政府有关部 门有责任配合人民法院和清算组事务所的工作 这样 在各有关部门的通 力协作下 防止地方保护主义 部门保护主义作祟 就能有效地铲锄 破 产 逃债的土壤 有利于社会主义经济秩序正常运行 有利于社会生产健 康发展 四 严格把握好破产案件的审查立案关 与一般民事 经济案件相比 破产案件具有特定的程序 按 最高人 民法院关于执行破产法若干问题的意见 第 75 条的规定 人民法院对 破产案件作出的裁定 除驳回破产申请的裁定外 一律不准上诉 当事人 有异议 可向作出裁定的原审人民法院申请复议 复议期间不停止裁定的 执行 这一规定使上级法院对下级法院审理破产案件的指导 监督缺乏 途径和措施 使 破产 逃债有可趁之机 因此 准确把握好破产案件的 审查立案关是审理破产案件的关键的第一步 要从破产案件的形式要件和 实质要件入手 全面审查 其中着重从以下三方面严把审查立案关 1 行政责任 破产欺诈行为的行政责任 是指实施了法律规范所禁止的行为在行政 上承担的法律后果 承担行政责任的对象是破产企业的法定代表人 上级 主管部门的负责人和其他直接责任人员 破产法中的行政责任具体体现为 对实施破产欺诈行为的破产企业法定代表人和直接责任人员给予行政处分 行政处分是国家机关 企事业单位 社会团体等根据法律规定或行政规章 对所属职工给予的处罚 具体又可分为行政纪律处分和厂纪处分 政纪处 分是国家机关 企事单位对其所属的国家工作人员及担任一定行政职务的 职工所给予的纪律处分 对国家工作人员的行政处分由警告 记过 记大 过 降级 降职 撤职 留用察看 开除等8种 厂纪处分是指一切厂矿 企业对所属职工适用的纪律处分 厂纪处分由被处分人所在企业决定 执 行 对职工的纪律处分 在特殊情况下 也可由有关行政主管机关决定 对企业职工的处分同样是警告 记过 记大过 降级 降职 撤职 留用 察看 开除等8种 同时还可以给予一次性的罚款 2 严格规定企业破产的条件 即 企业法人不能清偿到期债务 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力 这样就将虚构债 务 转移 隐匿资产造成 资不抵债 假象的企业排除在破产程序之外 严格审查破产企业是否具备破产主体资格 根据 破产法 公司法 民事诉讼法 及相关司法解释的规定 只要申请或被申请的破产企业是 全民所有制企业和非全民所有制企业法人 比如全民所有制企业 集体企 业 三资企业 联营企业 私营企业等 我们认为其具备了破产主体资格 予以受理 当然 有的国有企业 如公用事业和与国计民生有重大关系的 企业 根据 破产法 不宜宣告破产 所以 对这类企业的破产申请原则 上不予受理 对那些不具备法人资格的企业分支机构 个体工商户 农村 承包经营户 个人合伙等申请破产的 因其不具备法定的主体资格 则依 法裁定不予受理 3 审查破产企业是否达到破产界限 所谓破产界限是指债务人不能 或无力清偿到期债务的事实状态 搞破产逃债的常常是为达到逃债之目的 把尚未达到破产界限 通过人为因素 造成达到破产界限的假象 对此 人民法院如何进行审查呢 可从以下三方面审查是否已达到破产界限 一 是不能清偿的债务必须是期限已届满 并经债权人请求清偿 二是不能清 偿的债务必须是到期的全部债务而非某项债务不能清偿 三是债务人对现 有的债务在客观上毫无办法 而非主观上不能 以上三方面的审查 无论 是债务人申请 还是债权人申请 均应提供相应的证据 以确认债务人是 否达到破产界限 如果债务人停止支付到期债务并呈连续状态 如无相反 证据证明 则可推定为不能清偿到期债务 严格受理与审查程序 凡经审 查不符合破产条件的 法院要予以裁定驳回 4 对一些相关问题进行审查 A 对无产可破的企业申请破产的 或 破产财产不足以支付破产费用的 立案受理后 依 破产法 第三十四条 宣告破产程序终结 b 对仅有一个债权人申请企业破产的 只要符合破产 申请的实质要件也可裁定进入破产程序 五 加强对企业 破产 逃债行为的制裁 企业破产法 试行 第四十一条规定 破产企业有本法第三十五 条所列行为之一的 对破产企业法定代表人或直接责任人员给予行政处分 破 产企业的法定代表人和直接责任人员的行为构成犯罪的 依法追究刑事责 任 刑法 第三百九十七条第一款规定 国家工作人员滥用职权或玩 忽职守 致使公共财产 国家和人民利益遭受重大损失的 处三年以下有 期徒刑或者拘役 情节特别严重的 处三年以上七年以下有期徒刑 本法 另有规定的 依照规定 根据 公司法 第十章所列的第二百0六条 二 百0八条 二百0九条 二百一十一条 二百一十二条 二百一十三条 二 百一十四条 二百一十七条 二百一十八条 二百一十九条等的规定 对 导致企业破产的人员追究破产责任 视其情节给予党纪 政纪 刑事处分 经济制裁 目的在于通过制裁导致企业破产的违法行为 而惩治那些对企 业不负责任的管理者 同时督促企业的法定代表人及其上级主管部门对企 业的经营尽心尽责尽力 避免发生官僚主义作风和瞎指挥现象 以减少破 产欺诈事件的发生 从而保障社会主义市场经济健康 有序地发展 六 大力提高人民法院的执法水平 随着我国市场经济的不断发展变化 市场竞争机制的激烈加剧 必然 会导致越来越多的企业走上破产之路 然而 破产还债程序是一种特殊的 程序 是清理债务的专门手段 是一种既有综合性又具有独立性的程序制 度 从破产程序的开始阶段它类似于诉讼程序 具备了双方当事人 双方 当事人通过举证 分别支撑自己的主张 从人民法院认定债务人不能清偿 到期债务 破产中认定债权 债务均是认定无争议的客观事实 它类似于 非诉程序 从债权人通过申请破产以实现债权这一点看 它又类似于执行 程序 所以破产还债程序是一种 全能程序 凡是涉及破产企业的一切 权利义务都将归受理破产案件法院一并处理 国家利益 地方利益 部门 利益 破产企业的职工利益 债权人利益交织在一起摆在人民法院面前 法院不仅要做债权公平受偿的维护者 还要做国有资产和国家法律的捍卫 者 作地方政府破产预案的参谋者 作社会秩序的保卫者 作群众怨气的 承受者 更要集中精力去审查 制裁破产欺诈者 防止前述形形色色的破 产欺诈行为的发生 总的说来破产案件的审理 千头万绪 涉及方方面面 困难重重 所以 破产案件较之其它的民事 经济案件来说 审理难度大 这就要求人民法官必须具备专门的法律知识 凭经验办事的法官已不适应 新形势的发展需要 为了全面提高法官的整体执法水平 人民法院应加强 对法官的业务培训和指导工作 鼓励法官参加函大 业大 电大 研修等 法律专业班的学习 不断总结审判经验 推广先进的审判方式 只有这样 才能提高法官的执法水平 避免因执法人员的业务素质低下而影响案件的 公正裁判 使假破产的企业钻不到法律的空子 使债权人的合法利益得到 更好的法律保护 七 正确界定破产财产 使破产财产达到最大值 根据破产法的有关规定 破产企业的财产包括 已宣告破产时该企业 经营管理的全部财产 即企业被宣告破产时尚存的固定资产 流动资产 货币资金 尚未清收的债权和利息 企业的无形资产等 另外 对企业产 权不明的财产 职工的集资款 以及企业使用的土地等应否列入破产财产 由 于法律规定不明确 应从 三个有利于 出发 分别处理 1 对破产企业产权不明确的财产 坚持从实际出发 这主要是针对 成立于五六十年代的企业 当时这些企业的资产是靠主管领导一手指划 没造册登记 或产权证也遗失的 对此采用公告寻找产权人 要求主张权 利者限期到法院登记 提供相关的证明材料 限期届满无人主张产权 或 仅有主张但无依据的 即裁定该资产归破产企业所有 列入破产财产 同 时由清算组持法院裁定到相关部门办理产权登记 2 对破产企业交纳的集资款 据其集资性质予以处理 A 名为集资 实为向职工借款的不列入破产财产 B 如是投资入股 既承担企业的风险 责任 又参与了分配企业的盈利的 应列入破产财产 C 集资款属于劳动 纪律保证金或产品质量保证金的 如果职工没有违反劳动纪律 也没出现 不合格产品的情况 那么 应在企业宣告破产后 将此款退还职工 不作 为破产财产 3 特别注意把破产企业的无形资产列入破产财产 无形资产是指 企事业单位拥有的能对生产经营和后续发展产生持续影响的非实物形态的 一项经济资源 具有独占性 排他性 主要包括专利权 商标权 著作权 土地使用权 非专利技术 计算机软件与集成电路设计 服务标记 许可 权 商业秘密 商业信誉 销售网络等 破产企业往往因管理不严 经营 不善等原因而处于资不抵债的状况 其无形资产很容易被忽视 在破产清 算时一般只注重对有形财产进行评估 忽视了对无形资产的评估 处理或 处理不当 这就要求办案人员要提高素质 擦亮眼睛 科学地界定无形资 产的范围 加强和完善对无形资产的评估 规范地对破产企业的无形资产 进行拍卖和转让 将其所得列入破产财产 防止无形资产流失 三 破产犯罪立法之必要 海洋法系在破产法中大都有罪则规定 所处罚对象属于刑事犯罪之 性质 一般称之为 破产犯罪 有关破产罚则的规定大体包括三类 其 一 对破产人恶意损害债权人利益行为的处罚 其二 对破产管理人或监 查人等具有一定职能的人员妨害破产程序公正进行行为的处罚 其三 对 债权人妨害破产程序公正进行行为的处罚 这三类罚则在破产法中的作 用 集中反映了破产立法的必要性 严明法律责任 新 企业破产法 设 专章对企业高管 债务人的有关人员 债务人的法定代表人 直接责任人 管理人违反 企业破产法 的包括 假破产真逃债 在内的行为的民事 行政和刑事责任 随着人类文明的发展 人们认识到 正常经营失败是经济生活中难 以避免的客观现象 破产免责主义成为各国破产立法普遍采用的一项立法 原则 但是 破产免责必须是 建立于债务人绝对诚实之基础上 的 由 于现实生活中的种种原因 利用破产免责原则钻立法的空子 给社会造成 巨大财产损失的事件屡有发生 从根本上说 对破产人恶意损害债权人利 益追究刑事责任的必要性在于维护破产责任制度体现出来的人类文明进步 避免市场经济体制下债权人遭受破产人的恶意侵害 保障市场经济价值规 律机制的正常运作 对破产管理人妨害破产程序公正进行的行为追究刑事责任 是保证 破产程序正常进行的必要手段 是完善破产法制的重要环节 破产法在一 定意义上就是债权人对债务人财产进行清偿分配的程序 在法律属性上属 于私法范畴 为避免国家不必要的干预 破产法设置破产管理人具体实施 破产财产的清算 分配等有关事项 破产财产向债权人的公平流转 是市 场经济价值规律的内在要求 因此 破产管理人的职能不应具有行政性 而我国破产法对破产财产管理人 清算组 的规制具有浓厚的行政色彩 实 践证明 这不仅与市场经济的内在要求不相符合 而且也难以对其尽职尽 责形成有效的制约 完善我国破产法制 必须割断破产财产管理人与国家 行政管理母体的脐带 同时规定以刑事责任为主要形式的破产财产管理人 责任制度 保证破产程序的顺利进行 对债权人妨害破产程序公正进行的行为追究刑事责任 其目的在于 保护其他债权人的利益 破产程序中的债权一般应有两人以上 如果其中 一债权人采用非法手段获取利益 必将损害其他债权人的权益 破坏破产 法公正平等的基本原则 对这类情节严重的行为不予追究刑事责任 显然 为破产法的基本精神所不容 1 有关立法没有明确债权人权益优先的指导思想 而且不同法律 规章往往相互矛盾 破产法 第 37 条 公司法 第 195 条等法规规 定 企业破产财产优先拨付破产费用之后 清偿顺序依次为 破产企业所 欠职工公司和劳动保险 破产企业所欠税款 破产债权 虽然这一清偿顺 序符合国际惯例 但对破产费用 职工工资和劳动保险费用发放标准无具 体规定 有关方面很容易用多提破产费用 多发职工工资等手段转移破产 企业资产 2 迄今没有明确破产欺诈行为为刑事犯罪 在国际上 强化破产欺 诈犯罪刑事立法工作已经成为普遍趋势 1963 年法国刑法 1971 年西班 牙和瑞士刑法 1971 年奥地利刑法均将破产犯罪条款从破产法 商法移 入刑法 以引起大众及执法人员的注意 我国法规的现状不仅与国际法律 发展趋势相悖 而且滞后于国内现实 3 破产法规适用主体狭窄 现行 破产法 以全民所有制企业为唯 一适用主体 而目前我国非国有经济成份已经提供了国民经济 2 3 以上 的产出 非国有经济有了较大的发展 其破产 重组案件也将相应增多 没有一个涵盖不同经济成份所有企业的统一破产法规 显然无法统一 有 效保护债权人和债务人的合法权益 4 保护债权人权利的条款缺乏可操作性 往往流为空文 尽管 公 司法 第 7 8 章以及 贷款通则 第 46 条等条款都规定保护债权 然而 有关法规既没有