关于债转股实施中的法律失衡分析及重构设想发展与协调

1 公公 司诉司诉 讼讼 理由理由 是什么 是什么 关于债转股实施中的法律失衡分析及重构设想关于债转股实施中的法律失衡分析及重构设想 关于债转股实施中的法律失衡分析及重构设想 作者 樊晓周 李燕毅 摘 要 本文从债转股实施中 国家 国有企业 国有四大商业银行 和金融资产管理公司四者之间权利义务的法 律角度出发 分析得出国家 国有企业 国有商业银行与金融资产管理公司之间的法律权利与义务失去平衡 据此 建议进一步完善各主体自身的制度建设的同时 对各主体之间的法律权利与义务关系进行重新调整 促 进债转股的顺利实施 并设想金融资产管理公司退出市场后 建立国家 国有企业 国有商业银行之间稳定 健康 高效的权利义务的三角平衡模式 不断提高中国经济的整体竞争力 关键词 债转股 法律失衡 重构 一项政策或者法律本身反映的是一种经济关系 同时又制约着经济的发展 如果政策或者法律上的权利 权力 义务 责任 关系分配失衡 或者权责不明确 不能合理平衡规范经济上的收益与风险 那么该政策或者法律 背后的经济关系混乱必然导致设计目的的落空 或者至少不能达到预期目的 一 债转股实施中各主体之间的法律失衡分析 目前 国有企业在实施债转股过程中出现的各种风险和障碍使得债转股处处受阻 根本上是由于国家 国有企 业 国有商业银行 和金融资产管理公司 Asset Management Corporation 以下简称 AMC 之间的权利义务 机制上失去平衡 一 国有企业与 AMC 之间的法律失衡分析 2 转股企业和 AMC 之间 转股企业是债转股过程中的最大受益者 不仅缓解了还本负息的压力 负债率下降 资 本金也迅速扩大 多数企业很快就实现账面上的扭亏为盈 如果借债转股的机遇 进行资产重组 观念更新 制度完善 应该能大大提高企业的竞争能力 而企业在债转股中的代价仅仅是把不高的红利分给 AMC 一部分 但是 部分企业虽然成为股份制企业 却没有明确的岗位分工 权力责任不明 观念落后 不能及时从市场调 研 产品创新 管理科学等实质问题上做文章 又不能积极配合 AMC 的债权转移 股权转换 排挤 AMC 在企业 的股东权利 这对于本来就有 免费午餐 心理 又没有严格的约束机制的企业来说 很容易产生不负责任的 行为 对 AMC 的股东利益的实现形成威胁 可能使不良债权有转化为不良股权的危险 AMC 在通过债转股实施以后 原有的债权变成对转股企业的股权 对企业的约束明显降低 实现利益的途径只 有获取红利和未来的股权转让 而这个途径赖于股东权利的充分行使 但是根据 意见 AMC 仅仅可以派员参 加企业的股东大会 董事会 监事会 参与企业重大决策 却不参加企业的日常经营管理 加上 AMC 作为新入 股东 本身就有信息想对缺乏的不足 这显然不利于 AMC 实现股东权利 AMC 的监督权也没有得到保障 不利 于 AMC 促进企业进行现代化企业制度的改进 这种情况可能导致在 AMC 退出企业 要进行股权转让时 股权本 身存在瑕疵 影响 AMC 权利的实现 那就不可能达到 AMC 作为阶段性持股人并最大限度地盘活不良资产的目的 过大的压力 义务 而没有相应的权利支持 造成的权利缺陷 必然导致 AMC 想尽办法逃避责任 低质量完成 任务 在债转股实务中 AMC 不顾转股企业的实际承受能力 强行合同约定转股企业定期回收股权就是一个明 显的例子 二 国有商业银行与 AMC 之间的法律关系失衡分析 银行通过债转股 把部分不良资产出售给 AMC 自己的规模缩小 但是质量提高 抗风险能力增强 同时恢 复了银行资产的信用等级 而不良资产能不能盘活转嫁给了 AMC 显然 在债转股的过程中 银行业是债转 股的主要收益者之一 但是在债务转移的过程中 银行的义务就是把相关债权的凭证等文件移交 银行的不良 资产按账面价值出售 而且出售所获得款项有国家财政担保 而事实上 银行的不良资产在实际价值上远远低 于账面价值 由此可见 银行所负的义务比较少 甚至把自身责任也转嫁给了 AMC 这种不公平的权利义务关 系 对银行来说 也酷似 免费的午餐 很有可能进一步淡化银行在信贷过程中完善自己的审批监管等风险防 3 范意识 不利于从银行这第一条防线上减少不良资产的再生 而且银行的既得利益大于风险 对于银行在处置 不良资产上的危机感和责任感减弱 不利于银行自身制度的完善和应对风险能力的增强 对国有商业银行从长 远的竞争力培养极为不利 AMC 作为一个 独立 的市场主体 应该按照公平 公开 公正的市场规则自主经营 才谈得上独立承担民事 责任 但在银行与 AMC 的不良资产转让过程中 AMC 却被要求以远远高出市场实际价值的账面价值来收购银行 的不良资产 而且在处置这些不良资产时 还要完成国家 最大限度保全资产 减少损失 的任务 同上 这 种权利义务的严重失衡 对于一个新入的市场主体 内部制度 岗位责任还不明确 而且人才方面资源不足等 来说 能不能完成所谓 目标 是个未知数 这种义务和目标压力过重 权利空间相对狭小 约束机制不明确 责任承担界定不清的情况 把 AMC 逼上绝路 为了完成指标任务 不得不去寻找一些 捷径 譬如 简单的企 业回购 折价拍卖 串通压价出售等等风险在所难免 银行与 AMC 这种权利义务的失衡 导致在不利后果上的 互相推诿 国有资产面临着大量流失的危险 三 国家和 AMC 之间的法律关系的失衡分析 长期以来 国有企业过高的负债率 国有银行不良资产的迅速增加与国家对国有企业 国有银行法律制度不完 善 政府过多的行政干预密切相关 在债转股的过程中 AMC 在债转股对象的选择上 不仅要受推荐 还要通 过所谓的审批 AMC 在收购不良资产的定价问题上遭到政府干涉 AMC 和转股企业的股东权利上也受到各种各 样的限制等 更重要的是 AMC 实行债转股的法律环境相当恶劣 公司法 对债权投资有所限制 对法人之间 最高投资比例有所限制 担保法 上禁止最高额抵押 借款 合同的转让 商业银行法 对金融分业经营 的禁止 证券法 票据法 也存在大大小小的限制 虽然 国务院颁布 条例 相关部门已有各种 文 件 和 意见 但是大家都明白 法规的效力明显低于法律本身 AMC 一旦和相关主体产生法律纠纷 将处于 很不利的地位 很难实现自己的应有权益 何况 条例 等法规和文件只是部分解决了上述法律冲突 那么如 何保障债转股目的的如期实现呢 在这对关系中 国家作为债转股的最终受益者 却不能履行自己及时履行自己的义务给予 债转股 和 AMC 一 个合理的法律地位和相关权利 却仅仅的抓住某些行政权力不放 给一些腐败分子可乘之机 另外一个重要的 4 问题是 AMC 要安全有利地从转股企业内退出 从事更多的转股业务 必须有良好的外资和公民的投资环境 目前内需不足 公民的基本社会保障不能得到应有的满足 不会对股票市场产生太大兴趣 这对于 AMC 所持有 股权的出售 拍卖 上市都形成障碍 而这些都是国家亟待解决的问题 国有企业和国有商业银行权责不明确 体制不健全 激励与约束关系不平衡 以及市场主体权得不到保障 都是国家在债转股过程中应尽的义务 而 实际国家恰恰忽视了这些义务 或者说还没有很好地解决 二 债转股实施中法律平衡的重构设想 既然法律关系上的权利义务失去平衡 其所代表的经济利益关系必然需要重新调整 而这种经济关系的有序化 却反过来依赖于法律的修改和健全 一 国有企业和 AMC 之间法律平衡的重构 在国有企业和 AMC 的关系方面 国有企业在接受债权转化的股权后 按照 公司法 等依法进行股份制改制 原为股份制企业增设新股权 应该以市场为导向 注重产品创新 提高管理水平 改善内部法人治理结构 外部权责明确 脱离国家行政控制 确立品牌竞争的观念 开拓市场 提高本企业的竞争力 进一步明确企业 与股东关系 为股东的最大利益负责 而不是对主管部门负责 明确企业与企业 企业与银行以及企业于其他 组织间的权利义务关系 积极履行义务 建立自身良好的市场信誉 AMC 方面 积极争取行使自己的股东权利 尤其在股东决策 人事任免 资本运营与监督问题不能放松 争取 转股公司能够在扭亏为盈的基础上 实现利润的进一步增长 同时积极履行作为股东的义务 促进企业在市场 中的安全运营 不能随意抽逃资金 对 AMC 来说 不能强加给企业威胁企业正常发展的回购任务等 促进企业 完善内部产品的换代升级 管理水平的提高 这样才能保证所持股份的质量和竞争力 使所持股份增值 在 AMC 退出企业时 不仅能够保证企业良性发展 还可以为股权顺利转让准备条件 AMC 应该慎重选择股权的转让 对象 确保自己退出以后 转股企业能够良性发展 二 银行和 AMC 之间的法律平衡重构 银行和 AMC 之间有密切的联系 也应该建立合理 平衡 明确的权利义务关系 银行在债权转让过程中 应该 如实提供所转不良资产的有关情况 比如债务人的资产状况 担保情况 信誉情况等 以便准确评估转让不良 5 债权的真实市场价值 为 AMC 处理该债权相关的不良资产作充分的准备 银行不能把自己的 呆账 坏账 等超出相关文件和法律规定的 不良资产 之外的债权危机转嫁给 AMC 在 AMC 对有关银行发行债券的问题上 严格按照 证券法 等施行 同时完善银行自身的信贷风险防范机制 明确内部治理结构中各自的法律责任 防止不良资产的再生 积极配合 AMC 对不良资产的盘活 给予尽可能的专业帮助 AMC 在不良债权的转移过程中 应该严格按照市场规则和有关法律收购的不良债权 不能利用自己的优势地位 故意压低转不良资产的转让价格 损害银行利益 保证不良债权评估过程中的信息真实 中介机构的费用按照 法律法规与银行协议分担 债权转让过中的风险承担应该遵照民商法中有关风险的划分规定 AMC 有自主处分 所得债权的权利 比如追偿 重组 转股 上市等处置形式 但不能在此过程中损害银行的相关利益 银行与 AMC 之间各行其权 各尽其职 建立起公平公正的市场平衡关系 三 国家和 AMC 之间法律平衡的重构 目前 针对有关 AMC 在法律在效力上不能对抗相关法律的尴尬境地 应尽快制定 金融资产管理公司法 为阶 段性特别法 使用特别法优于普通法的原则 解决 AMC 自身在债转股中的制度性法律障碍 为了协调在债转股 过程中各主体之间其他的法律冲突 制定特别时期的 债转股特别法 调整各主体之间的利益与风险冲突 资 产管理公司作为市场主体 应该有权更根据市场规则运作 追求利益最大化 在不良资产收购和股东权利行使 的问题上 遵循市场统一定价原则 不受干涉 针对 AMC 从事业务比较广 工作任务量大的特点 给予 AMC 自 主的用人权 并制定合理的用人激励机制和约束机制 以保证 AMC 能胜任自己的任务 同时 国家应尽快解决 资本市场上的法人股和国有股的合理流通问题 建立起良好的社会保障体系 鼓励国民参与股票市场 积极扩 大国内需求 吸引外资和民间资本进入 尤其是有先进管理经验和先进技术的外资和民间资本 为长远盘活资 本提供有利条件 促进证券市场的进一步成熟 为 AMC 的顺利退出做准备 再者 尽快明确 AMC 中各个岗位的 责任以及监督制度 防止相互推诿 无人负责的局面 在债转股过程中 国家 国有企业 国有商业银行和 AMC 之间实现权利义务上的平衡和良性运转 实现债转股 两大目标的