初论行政主体与相对人关系之和谐

1 / 51初论行政主体与相对人关系之和谐【摘要】在我国，行政主体与相对人关系紧张、对峙问题已日显突出，这既不符合法治政府的社会调控目标，也违逆法治社会的基本秩序要求，构建和谐融洽的行政双方关系便成为行政法面临的一个紧迫问题。行政自身的功能预设了行政法律关系中行政双方的“权力不对等” ，法治目标维系之下“权力不对等”的行政双方关系依赖三个支点支撑而不至于割裂、对峙、倾覆权力正当、权利保障和权力控制。正是由于支撑体系的整体失序或局部缺位，致使行政双方失去和谐共处的正义基础、价值导引和秩序维系。因此，加固权力正当性基础、扩充权利保障维度、健全权力控制体系，成为构筑和谐的行政双方关系的逻辑起点，法律路径则及于宪政导语之下的理念、制度、手段等各个层面，其中正当法律程序原则及其制度的确立在诸多制度建设进路中具有启发和示范意义。 【关键词】和谐；权力正当；权利保障；权力控制；路径审视 【正文】 2 / 51引言 一辆无牌证自行车遭遇巡警盘查，车子的合法来源被查证，事情却没有了结，5 名无辜的内勤警察错愕间毙命于毫无防范之中，人们的错愕则久久难消；一个已经被挖成大坑的工地中孤零零地伫立着一幢两层小楼，它的四周被挖成了悬崖峭壁，成为城市拆迁中拔不掉的“钉子” ；一起 14 岁女孩溺水身亡的刑事定性之争，演变成一场严重的打、砸、烧群体性事件，事先没有任何征兆这就是人们耳熟能详的所谓“袭警事件” 、 “钉子户事” 、 “瓮安事件”的梗概。诸如此类的极端事件，都不是纯粹偶然发生的，且都肇始或反映出行政主体与相对人之间的关系紧张。事实上，政治语境中对于官民疏离的久无良策，信访部门对于缠诉缠访的无可奈何，社会公众对于官场潜规的病态默认等等，都至少反复说明了这个行政法基本问题的解决之难，并暗含了这样的诘问：隔阂、紧张、对峙，是行政双方关系形态的“胎记”吗？ 法治是人类文明的重要成果，法治社会行政主体与相对人之间的关系，自应规范在法治形态下。行政的本能是维护良好的社会秩序，祸及自身的治安或刑事事件确属始料不及。时下， “和谐”正成为一个社会关键词，行政主3 / 51体与相对人关系的和谐对于构建和谐社会则具有突出意义。这不仅因为“行政机关与相对人一方的现实矛盾关系及其在法律上表现的权利义务关系是行政法永恒关怀的主题。 ”更重要的是，在当代日益膨胀的“行政国”中，相对于其它社会主体关系，行政双方关系形态更具有标本意义，更切中以人为本的价值内涵，更具有生成、左右和熏染其它关系形态的“酵母作用” 。因此，深入探讨并解析相应的法理基础、制度痼疾和解救理路，尤显意义重大。不过，由于这实在是一个关涉理念、制度、手段等诸层面的全局性问题，盲人摸象式的认知、隔靴搔痒般的寻诊以及偶发案例的汇总便显得于事无补。质言之，这个话题更宜在宪政视域中展开。因此，尽管专业指向行政法，但同时会兼顾宪政视角。 一遇行政主体与相对人关系问题，人们很容易从“关系” 、 “社会关系” 、 “法律关系” 、 “行政法律关系”等概念的语义限缩中剥离出“行政主体与相对人的法律关系”的内涵，也很容易造成与旨意的混淆。必须重申：本论题与“行政主体与相对人之间的法律关系”不是一个维度，尽管文内也会文字俭省地做相应解析，主旨则是从行政双方关系的性状、机理、效果上“回望”或“寄语”行政法、行政乃至国家，并试图做出法律路径宏观审视，而不会在4 / 51纯专业的“主体客体内容”模式化论域中寻求学科逻辑自洽。现实情境中，确实存在很多会被专业思维“拒之门外”或“逐出门外”的尴尬问题。例如，一个深谙官场潜规则的人面对一项受益性许可的望而却步及由此产生的对“衙门作风”的愠怒，不能不说是行政双方关系的一种病态，却很容易被专业思维以“纯意识形态问题”为由推脱给政治思想领域。又如，假设所有公众都对政府某项不公正的裁决、决定不满，当然产生了广义相对人与政府间的关系形态问题，但是按照局限性的理论剖析，除了受到不公正裁决、决定的具体当事人与政府之间外，其余公众则显然是“无干者” ，而恰恰是这些所谓的“无干者”与政府之间的糟糕的关系形态，严重威胁着整个社会的和谐，甚至可能酿成革命或暴动式的破坏这无论如何都不应被行政法学理论无视。不容否认，无论是尚未步入行政法律关系的“前相对人” ，或被行政主体以种种情由逐出行政法律关系之外的“后相对人” ，他们对行政主体都有着这样或那样的认知，进而生发出信赖、怨愤、狐疑、失望、敌视、迁就等种种情绪；行政主体对这些难于界定身份的“人”也有着这样或那样的认知：尊重或漠视、关怀或防范、呵护或遗弃，等等。所有这些，都构成了行政双方之间的关系形态，本不应受到忽视。或者说，采广义相对人概念。 5 / 51以上重申除了标明宪政进程任重道远，主要是力图避免把价值问题都技术化处理的专业倾向，以触及行政双方关系紧张的“病灶” 。应该说明，由于“行政主体与相对人之和谐关系”这一行政法基本问题关涉极广，言必终其极非能及，概而论之则又过于闲散，因此在相对宏观地对具备法治价值的行政双方关系形态进行论证、分析和背景审视后，将仅落脚在示例性的程序制度提示上这也是“初论”之“初”的语义所在：并无首开言路之意，只是一种低端开始。 一、行政主体与相对人之和谐关系的应然性概述 和谐是行政双方关系的法治形态 就像“民主是个好东西”已无须过多佐证一样， “和谐是个好形态” 、 “法治是个好状态”的也都是无须饶舌的判断。语义解释上， “和谐”系指和睦协调，或配合得匀称、适当、协调，或和好相处。 “法治”在法理学科上被认知为“人类为驯服政治国家权力的最有力工具”，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该6 / 51本身是制定得良好的法律。 ”无疑，传统工具论的衰落、“控权论”兴盛和“平衡论”的张扬，确为行政法上的和谐话题开启了宽松空间；从逻辑上说，普遍尊奉“良法”的人们达成良性关系秩序也是必然的，何况“民主”二字本身就对应着“人人皆言”的“和谐”语素。但是，行政法律关系中行政主体与相对人权力不对等的事实，也足令“和谐”一语运用起来应谨慎区别大同式的审美观念。在中国传统文化中，和谐体现为中正、中和、均衡、和合、协调等外部特征和“贵和尚中”的内涵追求。传统意义上的“和谐”概念尽管符合和谐社会指向的秩序目标，却因过重的宗法血统和小农基因而胎变为技术化统御之下的“功利性和谐”或“形式化和谐” ，实乃人治形态的和谐。“和谐不是消灭矛盾差别，而是在承认有矛盾有差别基础上的和谐，是和而不同、求同存异”。民主法治社会行政主体与相对人之间的和谐关系形态，应是符合矛盾运动规律、指向持续发展目标、内蕴人文价值禀赋的良性社会存在或则意指行政双方同心同德、增惠添益的人文关怀，比如行政帮助行为呈现的圆满状态即是；或则意指行政双方相生相克、共存共荣的正和博弈，这主要体现于现代行政的参与性、公开性、互动性等民主走向发挥的对行政双方关系自身失衡属性的矫正功效上；或则意指由此及彼、鉴往知来的良性预期，这是“行政”对“法的规范7 / 51作用”的正常实现。行政双方之和谐，是建立在法治基础之上的行政双方不丧失独立性的有序共处、并存形态，是以公职人员依法办事为法治精髓的现代法治国的典型人文关系形态，是民主法治社会中具有价值担当、秩序生成、效率递增功能的关系形态，兼指良法之治和民主社会的道德预期、法治预期，兼指“过程和谐”与“结果和谐” 、“形式和谐”与“实质和谐” 。不过，由于厘定困难，在行政法领域， “和谐”几乎是一个可以替换的概念，尤其是在“和谐”一语泛滥性误传误读的当下更是如此。但是，在民主与法治的多重价值目标指向尚无一个恰当的汉语语素对称的情形下， “和谐”用语实难舍弃。基于哲学层面的和谐观和时下日显突出的行政双方关系僵局，在难于选取更恰当语素的情形下， “和谐”一语之于外部行政法律关系，至少应是对峙、对立、漠视、仇视、敌视、狐疑等糟糕语义的对冲或者说，行政主体与相对人之关系和谐，至少不是积极的对立、消极的迁就和病态的媾和，不是失当、错位、短视、变形的“行政”客观上造成的“行政树敌” 、“国家树敌” 。 依以上言路， “行政主体与相对人之和谐关系”就不会失语于“警察与小偷之间何谈和谐”之类的诘问：治安管理行为在公安局与广义相对人之间营造的安宁秩序，警8 / 51察依法履职与相对人伏法就范共同呈现出的对法治尊严的敬畏，公安机关“罚教结合”惩处相对人发挥的预防作用，以及此间体现人权尊重的申辩程序的运用、体现实质正义和形式正义的处罚结果被相对人诚服接受等，贯穿在行政双方在法治秩序之下的正和博弈中，并未背离法治的预期，也未背离和谐社会的安宁追求。相反的情形，如警察刑讯逼供，警匪沆瀣一气，扒手伺机蓄意恶性报复警察等典型的“不和谐” ，则不是“警察与小偷”的天然角色使然，也不尽是“人性之恶”一端造成，制度性问题应是主因。现实中确也存在着类似“刁民扰政”造成的不和谐，但大众心理上对“酷吏”的嫌恶则远胜于“刁民” ，这不应该被指责为偏袒，因为公众的一致袒护或责难本身便呈现某种正义直觉。尽管行政双方关系的不和谐总会以相对人反管理、反规约的形式呈现，但就行政维持社会秩序的“本能”而言，源于相对人逐利本性或政府低能造成的秩序混乱本属行政管理能力问题，与主旨实不搭界。 行政双方和谐相处的法治基础概说 任何可以和谐共存的矛盾体之间都存在着某种价值依归，或称之为矛盾的统一性、共同的价值取向。一般认9 / 51为，行政主体与相对人之间的法律关系具有一方主体恒定、双方权力不对等、双方权利义务不可处分、双方权利义务具有相对性和统一性等特点，其中“双方权力不对等”特征最为显著。实践中，大量存在的行政服务关系、行政指导关系等，由于行政双方利益高度一致性而呈现出融洽状态，首先从实证层面排除了“权力不对等”必然导致关系双方不和谐的武断。依社会契约论，人们让渡自身权利给政府，该契约本身就是要设定一种“权力不对等”的关系模式，以便政府得以完成好受托的事务。恰恰是行政双方“权力不对等”造成的“关系斜姿” ，维系着公权力与私权利、公共利益与个人私利、社会安定与个人自由之间的平衡生态，功能指向当然的和谐状态。不过，毕竟“权力具有非平等性，以命令与服从构成的轨迹运行。 ”是什么支撑着这种表面上“倾斜”的行政双方关系不沦落为强权胁迫之下的失语、私利交换之下的媾和、撕毁契约之后的革命？这个支撑体系就是内蕴其间的法治鼎足。 1权力正当性构筑的正义基石 “和谐”起码意指关系双方互不敌视。在行政双方间，基于权源基础和权力效能，自然不存在行政方敌视相对人的逻辑这种“敌视危险”主要来源于相对人，10 / 51而行政权的正当性则成为阻却这种“敌视危险”的正义标线。一方面：作为一个与“国家” 、 “公权力”有着诸多语义重叠和价值牵连的公法范畴， “行政主体”和“国家” 、“政府”一样确不完美，但人类社会迄今还没有发现更好的能够帮助人们逃离“霍布斯丛林”的组织体或组织模式，这可能是人类历史迄今最无奈的选择。 “一个合法的法治社会应基于人民的同意，这种同意应建在人们为建立政府而达成的社会契约中反映出来。 ”事实上，人们之所以同意或合意将自身的部分权利让渡出来交给政府，并不是谁天性中有被管束的癖好，自由约束或权利克减无论如何都不是一件让人倍感舒坦的事情。但是“你的权利止于我的鼻尖”这句古老法谚，也道出了私权利冲动需要公权力抑制的无奈。张扬着民主精神和浪漫情怀的社会契约论，为国家权力假定了合理权源，预设了公权力存在的政治正当性，从而使权力赢得了被尊重的可能。正义地衡量，如果权力不是暴力篡夺、秘密窃取或讹诈诓骗而来，如果权力确是经由全体人民自愿举手表决或由衷委托的代议人勤勉忠实履职代授的，人们就可以善良地假定国家或政府不是伊索寓言中“分肉的狐狸” ，也不是曼瑟奥尔森描摹的“坐寇” ，权力就没有被抵触的借口，更没有被仇视的理由11。这种行政权力的政治正当性，在社会主义中国无需赘言。另一方面：就功能而言， “行政系达成国家存立11 / 51目的之最重要手段，行政之运用并非单纯执行法律，并负有形成符合社会正义之生活关系、规划及推动基本建设、引导及维持合于公意之政治发展等任务。 ”12无论现代行政如何难于定义，其功用均指向公众福祉。恰恰是这种公共福祉的功能指向，使得具有政治正当性的行政权，又披上了一层道义正当性的外衣。事实上，马克思主义对原始共产主义和最终的共产主义之间的无政府主义的反对，也可以被认为是对基于社会经济关系主导性建立起来的国家、政府、公权力体系必然性、正当性的认同。行政权的政治正当性、道义正当性，实乃行政权的合法性、合理性，构筑着行政双方和谐共处的正义基石，也是行政双方关系和谐话题的逻辑起点。否则，在一个欠缺权力正当性的国度、区域或历史阶段，尽管强权也能营造出政府与民众之间万马齐喑般的“太平”景象，却绝不能被认同为“和谐”就像谁也不会认同历史上的“伪满”政权与民众之间的表面安定就是“和谐”一样。 2权利保障性提供的价值依托 “公民权利至上是现代宪政以及行政法律制度设计的逻辑起点，现代法律制度的目的就是为了维护公民权利。12 / 51”13作为一国法律体系中最重要的宪法部门，行政法在维护相对人权利方面的价值指向不言而喻，现代行政服务角色的定位更验证着这种价值担当。与此同时， “如果行政权力的膨胀是现代社会不可避免的宿命，那么为了取得社会的平衡，一方面必须让政治充分反映民众的意愿，另一方面在法的体系中应该最大限度地尊重个人的主体性，使他们能够与过分膨胀的行政权力相抗衡。 ”14可见，行政和行政法上权利价值的倚重，本身又成为维系行政双方关系和谐的必须。即便行政或国家的存在确实潜藏着对“暴民”的提防，但是“公共权并不总是作为社会成员的权利的敌对者而存在的，凡是在公法权利发达的地方，公共权力通常是作为友善的合作者而存在。 ”15这种“友善存在”作为调和阶级矛盾以维持统治永续的手段，通常以“服务行政” 、 “福利国家”等公共行政形式呈现，这正是“工具论”的价值回归尽管这种回归显得无奈。言及相对人权利保障在行政双方关系中的尊崇地位，可能容易造成“偏袒相对人、苛求行政主体”的错觉，果真如此毋宁将“相对人权利”放置在“人权”语境中；或者说，“相对人权利”这个特定概念之所以值得倍加推崇，是因为包括所有行政主体和它的雇员在内，都是现实或潜在的行政相对人，都具有现实或潜在的相对人权利预期。总之，现代行政法固守的相对人权利这个目标，成为行政双方和13 / 51谐相处的价值依托，或内在动因。 3权力可控性搭建的秩序框架 和谐关系的基本性状呈现着一种良性秩序轮廓。在“权力不对等”和“权力扩张性”等判断下，彰显“控权”主旨的现代行政法，成为行政双方和谐并处的秩序守持。“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。 ”16控权论认为，在任何国家，行政权力都是强制他人服从的权力，行政权本身是无须行政法加以保障的，需要保障的恰恰是作为弱者的行政相对人权利，行政法存在的原因就在于行政权力的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以控制。基于公知的人性假定，阶级国家与社会契约论上的国家面临着同样的公权力拷问：这种权力已经先天生发于它赖以寄身的主体的经济主导性，过多的法律保障是在维护什么还是怂恿什么？“控权”于是成为行政法的基本命题。近年来国内颇受瞩目的“平衡论” ，主张行政法在实现其监控政府权力、保障相对人权利、提高行政效率、促进社会公正等多重价值目标中，必须统筹、平衡、协调各种可能相互冲突的因素。也许“平衡论”的求全初衷很难全然实现，但14 / 51这种理论的出发点却难能可贵：这种理论认为在行政实体法律关系中，权利义务的不对等性明显地表现为行政主体处在优越的地位上，同时期望通过控制行政权而实现行政双方权利义务的总体平衡，这体现出行政法的精髓所在。至此，在“管理法” 、 “控权法” 、 “救济法” 、 “关系法” 、“平衡法”等不同语义表述中，行政法的控权羽翼日渐丰满，为构建和谐的行政双方关系搭建着秩序框架，提供着衡平规则。 行政双方和谐相处契合实践瞩望 依唯物史观，一切社会关系中生产关系即经济关系是最基本的，其它诸如政治、法律、伦理等关系则是从属的，但也存在反作用问题藉此，我们在探讨本论题的时候便不至于陷入臆想和消沉。在社会主义初级阶段的中国，市场主体之间平等、互助、协作、诚信、守法，和谐的经济关系正在形成，构建和谐的行政双方关系成为历史必然。行政实践中，旨在提供公共产品、实现社会公平、实施有效管制、加强宏观调控的公共行政模式日渐畅行，强调多元和参与的公共治理理论肇兴，大量带有命令和强制色彩的管理手段向开放、协商、参与等软性治理方式转变，公共行政奉行的法制、服务、效率、责任原则为实现15 / 51行政双方关系和谐提供了理念支撑和价值导引，也给传统“工具论”上的行政双方关系僵局找到了解决端口。行政立法方面，凸显权利价值和权力控制的程序、实体立法不断完善， “软法”在理论和实践上被推崇和探索运用等等，都为失衡的行政主体与相对人关系营造着多维的平衡机制。关注实践，确会时常遭遇诸如“瓮安事件”之类的窘迫话题，但这何尝不是另一种实践回应？这类“负面事件”带来的社会关注、真相追问、问责声讨、热点讨论，除了普通大众对酷吏政治、警察国家的本能憎恶与戒备，本身就是一种难得的权利觉醒、进路倒逼和机制警策。这也是一种密集的“负营养”当然这种“负营养”的提取代价过大，不值得庆幸。 小结 即便是在“权力扩张性” 、 “人性之恶”和“行政双方权利义务不对等”等判断下，行政双方之间依旧存在着和谐共处的法治基础行政权的正当性是前提，行政和行政法对相对人权利的终极维护是价值所在，行政法的“控权”机制则维系着基本秩序。但是，现实情境并没有描摹出一副行政主体与相对人之间“夜警巡更”或“保姆16 / 51育婴”般的安宁，相反却屡爆行政对峙事件这也是我们不得不继续下一个话题的原因。 二、支撑行政主体与相对人之和谐关系的制度缺失问题 权力正当、权利保障和权力控制，成为支撑行政双方关系和谐形态的法治三足，任何一个支点的偏离或缺失，都足以颠覆这副本来呈现“斜姿”的关系架构。 “杨佳袭警案”中，杨佳对警方合法盘查的本能抵触表明他内心一定偏执地认为警察和警察行为是可恶的，这种犯罪人格无疑源自他对自身生活经验的偏见总结或对公众舆情的片面汇总，但也透露出一个社会理性人对警察、警察机关权力正当性的错觉。 “瓮安事件”中，死者家属和亲友轻易地被一些别有用心的人挑唆利用终至酿成公共事件，这种“轻易被利用”的群体要挟，除了表明个别人市井心理、逐利本性的随机发作，也有当事人对死者死亡真相知情权这种主体权利被忽视的预设。 “钉子户事件”中， “钉子户”几近“作秀”的坚守对峙，除了借助媒体和舆情寻求社会道义上的支持，也暗含着对强势权力操控下正当诉求渠道的无奈与避走。言及行政双方关系的不和谐，除了蓄意制造的敌国行为，尽可个案发挥出万千情由，却几乎完全可17 / 51以归类到上述三个制度支点的偏离、缺失、错位、虚置。当然，制度的缺失绝不是一种文本技术缺失，根本缺失肯定在于制度根植其间的土壤：经济、社会、文化的土壤。制度的缺失也绝不仅仅是一种文本缺失，从理念到原则，从实体到程序，从事前预防、事中监控到事后补救，都可以圈点一二。但是，制度缺失的检视之于行政双方关系，毕竟是最直接、最现实、最奏效的展开路径，因此有必要单独提及且不表明笔者对相关根源性问题的忽视。在制度层面上，如果我们尚且认同行政权是这样一种强势的权力，行政是这样一种无所不用其极的手段，行政法是这样一种关乎宪政主旨的规范，那么就必须扎牢权力正当、权利保障和权力控制这三足，绝不容许半截假肢替代。由于权力正当、权利保障和权力控制问题是交织关联、互为因果的，任何单个问题的解析都难以独善，因此以下的分述难免逻辑重叠。 权力正当的瑕疵 对于构建和谐的行政双方关系的正义基础行政权的正当性尤其是政治正当性，在中国当下自然无需多语。因为经由民主革命建立的人民政权本身就是国人最大的合意，人民在民主普选的基础上选派代表组成全国人民代表18 / 51大会和地方各级人民代表大会，并选举产生国家机构，体现了人民主权原则。但是，现代代议制普遍采行的间接民意表达机制的局限性，代表选举在利益动机缺位前提下的形式化，代表素质低下和意愿表达机制不畅，人大监督的“橡皮图章”化，以及直接导致行政主体权力正当性“含金量降低”的机关正职领导人差额选举范围狭窄、正式候选人协商确定比重过大、公开平等竞选不被倚重等等问题，除了反映人类社会民主政治建设任重道远，也是行政权在政治正当性论域永临的难题。对此，我们瞩望中国宪政运程一路风顺，也对旨在加固权力正当性基础的“民主行政” 、“行政民主”等实践探索寄予厚望。 比较看来，比政治正当性加固更面临挑战的是行政权的道义正当性加固。在社会契约论上，人们创设或选择政府，初衷是把自己的安宁托付给一个勤勉尽责的“夜警” ，却也极可能造就一个凶悍暴戾的“狱卒” 。这种尴尬，一方面是因为任何控权机制都不可能细密到极致地控权，另一方面是因为无论行政主体在学理上如何被定义为超越个人意义的组织、机构，最终的主体行为毕竟要通过具体的人来完成而人毕竟是自私的。如此，在以自私的人为核心因素的行政主体与同样自私的相对人之间，关系紧张、存在矛盾问题是不可能期求彻底消除的，只能最大限度地19 / 51舒缓、消减、抑制在一个可以理性共存的界域这个界域我们姑且称之为“和谐” ，这种具有理性制衡特点的并存状态也是实现行政监督的必须。正是基于上述多少令人沮丧的事实，人类社会创设了行政法，以维持行政权道义正当性的底线。但是，基于“无无私之人”和“无无缺之制”的判断，行政权的道义正当性时刻处于良知拷问中，而制度的过于粗疏、失恰，则为权力寻租提供了捷径。现实中，腐败案件、官场潜规、部门利益、官商勾结等灰色语汇充斥，市井公众则望腐兴叹、默认潜规、迎合强权、放弃操守，直逼伦理底线。行政主体的个别顽劣或行径不端，极具漂黑和放大效应，体制性的无视和低能则构成变相纵容，仿佛是行政主体“速制”着自身的蔑视者、鄙夷者、质疑者甚至敌视者，使得行政双方关系渐入僵局。行政权是建立在公众信赖和利益托付之上的，任何权力寻租的行径或企图，哪怕只是偶尔和极少，都足令公众百倍警觉，这种寻租看似贩卖了不属于谁的利益，实则触动了所有人的利益。在公众“谁动了我的奶酪”的道义追问中，行政双方关系即便不以令人震惊的极端对峙形态出现，相安无事的安定也不是和谐前者固然违背了行政营造安宁秩序的初衷， “沉默的大多数”则是相对人缺位情形下行政监督机制的乏氧。 20 / 51从社会契约论和人民主权原则出发，现代社会之公权力，更应该是一片荫及民众的茂林嘉卉，它的正当性生成于民主土壤、存活于制度藩篱、证认于阳光空间。否则，权力就具有榛莽劣根，权力就随机旁逸斜出，权力就值得深度狐疑。关于行政权正当性的制度建设问题，同一切上层建筑存在一样，确实不是一蹴而就的，有待经济基础之夯实，也有待法律文本的技术化完善、校正、佐注，内容之冗繁不是有限文字可以囊括的。不过，基本的、显见的、颇为诟病的、紧迫的问题不应该被长期搁置，不应该成为行政法乃至宪法理论和实务界的“长期焦虑” 。这类制度性问题大体包括：与民主“向度”逆反的“自上而下”的“少数人选少数人”的用人制度问题，以及由此滋生的卖官贩爵等恶劣问题，直逼权力民主正当性、道德正当性底线；作为国家良心守望者存在基础的司法独立、司法中立被“包养化” 、 “入伙化” 、 “差役化”问题，很大程度上导致“运动员”与“裁判员”混同，不能够对不具备政治正当性的行政权给出“参赛资格不适格”的裁判，以及难以吹响对丧失道义正当性行政权的“罚哨” ；作为权力正当性认证规则的行政公开、信息公开、官员私产公开以及量级更大但“同质”的执政党党务公开等问题，更多地被文本规范中的“但书”条款自否， “不公开”情境下罚则设置过21 / 51轻和诉讼可行性等问题，让正义成为看不见的正义，也靡费着“阳光防腐”的宝贵机会。 权利保障的乏力 作为行政法的核心目的，相对人权利保障是一个永恒话题。这是因为，无论按照自然权利学说，还是按照法律实证主义，行政法上的相对人权利都是一个终极性范畴。XX 年国家宪法修正案增补“人权条款”后，基本权利高于国家的价值地位被默认，权利保障与国家义务的实定化被赋予了新的规范内涵。具体到行政和行政法，权利保障理念不断提升，大量体现对相对人主体地位尊重的行政法规范颁行，具有人文关怀的柔性手段广泛运用等，都标明中国的行政和行政法正在走向权利的时代。但是，反思各类公共事件，细剖政出多门的行政规章，检讨行政实践中近乎“荒唐”的个案，我们很容易发现权利保障在制度上的短臂，尤其是权利救济途径的狭窄、闭塞。例如，颇受媒体关注的“处女嫖娼案”中17，囿于国家赔偿法 ，法院未予支持原告 500 万元的精神损害赔偿，而是按照国家上年度职工平均工资水平确定公安机关应予赔偿的数额元。从诉求与判决的两个数字的强烈反差中，折射出国家赔偿法律对相对人权利完整性的忽视一个行政相22 / 51对人人格权意义上的隐私维护权在粗暴的行政面前是可以通过日工资折算的。除了实体法律规范的欠缺，直涉相对人尊严、民主行政、科学行政内涵的正当法律程序原则的迟迟缺位，客观上也使行政主体秉持权柄大肆贩卖“公共利益”的“羊皮纸” ，随意租售手中的“自由裁量权” 。 “作为外部监督机制的司法审查被认为是保护个人自由和权利的坚强堡垒。没有司法审查的有力保障，行政法治就是一句空话，个人的自由和权利就缺乏保障。 ”18但是，政治工具附庸化的“司法独立” 、抽象行政行为与内部行政行为的可诉性障碍、违宪行政行为审查制度的虚置、行政公益诉讼制度的缺席等诸多深层次问题，一直是横亘在相对人权利概念与权利实现之间的高墙。或者是由于缺乏司法裁量的终端权威评价，或者出于对与行政机关有着编制、人事、财务等千丝万缕联系的法院中立性的怀疑，相对人在权利受损时通过所谓体制外的诉求途径寻求权利修复便不足为奇，而这种体制外的诉求途径正是典型的行政双方关系不和谐的表现：群体上访、对峙甚至冲突。权利保障的短臂，权利救济渠道的狭窄与闭塞，严重摧残着行政双方和谐共处的价值体系，让和谐找不到理由。 权力控制的失序 23 / 51随着经济社会逐步发展，行政权力的日趋扩张成了必然趋势。从权力属性看，行政权本身意味着一种支配力量，行政主体在享用支配权的同时具有同等职责，理论上可以防范权力滥用和权力懈怠，事实上则可能导致职责权力化。 “行政主体有依法行政之义务，公务员个人行为亦应诚实清廉、勤勉谨慎，然并无对应权利之人，盖此等义务纯属职务义务而已。 ”19权力天然地具有扩张性，而源于权利让渡形成的行政权与让渡者又是分离的，便极易异化成侵凌公民权利的凶器、行政专制的权杖、催化腐败的酵母，使得行政双方的和谐关系时刻处被强权颠覆的危险中。因此， “控权”便不仅是一个具有宪政价值和人权寓意的话题，也成为维持行政主体与相对人关系和谐的关键。近二、三十年来行政实践回应了“控权论” ，责任政府、有限政府、服务行政理念日渐畅行，对行政权的立法控制、司法控制和内部控制也日益得到强化。但是，传统“工具论”的表情依旧没有彻底转换，在行政实践中则“变脸”为形形色色的官僚主义、政客逻辑、话语垄断。十九世纪英国历史学家阿克顿勋爵曾昭示世人：“权力趋于腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。 ”20随着行政权的日益扩张，权力资本的增值功能伺机而作，权力异化机会增多，制度疏漏则助纣为虐，近年来腐败案件高发的态势就是明证。面对肆24 / 51意的权力滥用，一般公众显然可以发出“偷一头牛和贪污相当于同样一头牛的公款为何遭遇不同的刑期”的疑问，专业人士则把目光投向司法独立、民主竞选、新闻自由等深度空间。比较突出的是，在权力的扩张中，以运行方式灵活、范围幅度模糊为特点的行政自由裁量权，时常假借同样模糊但堂皇的公益标签寻租，给法律评价的明晰化和带来了新的挑战。例如，在时下的金融危机中，地方政府采取技改投资、资金拆借等方式“保增长、保企业”已不鲜见。姑且回避开此类行为的法律授权问题，单就决策过程而言，多是经过一两次所谓的“市长办公会”或“书记办公会” ，主要是“一把手”的意见主导会议，动辄几百上千甚至过亿元的“救企”投入旋即完成。这种调用巨额公共财政资金的行政给付行为，民意基础仅仅是地方人代会上代表们带着荣誉感鼓掌通过的“数字打包”式的年度预算草案，事前评估程序仅仅是有关官员一两次企业调研或下属汇报，事中决策机制仅仅是几个主要官员的表态、点头，事后追踪问效仅仅是受益企业在统计法的微弱约束下誊写的经济运行报表。这种可以无度掌控的自由裁量权背后可能隐含的官商勾结造成的公共资源巨大浪费的风险，难道仅仅基于对个别或部分政客的德行信赖与智识高估就可以避免？这种携带着巨大道德风险和经济风险的专制式行政决策也许符合实质正义，但密谋和专断的正义总25 / 51会令人生疑，至少会招来更多没有受到公正评估就被排除在“保增长、保企业”嘉惠之外的所有其它企业的怀疑这就预设了广义相对人与行政主体之间的隔阂。这种隔阂背后，则是预算法的虚置、独立审计制度的掣肘、民主行政的标签化等具体制度问题，以及行政官员特别是正职官员公开竞选、差额选举、罢免制度、问责制度等诸多宪政层面的问题，还有舆论监督受限、民意诉求渠道堵塞，以及本土文化上小农经济和宗族谱系圈养的人身依附观念等复杂问题。所有这些，在现实中又构成对一些政客专制独裁倾向的默认、纵容、嘉许或奴性支持，让制度“控权”在“一把手”监督这个命门上尴尬不已。此外，各种行行政主体之实而冠以“党派” 、 “社团” 、 “事业单位” 、“群众组织” 、 “公共企业”等名号的组织体，公开或变相地、单独或联合地掌控着巨大的公共权力资源，游离于“控权”机制之外，成为制造行政双方关系僵局的元凶之一，衍生着“医闹” 、 “学术造假” 、 “卖粮难”等诸多社会问题。更为重要的是， “控权”失序导致的社会道德谱系严重乱码化，一方面加剧着权利正当性诘问之下的行政对峙局面，一方面使“不道德的和谐”失去了道德存续可能性。“控权”失序情形下，万能的权力使得权力本身添附了炫示资质、评介功能、标高作用，于是靠贿买、取悦、奴性换取的权力登堂入室，大批具有精英智识的自然人人才在26 / 51权力主导型的职业选取中遭遇“劣币驱逐良币”规则生成和价值漂黑，并在岌岌可危的滥权危局和龌龊不已的罪案真相中保持着集体缄默，权力幻影之下的“事业”朝阳同时步入物欲装裱之下的人性黄昏， “不当得利共同体”呈现“集团性道德缺失” ，精英人才在终极价值观上集体走失则构成民族民主进化史的“减挡” 。当身教失真，言传就是说谎。权力导向型社会的“权力职业化” 、 “职业精英化” 、“精英巨奸化” ，首先使得权力秉持者自身身教失真，势必造成全社会德育教化失语。以家庭启蒙为主要形式的道德传承纵轴在权力秉持者自身的身教谎言中折断， “识时务者为俊杰”的媚俗型主流文化观则让道德滑坡在“精英示范”下呈现横向倍增效应。在随处可见的“权力增值”成功个案示范下，具有趋利本性的人公务员、商人乃至农民等社会主体趋之若鹜，形成了以反市场规则为基本范式的所谓的“潜规则” ，市场化的资源生成机制和交易机制遭遇侵蚀，实体经济遭到破坏，方法论沦落为“官术”精研和“诈术”交流，社会信用严重缺失，社会价值谱系严重“盗版化” 。如此，在缺乏道德母语的情境中，行政主体与相对人关系的和谐语言便无从说起。 总之，当权力万能，权力便万恶；当权力变成了主27 / 51子，权力便沦为货币和裙裾的奴隶；当权力具备了生发一切的嚣张，权力便给自己备好了棺椁。在这样的意义重估之下， “控权”失序的原罪，便不仅仅及于行政双方关系僵局，也深度触及民主生发和人性基底。 “控权” ，注定是一粒要饱经风霜的民主种子，负载着不能负载的制度建设之重，每一次成长和分蘖都要付诸沉重的发力。控权机制的虚置，则起码让行政双方失去了和谐相处的秩序基线。当然，法治原则周延于行政“控权”与“赋权”之下， “控权”话题的单提，是现实中尤显突出的行政滥权现状逼迫之下的逻辑无奈。 小结 权力正当的瑕疵，权利保障的乏力，权力控制的失序，共同或单方面地摧毁着行政双方关系和谐共处的法治基础。权力正当性既面临着恒久的宪政加固任务，也面临着更现实的道义正当性加固任务，制度反腐则显得日程紧迫。权利保障既面临实体维度扩充，也面临着程序维度扩充。正当法律程序的缺位、司法审查制度的局促、权利救济途径的狭窄，使得权利保障大打折扣。权力控制流于形式，自由裁量、应急原则、公共利益等模糊用语被随意取用，职责与职权严重混同。 “控权”失序在造成既得利益集28 / 51团和等量人性悲剧牺牲品的同时带来严重的道德乱码，以民族文化危机的形式加剧行政双方关系僵局。制度“控权”任重道远。 三、构建行政主体与相对人之和谐关系的法律路径审视 法律路径选择的理性把握 如前述，行政双方关系和谐问题的全局性意义，更宜于在宪政视域下解读，实质是民主政治话题的分述；且制度问题本不是文本问题，制度培育既需要深掘制度赖以生发的经济、文化乃至社会心理土壤，也需要依存于意识嬗变、法律移植、市场生成等“有氧空间” 。因此，审慎地把握历史向度、冷静地估价时局背景、适度地掌控节奏进度，便不仅仅是一种理性的从容，更是责任与使命所在。关于法律路径选择中应持有的理性态度，意指既不冒进也不消沉的务实，是建立在应然性判断之下的实然性考量。这种冷静务实的态度建立在以下适当展开的考量中： 第一，执政党在民主革命和建设中积累的宝贵治国经验，执政党内大批精英知识分子的智识汇总，执政党在29 / 51近年来推进民主政治建设中的有益探索，都不会也没有置公权力秉持者“集团性道德缺失”于不顾。事实上，执政党“全心全意为人民服务”的根本宗旨，本身就是“权利至上、权力谦抑”的终极性直白表述，实施中的技术问题则属于次级问题。第二，中国特色社会主义较之于社会契约论上的国家，权力合法性根基更牢，权利保障性指向更明，权力可控性意图更坚，足以开启行政双方和谐相处的广阔空间，不至于使得行政僵局演变和引发出理论上的对骂、实务中的冲突。第三，依历史唯物主义，社会发展有赖于经济基础的不断夯实，过于冒进的上层建筑路径选择和类似的冲动都将难收预期，且可能造成历史倒退、民族危机，实属不堪“折腾” 。历史曾发人深省：单就民主政治生成效率而言， “满清”若早亡于清初，则三百多年的“民主履历”将使泱泱大国历史遗憾更少；“满清”若苟延至于辛亥之后若许年，王权体系腐烂殆尽，遗老遗少尽予“结扎” ，则国人“民主情结”之坚牢便不容袁氏之流造就的民主“夹生饭”进入民族主食。面对已然的历史，谁也不能将“民主效率观”建立在先人人性灾难延续的荒唐预期上，也不是指责“国父”举事不和机宜，盖得以窥见历史生发规律而已。时下，中国行政主体与相对人关系坚冰之破除，亦应顺应历史阴晴，尤其是宪政生成，必须依循经济生发、依循市场演进、依循科技进步与人文开化30 / 51而这种“气候转暖”尚需时日。否则，生硬的宪政移植，激进的全删重拟，或将遭遇水土不服而夭折，或将面临语嫣紊乱而覆水难收，实属欲速而不达。第四，事关行政双方僵局的权力正当、权利保障、权力控制三个基础性问题，完全可以“民主法治”涵盖，但民主法治之弊绝非一役可以革除，也绝非正义直觉之下的个别政客或政客集团的专制特长、癖好使然，实出于经济、政治、文化土壤。撇开可以谅解的对人治守望者的道德责难，民主法治弊端之原罪必须深掘文化“祖坟”才得见。这不是为人治者开脱责任，也不是把奴隶作为奴隶制的元凶，确是农本经济之上的文化遗憾。理论上，基于天赋人权而存立世间之人，本依劳动价值得以高贵体面，社会人际则充斥猥琐情状，权利呈现着“权利跪姿” ，主体沦落为“权利乞丐” 。这种猥琐情状，支撑起机关单位人际奴性生态，突出表现在行政层级不同的主体关系中，为“一把手专制”充任着称职的保姆；这种猥琐情状，构成了无所不在的潜规则表情，以主动驯服的媚眼怂恿着人治者的意淫倾向；这种猥琐情状，机敏地寻觅着各种被包养的机会，在被包养的巨大不幸中流露出痴醉的成就感；这种猥琐情状，还表现在普通大众心理上对传统专制文化符号的“恋尸”上，表现在主流媒体和话语垄断方复古型文化创意中流露出的对前朝往事的无尽追忆和招魂上，表现在愈益呈现富丽堂皇张扬气息的31 / 51市政办公设施建筑上这种文化型的猥琐，不是“权利的浅睡” ，而是“权利的梦魇” ，与“奴性”语义同出一辙奴性的动机则是有朝一日做帝王主子，它痴醉于“织女检查所长”之类的权力头衔，顽固地为专制和人治辩白。如果说一个民族的面貌真是它的政府决定的，那么一个政府的狰狞则往往是它的族群成员恶劣表情的汇总。也许，经济学意义上的猥琐的确表现为囊中羞涩之下衣冠不整的窘迫，但法学意义上的“权利”生来就是“裸体”的，本不需要时装。从心理生成和社会规范角度分析，个体的猥琐情状，不是起因于法律意义上的前科，就是起因于道德意义上的不轨群体的猥琐情状则肯定透露出那个族群的不自信，仿佛一度做错过什么或正试图做错什么，始终嗫嚅在求得饶恕的蚊声自语中具有讽刺意味是，与营造出“自虐式”的行政主体与相对人关系情境的人际文化猥琐相应，在更恒久的人与自然之间的物际文化关系上，人的表现则再无往昔的驯服。于是，在宿命般的权力虐待下，人们更承受着污染、化工、涸泽而渔等自身骄横带来的禽流感、猪流感、人流感等自然报复。从这个意义上说，构建行政双方之间的和谐关系，与构建人与自然之间的和谐关系一样，既需要人性向度的改造，更需要市场原罪的揭发。权利高贵，权利无因，权力不沉默以此为主语达成社会价值谱系，有待民主进化的漫长周期，给予理性32 / 51的从容的期待，便不是理论闲适。第五，如果说“比法律更重要的是良知”这个法谚首先责难着行政双方关系僵局中的权力正当性，那么权力恣肆造成的人伦退化则又道出“法与道德”论题的两难。在当前难于期望新设“国教”修复道德体系的情形下，重大自然灾害带来的短暂人性回归只是道德谱系生成上的“意外收获” ，至多是一种“良知逗留” ；重大社会动荡促成道德范式重构的期望本身则又因代价惨重而遭遇着道德责问，不是应有的预期；指望通过官员败德行径嫡传子嗣后带来报应似的反思则本身就不具有时序上的因果意义，不具有救赎价值。因此，只有遵循道德生成规律，倚赖市场经济自身的孵化、遴选、弃置功能，培育起权威真实的道德体系，为行政主体与相对人关系提供法外之法、法上之法、众法之法，才是应有的态度。总之，构建行政主体与相对人之间和谐关系的法律路径选择不仅仅是一个法律问题，还牵连着经济、政治、文化、道德等诸多深层次问题。即便是最“近缘”的宪政理念的法律移植问题，基层民主形式化荒芜语境下特大族群的民主政治模式问题等等，都是既需要旷日持久的实践探索、更需要深邃久远的政治襟怀、还需要可遇难求的历33 / 51史机遇的问题，甚至是九死一生的改革勇气问题，历史必悲壮且漫长。因此，保持睿智与从容，是一种责任。当然，“从容”并不排斥在全民尤其是首先在知识阶层中倡导“人人都是道德牧师、人人都是民主教父”的主体理念，让“沉默的大多数”开口讲话不能拖延与此相反，极端宗教主义之下“食物链就是罪恶链”的全然自否、急躁的“终极审判”道德建构臆想、从重大自然灾害造成的生灵涂炭中寻求道德存续证据的习惯等等，都是于事无补或不足以自慰的，甚至具有某种恶意，语同“自生自灭” 、“自作自受” 、 “自暴自弃” 。法律路径选择的视域廓清 出于但不限于上述审视，构建行政主体与相对人之间和谐关系的法律路径，至少应该在以下三个近缘视域展开：一是历史空间，主要从行政双方博弈的固有属性出发，指向市场。权力和权利的问题，从来就不是文本问题，规则的生成必须依赖现实土壤，尤其是经济土壤。从矛盾生发的直观视角出发，树立谦抑行政理念，尽量减让行政博弈特别是规制性行政博弈空间，让渡给市场自治空间，是克服行政博弈固有属性缺陷的基本策略。这种空间让渡包括消极让渡和积极让渡两个方面，即行政审批事项的减让和福利行政、公益行政、服务行政范围的扩大等，可以虚拟的显著例子是如果经营性房地产开发全部放置到市场交34 / 51易场景，大量“钉子户”将不复存在。市场让渡的一个深层次问题是，市场资源的国有化、私有化比重到底掌控在何种幅度，以使行政权保持适度的纯洁性、中立性，不在市场中走失为商主体，并成为“腐败”恶疾的病原宿主这涉及私有化改革问题，不赘述。从规范生成规律出发，依赖、期待、宽容市场经济的规则生成机制，是必须立足的观念。特别是应当汲取小岗村村民创设新型物权的朴实启示，期待市场主体农民工、新社会阶层或千万个“麻旦旦”的权利伸张，因为这可能是一种新的或虽不新但是一直被忽视的权利形态的创设或重申，而这恰恰是提升法的权利保障价值、抗衡公权力恣肆的原生机制。二是价值空间，主要从行政双方和谐关系的人文禀赋出发，指向宪政。具体包括人权、良法、民主、法治、权力制衡、司法独立等关键词，这方面的出路在于渐进的、实质性的政治体制改革，法律移植和 WTO 规则的落实可能具有机遇意义。三是技术空间，主要是从行政双方和谐关系的规范意义出发，指向具体的行政法制度，以及行政行为方式。其中：加固行政权正当性，需要“让正义成为看得见的正义” ，主要涉及行政公开、信息公开等程序性制度的制定或落实，以及行政中立理念的确立等；需要通过民主行政、行政民主等现代行政行为方式解决行政权膨胀之下权力正当性不足问题，主要涉及听证、回避、听取不利方陈述、35 / 51专家咨询以及大量柔性手段的运用等等。提升权利保障价值，需要强化实体保障和程序保障，涉及公共利益标准的考量，信赖保护原则的提升，权利救济渠道的拓展，权利保护范围的扩大等等。健全权力控制体系，需要设置或完善行政行为事前、事中、事后全程控制机制，涉及司法审查、内部监督、舆论监督、阳光防腐制度、自由裁量权衡量、合法性及合理性的综合评价等问题。 法律路径选择之制度建设示例 加固权力正当性基础，扩充权利保障维度，健全权力控制体系，应该成为构建和谐的行政双方关系的制度主线。仅就前述极不周全的言路，建构和谐的行政双方关系至少就涉及以下若干问题：人民代表大会制度的完善，人民代表对行政主体和行政官员质询、罢免制度的落实，行政官员尤其是正职官员选任办法的完善，相对严苛的渎职犯罪刑事惩戒规范的确定，公务员惩戒制度的落实， 国家赔偿法中精神损害行政赔偿制度的确定， 行政诉讼法中抽象行政行为可诉性的确定，兼顾形式正义和实体正义的有效约束自由裁量权的行政程序选取， “公共利益”标准的衡量，行政公益诉讼制度的建立， 预算法的修改完善，行政