刑事侦察中隐私权领域的界定

1 / 36刑事侦察中隐私权领域的界定随着现代科技的迅速发铺，隐私权维护题目已经经成为世界各国法律制度关注的焦点之 1。刑事侦察实践中出现的日益丰富的侦察手腕，皆可能触及对于隐私权的干涉干与。将各类新型侦察措施纳进法治视线，非但需要有针对于性地为特定的侦察技术措施设计相应的程序条件，更需要从理论上厘清哪些侦察措施应该受制于法律的严格规范，哪些侦察措施属于侦察机关自由裁量的规模。明确隐私权的维护领域，是瓜葛到强迫侦察与任意侦察的区别，入而影响侦察中追诉效率以及人权保障的首要命题。来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 1、题目的提出强迫处罚应该遵守法律保存原则与比例原则的限制，这在刑事诉讼法学界早已经达成共叫。根据此种理念，可对于侦察措施分为强迫侦察与任意侦察两类，前者以拘留、拘捕、搜寻、拘留收禁等传统的强迫措施为代表，因干涉干与了公民的人身自由以及财产权力，遭到法律划定的实体以及程序要件限制；后者包孕拍照、自愿同行、现场检查、讯问犯法现场职员等，由法律概括授权或者完整属于侦察机关自由裁量的规模。确立强迫处罚与任意侦察的区别尺度，瓜葛到侦察权利行使的界线，因此成为 10 分2 / 36首要的理论题目。来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 传统的区别尺度主要考察侦察措施是否是使用了强迫力，包孕物理的、有形的强迫力以及课以制裁义务的间接强迫。一然而，伴有着大量科技手腕的应用，刑事侦察活动已经经无需借助强迫性手腕便可以够轻松获患上个人的相干信息，并构成为了诸如电子监控、截取通讯信息、提取个人数据等以获患上信息为目的的新型侦察措施。然而，由于这些新型侦察措施并未使用强迫力，传统的强迫力尺度已经没法对于此提供有效的解释，从而出现了更具说服力的新学说基本权干涉干与理论。来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 依据基本权干涉干与理论，只有干涉干与了公民基本权力的侦察措施，才形成强迫处罚，需要遭到法律保存原则以及比例原则的束缚。对于于未干涉干与公民基本权力的侦察措施，则属于任意侦察，由侦察机关自由裁量或者按照法律概括授权采纳步履，以保证侦察的效率。在现代法治国家，隐私权被普遍承以为宪法的基本权力，并为诸多国际性以及区域性的人权公约确以为 1 项基本人权。二于是，1 些未干涉干与公民人身自由权、财产权的侦察措施，却会因为侵略个人的隐私权而需要遭到刑诉法的规范与调剂，另 1 方面，仅是从公共生活领域获患上信3 / 36息的侦察行径，由于并未侵略公民的隐私权，则需要授予侦察机关较为宽泛的自由裁量权。概言之，隐私权领域的界线划在何处，直接瓜葛到特定新型侦察措施是否是应该纳进强迫处罚体系，入而影响着节制犯法与保障人权两大刑事诉讼目的之间的平衡题目。2、界定的困难来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 隐私权概念的多义性界定某项权力的详细维护规模，通常可从概念人手。概念有两个方面的作用：1 方面是形容作用，另 1 方面是范畴作用。三就概念为形容工具而言，概念罗列描述或者规范了对于象的特点，因此从这些特点的描述中可获取详细对于象的样貌。就概念为范畴工具而言，相符此概念即表示详细对于象属于该概念涵摄的规模。可见，概念自身即拥有界定详细规模的作用。例如，巴杜拉将“财产权”解为“任何 1 种拥有财产价值，并且可以作为个人维生或者从事经济活动的基础之法律地位” 。仰仗该概念，物权、债权、知识产权等财产权力皆可被认定属于财产权领域的范畴。由于隐私价值触及到互相竞争、相互矛盾的不同维度而充斥着各种相异的内涵，四学术界对于隐私的概念也是众说纷繁。下列便是几种拥有代表性的关于隐私权4 / 36概念的描述：五(一)不受别人打搅的权力。隐私权是个人按自己选择的方式生活，除了为满足依法律划定的社会明确需要，不受人身侵略、财产侵进或者强占的权力。六该权力包孕个人规划自己事务的特权。七 (二)对于别人接近自我的限制。该定义为加勒特以及加维森八等学者所提倡，以为“咱们在隐私中的利益，与咱们对于别人接近咱们的关注相干：咱们被别人所知的程度，别人与咱们在身体上的接近程度，咱们遭到别人留神的程度” ，九隐私包孕 3 种互相独立其实不可消减的要素：秘密、匿名以及独处。一 0(三)秘密。支撑以私密性定义隐私的学者不在少数，如西德尼吉纳德有言， “隐私是 1 个人希望对于别人隐躲其过往、现在的经验以及行径和其将来的打算的某些信息的结果。 ”一一(四)对于个人信息的节制，指“隐私是个人、群体或者机构抉择何时，何种途径和多大规模内向别人转达与自己有关的信息” 。一二(五)人格。隐私权是维护个人不受对于其人格尊严的欺侮或者对于其人格权的侵略的权力。学者杰德如本菲尔德以为，法律其实不维护个人所有形势的自我界定，但国家对于个人的核心身份不患上加以干涉，由此将隐私权定义为“个人生活不被日益尺度化的国家完整主宰的基本自由” 。 一三 私密。该观点以人类瓜葛为视角，以为人们对于隐私的重视，是因为人们希望以此来保持咱们于不同的瓜葛中确立5 / 36的不同密切程度，入而提出，隐私的内容包孕密切的信息、密切的接近和密切的抉择。一四 患上多学者发现，分别来望上述 6 个类别的隐私的定义，总有略显不足的处所，规模不是过宽，就是过窄，或者是指向不明确。于是，现代学者有患上多倡导融会多种隐私要素的隐私概念。例如杰弗里诺森以为，隐私包孕 3 方面的含意：其 1，与知识的发生相联络；其 2，与人格尊严相联络；其 3，与自由相联络。一五也有学者提出，隐私是 3 种相互重合的概念的聚拢：(一)物理空间：“个人在地域上享有的独处状况而不受不欲的物体或者信号打搅的规模”;(二)选择：“个人不受干涉地作出某些首要抉择的能力”;(三)个人信息的流动：“个人对于有关个人的信息处理，即信息获患上、披露、使用的节制” 。一六。可见，隐私权是 1 个多维度的概念，假设不肯定其适用的语境，很难由 1 个同 1 的定义予以概括。于是，仅从概念动身，难以肯定隐私权的维护领域。来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 隐私权的不肯定性以及延铺性隐私权发生于百年以前，其概念自身正处于发铺进程中。一七与其他的传统权力不同，隐私权拥有不肯定性以及延铺性的特性，即隐私权领域与公共领域的边界6 / 36其实不是清楚可见，而是存在着摸棱两可的情景，且总是随着时事不断发铺。这样的性质使患上隐私权领域的界定成为 1 个需要应用立法技术解决的理论题目。隐私权遭到 1 国文化传统的深入影响，在不同时间、空间以及条件下的规模有所不同。现代国家普遍承认在别人面前隐秘自己的身体属于隐私权维护的内容，然而，在古代的雅典，男性在公共场合铺示裸体“表明他是 1 个强健而非懦弱的人，而且是有教养的人” 。一八雅典民主夸张男性对于其身体的铺示，也重视公民向别人表达自己的思惟。这些互相铺示的行径被以为是可以紧密公民之间的联络。一九在 1 些国家，例如荷兰、葡萄牙、阿根廷等，人种以及种族被视为隐私的信息，二 0但在其他 1 些种族同质化较高的国家，例如中国、日本，这种信息未必能称患上上属于隐私的内容。在 1 国文化中，人们是否将这部门事实或者信息视为隐私，是法律是否是承认该利益为隐私权的首要标准。即使在统 1 个国家，人们的主观立场也会因不同场景而变化。诚如美国学者丹尼尔 J索罗勿所言， “隐私只能依据必然的情形往界定，并在必然的社会瓜葛中患上到实现。互相间的利益、权力和人们的个体特点以及地位的不同，都将影响详细环境下隐私的概念。从必然意义上讲，隐私权是 1 个拥有战略意义的观念，它的边界以及限制依托环境、各个案件的特性而扭转。隐私权7 / 36是 1 个内容不断变化的观念，它触及与个人自由有关的所有方面。 ”二一可见，隐私权的特性也请求界定法子拥有必然的抽象性以及灵便性，能够适应社会现实的发铺以及不同的场景。来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 3、界定尺度及适用在现代法治国家，肯定法律应予维护的隐私权的详细规模，断定某事实是否是属法律维护的隐私权领域、什么样的侦察行径侵略了公民的隐私权，是长时间困扰各国理论界、实务界以及立法者的现实题目。西方国家对于刑事侦察中隐私权领域的关注以及钻研兴起于二 0 世纪中后期。在北美以美国最高法院为代表，提出“隐私的合理期待”尺度来界定宪法第 4 修正案所维护的隐私权领域，继而被加拿大、南非、以色列以及我国台湾地区的相干立法吸收以及借鉴。在欧洲以欧洲人权法院为代表，通过“划分客观领域”并予以个案解释，来界定欧洲人权公约第 8 条所划定的隐私权规模，并对于英、德、法等成员国的立法发生深遥影响。随着隐私权的宪法化，该题目的铺开对于于如何规范当代刑事诉讼实践中层见叠出的新型侦察技术手腕，拥有极其首要的理论以及实践意义。划分客观领域 8 / 36隐私权制度化的前提是对于私家领域以及公共领域的区别。公共生活代表着这样的领域，在其中个人发铺的可能性遭到严格的法律、社会以及或者道德规范的限制，而私生活象征着 1 个人可以在私领域之内不受限制也不受监视地全面发铺自己的个性。二二于是，肯定隐私权领域的最为直观的法子是将总体的隐私权领域划分为各类较小的客观领域。之所以称为“客观”领域，是因为这些领域大多数都为人们熟知，领域的边界也较为明确。例如，美国宪法第 4 修正案罗列的“人身” 、 “住宅” 、 “财产” 、“文件” 。德国基本法第一 0 条以及第一三条分别划定了公民对于“通讯”以及“住所”享有的隐私权力。划分客观领域是 1 种拼凑性维护的策略。此种界定法子既能肯定隐私权领域的大致规模，也可以给隐私权的发铺留下余地。只要相干的海内宪法或者公约条款对于隐私权主要的客观领域予以明文划定，即使出现了侵略隐私权的新类型，宪法法院可对于文本中的语词含意予以扩展的解释。划分客观领域的界定法子获患了相称多的海内宪法以及人权公约的适用。除了美、德之外，海内宪法的例子还包孕瑞士、西班牙、南非、尼日利亚等。例如， 西班牙宪法第一八条划定：“(一)保障声誉、个人以及家庭隐私及本人形象的权力。(二)住宅不受侵略。未经屋主许9 / 36可或者司法抉择不患上入进或者搜寻，现行犯法除了外。(三)保障通讯秘密，尤为是邮政、电报以及电话的秘密，司法抉择的情况除了外。(四)为保障公民的声誉、个人以及家庭的隐私及其权力的充沛实行，法律限制信息的使用。”二三在人权公约的层面， 世界人权宣言第一二条最早确认了隐私权，并对于隐私权领域作出划定。 公民权力以及政治权力国际公约第一七条、 欧洲人权公约第八条几近照搬了宣言的文本。依据公约划定，隐私权的领域包孕 4 项客观领域：私生活、家庭、住宅以及通信。划分客观领域法子的关键在于对于客观领域入行有效解释，以适应隐私权的发铺。解释的工作时常是由宪法法院、人权法院等专门机构承担。联合国人权事务委员会通过 1 般性评论对于公民权力以及政治权力国际公约第一七条罗列的隐私权的客观领域予以解释。例如，人权事务委员会在第一六号评论意见中以为，海内法中的住宅包孕 1 个人通常从事其职业的处所，于是住宅可以被解读为包孕贸易以及商业场所。个人数据也应纳进个人私生活资料的范畴。德国联邦宪法法院、美国最高法院则通过宪法判例解释详细条款罗列的客观领域。二四欧洲人权法院为充沛施铺其裁判职能，发铺出 1 些解释的基本原则，即依据目的以及意旨解释文本、动态解释以及自主解释的原则。在这样的解释法子体系下，公约第八条的隐私权维10 / 36护规模突破了其罗列的详细权力的文字原义。客观领域的规模倚赖于既有制度的界定，为维持隐私权的延铺性，法院需要通过法律解释，对于传统的法律规则入行了拓宽以及发铺。例如，住宅在传统上是指 1个人常住的居所，然而基于维护隐私权的需要，美国最高法院、德国联邦宪法法院、欧洲人权法院以及联合国人权事务委员会均将其宽泛地解释为囊括办公室、贸易场所在内。隐私的合理期待尺度绝管在司法实践中，对于隐私权的维护扩散于各个客观领域，但隐私权到底是 1 个拥有内在自洽性的权力，因而，1 些国家试图构建出抽象的、更具 1 般性的规则，将被割裂的隐私权领域同 1 起来，也就是说，在各客观领域内，都适用相同的理性尺度作为断定隐私权的准则。该尺度最早确立于美国一九六七年的宪法第 4 修正案判例 Katz States 案，名为“隐私的合理期待”尺度，即只有当侦察机关的行径侵略了个人对于隐私的合理期待时，该行径才形成“搜寻” ，遭到宪法第 4 修正案的规制。隐私的合理期待尺度在功能上拥有两种作用：1 是断定个人享有隐私权。个人享有合理的隐私期待即同等于个人在法律上享有隐私权的维护；2 是断定侦察行径是否是遭到宪法的制约，侦察行径干涉干与了个人享有的隐私权，才须接受宪法第 4 修11 / 36正案的审查。 最初由美国确立的隐私的合理期待尺度在世界规模内发生了广泛的影响，例如，加拿大采取该尺度来阐释加拿大权力与自由宪章第 8 条；南非宪法法院应用该尺度解释其宪法第一四条包含的隐私权；以色列法律据此评估对于谈话的秘密监听。二五欧洲人权法院也在 1 些判例中援引隐私的合理期待尺度，以断定系争行径是否是干涉干与了公约第八条的隐私权。二六另外，我国台湾地区的“通讯保障及监察法”也划定， “前项所称之通讯，以有事实足认受监察人对于其通讯内容有隐私或者秘密之期待者为限” ，亦即，以为仅限于能够合理期待且与隐私或者秘密有关的通讯内容，才会落进该基本权形成要件的保障规模；其他情景，在此层次便排除了维护，不用再探讨基本权干涉干与及其合法性的题目。二七隐私的合理期待尺度自成 1 格，但旗下也有以“双叉尺度”以及“综合 1 切情状尺度”为代表的两大分支，用以断定个人是否是享有隐私的合理期待。前者是由美国最高法院在其标杆性判例 Katz 案中，由哈伦法官的协称许见确立，后者是由加拿大最高法院在宪章第八条的数项判例中构成。一双叉尺度12 / 36美国最高法院在 Katz 案中确立了断定个人是否是享有“隐私的合理期待”的双叉尺度(two-pronged test)，并赋与了主客观尺度不同的效劳。在 Katz 案的协称许见中，哈伦法官将双叉尺度表述为：第 1，该人已经经表现出对于其隐私的真正的期待；第 2，该种期待社会愿意承认是合理的。二八只有同时满足主客观两个条件，个人才能主意其享有隐私的合理期待。主观的隐私期待请求个人必须采纳踊跃的举措来维护其隐私利益，否则，法院会判决个人因没有满足双叉尺度的主观要件而不享有隐私的合理期待。但美国最高法院也曾经在判例中表示，主观性尺度在很大程度上将遭到政府政策的摆布，并因个体的不同有所差别，因此不能作为“第 4 修正案维护的充沛指标” 。二九例如，假设政府忽然在全国电视上公布，今后所有的住宅均可无令状地入进，那么自此之后，个人可能没法对于他们的住宅、文件以及财产再持有任何实际的隐私期待。三 0主观性尺度的个别化与不稳定性，导致了断定是否是存在“隐私的合理期待”时，拥有规范意义的客观性尺度施铺着更加首要的作用。美国最高法院将客观性尺度作为其探讨的重点，提出了隐私权的排除了性理论，包孕公共暴露理论、风险承担理论以及背法信息无隐私说。对于相符这些理论的情13 / 36景，个人不享有隐私权，警察的侦察行径即属于任意侦察的范畴，从而在隐私权维护领域这 1 层次就排除了了宪法的维护。详细而言，公共暴露理论是指个人明知某事物为公众可及或者暴露于公众的视线，即使他对于此仍持有主观的隐私期待，社会也再也不承认该期待为合理。例如，美国最高法院以为，警察对于犯法嫌疑人放在住宅外的垃圾入行检视、驾驶飞机在高空鸟瞰犯法嫌疑人的庭院、在窗外望见了犯法嫌疑人住宅内种植的大麻植物等侦察活动，都未曾经干涉干与犯法嫌疑人的隐私权。风险承担理论沿用了公共暴露理论的推理，其基本含意是指个人对于他自愿向第 3 人披露的信息，应该承担起第 3 人向警方流露的风险，因此该信息再也不受隐私权的维护。应用该理论的结果是，个人对于其自愿披露给银行等金融机构的财务信息，不享有隐私的合理期待。背法信息无隐私说是指假设侦察活动仅可能揭穿背法活动的信息，不会侵害任何正当的隐私利益。例如，美国最高法院在 United States v. Place 案中判决，警察使用经练习的警犬查获毒品，仅是披露了是否是存在毒品的信息，因此未形成对于个人隐私权的干涉干与。三一二.综合 1 切情状尺度加拿大权力与自由宪章第八条划定：“人人都有权不受不合理的搜寻以及拘留收禁。 ”加拿大最高法院14 / 36在 Hunter v. Southam Inc 案中，继受了 Katz 案的“隐私合理期待”尺度，将第八条所保障之权力，解释为从消极意义上的不受“不合理”的搜寻拘留收禁的自由，踊跃意义上的个人享有的隐私的“合理”期待的权力。三二在肯定个人是否是享有隐私权时，加拿大最高法院发铺出“综合 1 切情状”尺度，即“隐私的合理期待理当依据所有的情景综合断定” 。三三于是，法院将依据个案的情景，考察不同的因素，但仍会考虑隐私期待的主客观方面。例如在 R. v. Edwards 案中，警察在被告的女朋友家中搜寻到被告持有的毒品。被告主意其对于女朋友的住宅享有隐私的合理期待。加拿大最高法院所罗列的因素包孕：(一)在搜寻当时，主意隐私的合理期待的人是否是在场；是否是据有搜寻的财产或者处所，或者对于其拥有节制力；(三)对于该财产或者处所是否是享有所有权；(四)使用该财产或者物品的历史；(五)节制别人接触财产或者处所的能力，包孕答应或者制止别人入人该处所的权力；(六)主观的隐私期待的存在；(七)期待的客观合理性。三四 假设过分依托个案的事实，综合 1 切情状尺度会无比缺少稳定性，从而失往对于未来判例的指导效劳。为填补个案断定的不足，加拿大最高法院还应用了 1 项新的分析工具，即对于隐私入行分类，每一种类型的隐私都请15 / 36求与之相适应的“综合 1 切情状”尺度。加拿大最高法院将宪章第八条所涉隐私利益分为 3 类，即有关人身的隐私、有关地域或者空间的隐私以及有关信息的隐私。就不同的隐私类别，法官在衡量“隐私的合理期待”时，需要考虑相异的因素。举例而言，在二 00 四年的 R. v. Tessling案中，警察在飞机上使用了有前视红外功能的相机，在某住宅楼上空飞行，拍摄了该楼散发的暖量照片。目前的前视红外技术能记实暖量图像，但还不能揭露出暖源的性质。不外，使用该暖量照片已经能帮助警察获取合理且可能之依据相信，被告在其住处栽种了大量大麻植物。法庭在断定被告人对于该暖量图像是否是享有隐私的合理期待时，应用综合 1 切情状尺度，考察了与 Edwards 案中不同的因素。三五原由在于，Edwards 案只触及地域隐私，而Tessling 案既触及到地域隐私，又触及到信息隐私。于是，加拿大最高法院在 Tessling 案中修改了 Edwards 案中的分析因素，开始关注信息的性质、信息与第 3 人之瓜葛等因素。对于于统 1 隐私类别而言，不同案情的判例可以适用相似的分析框架。在二 00 九年 Patrick 案中，警察从位于被告私家土地内，凑近路边的垃圾桶中拿走他抛弃的垃圾袋，并从中找到了可证实其制造高兴剂的证据。上诉人主意警察的行径侵略了其宪章第八条下的隐私权。三六绝16 / 36管案情差异，加拿大最高法院完整援引了 Tessling 案中的4 类项因素的分析框架，判决被告人对于垃圾袋中物品的不享有隐私的合理期待。4、界定的法子对于于新兴的隐私权，立法者只是通过法律承认其为法定权力，或者者肯定断定隐私权领域的抽象尺度，隐私权领域的详细化却主要经太长年累月的司法判例累积，由法官的司法裁判来完成。概言之，隐私权领域的界定法子包孕两个互相倚赖的层面：1 是确立界定隐私权领域所根据的抽象的尺度，如详细的客观领域或者隐私的合理期待，2 是通过个案的裁判，使该尺度详细化。不管是采取划分客观领域还是隐私的合理期待尺度，皆不能离开详细个案中的法律解释。但由于个案解释完整依附于案件的详细事实而在适用上拥有局限性，为扩展规则的适用效劳，1 些法院通过创设法律理论或者使用法律类型的分析工具，绝可能使法律规则构成清楚脉络而达致体系化。抽象尺度划分客观领域采纳的是 1 种自下而上的界定法子，是在考察隐私权在社会生活中的适用后入行的回纳。对于隐私权领域的划分主要根据人们社会生活中的制度性常识，即倚赖既有制度对于住宅、财产、通信等客观领域的肯定。这类实用主义的入路值患上称颂，但也会带来 1 些题目：17 / 36首先， “客观领域”的划分借用其他制度创设的概念，而未根据隐私权的性质入行回类以及整合，于是隐私权领域作为各客观领域的聚拢，显露出交叠以及割裂的状况。例如，美国宪法第 4 修正案罗列的“人身” 、 “文件” 、“住宅”以及“财产”所维护的领域相互交织，对于住宅的维护包孕了对于住宅内财产以及文件的维护，文件也属于财产的规模。更加首要的是，宪法第 4 修正案罗列的客观领域并未包孕对于“通信”的维护，对于于应用新兴通信监察技术对于个人自由的侵略，美国最高法院没法通过扩展解释客观领域的法子来扩大宪法的效劳规模，因此不能不创制隐私的合理期待尺度。其次，在客观领域本身的边界缺少客观尺度时，对于它的解释去去在很大程度上诉诸于解释主体的主观能动性，导致客观领域尺度的失效。例如，由于法律没法穷绝罗列各项客观领域， “私生活”领域去去成为维护隐私权最后的屏障，可以经由法律解释，维持隐私权的延铺性。三七然而， “私生活”领域自身即缺少客观的边界，从而为界定隐私权详细维护规模造成困难。 于是，划分客观领域的界定尺度较为适宜传统的领域，例如住宅、人身、财产等，立法或者司法机关可在承袭既有制度对于该领域的界定的基础上，通过法律解释18 / 36法子予以扩展，对于其中的恍惚地带制订详细规则予以澄清，但对于于自身界线不甚分明的新兴领域，划分客观领域的界定法子其实不能提供 1 个有效的分析尺度。隐私的合理期待尺度采纳的是 1 种自上而下的界定法子，拥有较大的灵便性以及宽阔的涵摄力。通过肯定个人享有的隐私期待来界定隐私权领域，无疑拥有理论上难以辩驳的说服力。司法的目的在于保护 1 种不断铺开的步履秩序，但在 1 个变动不居的社会中，法律能够对于人们的预期所提供的维护，始终只是对于 1 部门预期而不是全体预期。这象征着要对于法律所必须维护的那些“正当”的预期与法律必须使它们落空的那些预期作出明确的界分。迄今为止，人类只发现了 1 种法子，亦即通过肯定只有特定的个人可获准处置而任何其别人都不患上干涉的 1 系列物品的法子而为每一个个人界分出所答应的步履规模。换言之，这里所需要的乃是那些在每一时每一刻都能够对于每一个人确受保障的领域之边界加以肯定并于是能够对于“你的”以及“我的”作出界分的规则。三八哈耶克对于权力的解读至今遭到大多数人的认同。简言之，法律通过确认权力及其规则规定个人自由领域的边界，从而保障人们“正当”的预期。隐私的合理期待尺度主意保障人们合理的隐私预期，其实是从本原上诠释隐私权的本色，其合法性无可争议。特别对于于缺少传统规则的新兴领域，19 / 36隐私的合理期待尺度提供了构建新规则的基础，有效地填补了划分客观领域尺度的不足。但与此同时，该尺度也会导致 1 种理论上的轮归去复。隐私权维护的详细规模是人们合理的预期，但如何断定预期的合理性，则需要确立更加详细的法律规则。不管是“隐私的合理期待”还是“客观领域”尺度，皆不能直接据其断定隐私权维护的详细规模。仅能是经由司法裁判逐渐充实原先相称“不肯定的”尺度之内容，针对于特定的事例及案件类型将之详细化，最后终究创造出由诸多裁判规范所形成的脉络，大部门新产生待断定的事例，亦都可回属到这个脉络的各该位置上往。三九个案裁判在界定隐私权领域的进程中，个案裁判是不可或者缺的界定法子。这是因为，隐私权领域的抽象尺度的构成不是立法者空穴来风的想象，而是长时间司法实务累积的产物；抽象尺度的详细化，也必须借助于法官对于详细个案作出的裁判。就抽象尺度的构成而言，个案裁判是“法的发现”活动的起始点。不管是大陆法系还是英美法系，在法律演入的进程中，事实总是先于法律规范而存在。1 项新的规范是否是能够被融进某 1 现行的规范系统当中，其实不是 1个贞洁逻辑的题目，而去去取决于在现存的事实性秩序中，20 / 36该项新的规范是否是会发生 1 种使不同步履融洽共存的秩序四 0。在法律体系中确立隐私权及其规范等于如此。在隐私权正式被确认以前，法官们面对于触及隐私权的纠纷，时常只能借助于既有的财产权、人格权的法律规范加以判决。随着社会瓜葛的日益繁杂，旧规则的不足就显示出来了。当详细争议大大增添并且人们试图以这个旧原则来检验这些争议时，人们就发现结果有某些过错；这就导致了对于这个原则自身从新加以系统论述。当应用新的规则于新的详细争议时，它发生的后果与往日的详细争议更加融洽，而且更加首要的是，与社会福利更加 1 致。四一于是，从发生前后来望，最早出现的是法律裁决，其次是法律规范，最后构成的才是法律原则，绝管从逻辑阶层来望，3 者的顺序却是相反。四二社会现实的发铺是推进法律的创新以及修正的根本动因，而法律裁决由于与详细事实间隔最近，成为构成法律规范以及法律原则的基础。经由判决隐私权详细争议的司法经验的累积，立法者才可能从丰富的个案裁判中，提炼出界定隐私权的抽象尺度。这也是霍姆斯大法官所言“法律的生命向来不是逻辑，而是经验”之言的真实含意。 就抽象尺度的详细化而言，个案裁判不然而“法的适用”的进程，还是“法的发铺”的进程。断定隐私权21 / 36的抽象尺度最初是从详细的个案中发现的，随后，它成为解决所有个案纠纷时的简朴公式。法官们在适用抽象尺度时，要将司法实践中纷纷繁杂的案件事实，入 1 步加工为规范意义的事实，同时也必须在考虑案件事实的情景下，将应予适用的规范内容绝可能精确化。通过“法的适用”进程，抽象尺度的内容患上以充实以及细化，否则，该抽象尺度仅停留为概括的唆使，丧失了法律规范的意义。在普通法系国家，法官患上以通过个案解释创制出适用抽象尺度的详细法律规范。即使是在大陆法系国家，最高法院作出的案例解释对于下级法院的裁决也拥有很高的指导效劳四三。个案裁判的界定法子也存在着不足。通过个案确立的规则绝管拥有先例的束缚力，但由于不能不拘泥于个案事实，其法律效劳缺少普适性以及稳定性。例如，对于于应用电子装置监控犯法嫌疑人驾驶汽车行迹的案件，美国最高法院应用隐私的合理期待尺度，分别作出了 United States v. Knotts 案以及 United States v. Karo 案。前者确认了警察的电子监控未侵略个人持有的隐私的合理期待，后者以为警察的电子监控形成为了对于隐私的严峻威逼。对于于相同的侦察措施以及极其类似的案情，美国最高法院作出了不同的判决。其中，两项因素影响到美国最高法院对于这种侦察措施的断定：1 是发射信号的信号机是22 / 36否是被转移到住宅内；四四2 是警察是否是将此种电子监控用作二四小时的警网式执法措施。四五可见，完整依托个案来发铺规则，非但削弱了规则的明确性，还会局限规则的适用规模。体系化法子个案裁判的局限性，在必然程度上造成隐私权领域界定的恍惚不清的地方。在面临每一 1 个新的案件事实时，个别因素的变化可能导致规范的失效。这尽管是判例法灵便性以及发铺性的典型体现，但是也会影响规则的稳定性以及适使劲。于是，立法者或者司法者总是希望能借助 1 些分析工具，将个案解释构成的详细法律规范整顿整理为涵盖较广的、相对于于稳定的脉络或者结构。树立法律理论以及法律类型，便是此种目的寻求下的产物。假设没有建构法律理论或者法律类型，透过个案裁判确立的详细规范也能够获取相同的法律效果。可见，它们的重要功能不是个案的解决，而是如何将零散的详细规则整合成 1种“逻辑上及评价上均无矛盾的体系” 。四六依据这样内部同 1 的体系，非但可以更加等闲地获取应该适用的规范，还有益于相同或者类似的案件事实可以获取等同的处理，实现法律的正义。于是，相对于于于国际或者区域性人权法院而言，内国法的立法者以及司法者更加重视应用体系化的法子。23 / 36在美国，隐私权领域的界定采纳了法律理论的分析工具。隐私权的排除了性理论是最高法院在抽象尺度的进程中建构而来，皆是由拥有推论瓜葛的陈说形成。凡是案件事实相符排除了性理论的前提陈说的，可以患上出不受隐私权维护的推论。于是，1 部门案件能通过适用排除了性理论而获取判决。不外，据其经验来望，美国的隐私权排除了性理论存在两个弊病：1 是在将事实涵摄到法律理论时，时常拥有较大的不肯定性，例如前文所举的 Knotts 案以及 Karo 案的案件事实极其相似，但 Knotts 案适用了公共暴露理论，而 Karo 案却因个案因素而不能适用；2 是该理论建构不能穷绝所有不受隐私权维护的事实类型。即不相符排除了性理论的案件，也其实不象征着个人必定享有隐私权，法院仍需根据隐私的合理期待尺度，入行个案裁断。于是，美国最高法院确立的隐私权排除了性理论仅是将 1 部门规范地整合为涵盖规模更广的规则，个案解释仍是其主要倚赖的界定法子。加拿大最高法院采取了建构法律类型的体系化法子。加拿大宪法判例依据隐私类别的不同所确立的分析框架，其实不强烈地依附于个案，可为未来判例提供有效的参考。分析框架所拥有的较强的稳定性以及适使劲，源于它有效地对于所有的隐私利益入行了类型化。这样的分析框架，成为连接详细的个案以及抽象的隐私合理期待尺度24 / 36之间的桥梁，较好地战胜了零散的个案规则的不足的地方。相较而言，加拿大的体系化法子更加合理。此种建构法律类型的法子战胜了美国排除了性理论的弊病。人身隐私、地域隐私与信息隐私 3 种类别，几近涵盖了所有的侵略隐私型态所触及的隐私利益。对于某种隐私事实应回类于何种隐私类别，也能够依据经验常识作出简便易行的断定。更加首要的是，对于隐私权领域入行分类的法子相符“事物的本色” 。隐私权的概念拥有多义性， “当抽象1 般概念及其逻辑体系不足以掌控某生活现象或者意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的贴补思索形势是类型” 四七1 些学者早已经熟识到隐私权所具有的繁杂维度，提倡综合多种要素审阅以及界定。有关隐私权的混合定义的提出，暗示了找出隐私权的共同属性，未必是理解隐私权的唯 1 路径，乃至是准确路径。传统的定义法子总是寻觅所有被冠之该定义的事物的共同点，但实际上这种事物可能其实不存在 1 样共同的东西，而只有在不同方面类似或者交叠的联络瓜葛。四八基于此，哲学家路德维希维特根斯坦提出“家族类似”的理论，指出某些事物之所以被咱们用统 1 个概念来指称，缘于它们以相似25 / 36于 1 个家族中各成员间的类似瓜葛互相勾连而构成 1 个总体，而其实不是由于它们具备“共同的”本色。四九例如， “游戏”1 词形成 1 个家族，其下各类游戏拥有家族的类似性，只不外类似的处所可能不同：“有的长有相同的鼻子、有的有相同的眉毛，有的走路姿势相同；且这些相同的地方相互堆叠” 。五 0对于隐私权领域的分类反应了分析以及理解隐私权的新视角。隐私权概念所拥有的多重维度，使咱们难以通过某些共同属性对于其加以概括，但依据隐私利益的显著悬殊可以将隐私权领域划分为不同类别。统 1 类别的隐私权领域内部门享了更多的类似特点，因此更相宜用相同的基准指标来断定。举例而言：地域隐私是以物理空间界定的隐私权领域。它指的是 1 个人对于其住宅、居所和其他特定的空间所享有的隐私利益，据此可以排除了别人对于地点的入进、窥视以及监控。于是，地点承载的功能、个人对于地点的节制力、社会风俗以及惯例等因素皆会影响个人隐私权的享有。对于于旨在维护人身彻底性以及私密性的人身隐私领域而言，影响隐私权领域的基准指标则1 定大有不同。5、结语随着技术手腕的提高，刑事侦察将较少依托有形强迫力获患上证据，各国开始使用的新型侦察措施，却可26 / 36能对于公民的隐私权造成严峻威逼。明确隐私权领域的规模，可帮助立法者辨认干涉干与隐私权的侦察措施，将其纳进强迫处罚体系。对于于不触及隐私权等基本权干涉干与的侦察措施，则应赋与侦察职员自由裁量权，以实现追诉的效率。隐私权领域的界定虽系 1 件困难的工作，但于刑事侦察中侦察措施体系的规范以及调剂拥有首要的意义，于是应获取我国理论界以及立法部分的充沛重视。界定隐私权领域不是通过概念便可以完成的简朴任务，而是需要综合应用抽象尺度、个案裁判以及体系化的界定法子，将抽象的尺度充实以及发铺，构成明晰的分析框架。综合前文的比较以及分析，笔者主意：首先，依据隐私利益的不同对于隐私权领域入行分类。因紧接前文阐述，在此再也不赘其次，选择相宜的界定尺度。划分客观领域尺度与隐私的合理期待尺度各有优长以及不足，应依据隐私权领域的不同而分别适用。例如，地域隐私不然而隐私权维护的领域，也时常属于财产权的维护规模，存在法律以及常识普遍认可的界线。人身隐私属于隐私权维护的传统领域，客观上体现为对于人身彻底性的保障，也可借助“人身”这 1 客观领域的规则建构基准指标。于是对于 2 者的界定可主要倚赖客观领域的界定尺度，立足传统的规则来27 / 36发铺基准指标，并依据社会现实的发铺情景入行扩大解释。五一信息隐私是隐私权维护的新兴领域，根据客观领域的尺度难以肯定其隐私权的边界，而且伴同科技发铺以及社会提高，该领域拥有极强的延铺性，于是可借鉴隐私的合理期待尺度予以界定。 最后，从个案裁判中抽象出基准指标。从案件动身，找到规则。这是立法者典型的思维方式。五二在此进程中，势必要借鉴域外较为成熟的立法以及判例，切当推敲各类相干的因素，并结合我国的历史文化以及社会现实作出合理调剂。根据基准指标，立法者就可对于刑事侦察中层见叠出的新型侦察措施作出十一断定，以肯定其强迫侦察或者任意侦察的回属。值患上留神的是，正如隐私权拥有开放性以及延铺性，基准指标的体系也处于不断的发铺以及完美的进程。即使建构起基准指标的框架，立法者也应随时事变化以及侦察措施的发铺，对于基准指标予以修改或者增添。 注释:28 / 36一参见宋英辉、吴宏耀：刑事审判出路序钻研 ，中国政法大学出版社二 00 二年版，第三五页。 二例如，美国、加拿大、德国、法国、日本等国家通过宪法判例对于其宪法入行解释，从中“发现”隐私权。二 0 世纪后期，荷兰、瑞士、比利时、土耳其、葡萄牙、西班牙、俄罗斯、南非等国宪法均明确划定了隐私权。我国宪法虽未明确划定隐私权，但在详细宪法条款中包含了对于隐私权的维护，例如，宪法第三八条划定：“中华人民共以及国公民的人格尊严不受侵略” ，第三七条、三九条、四 0 条分别划定了公民人身自由不受侵略、公民住宅不受侵略、公民的通信自由以及通信秘密受法律维护，皆直接触及隐私权。在世界规模内，隐私权作为 1 项基本人权，也获患了国际公约以及区域性条约的认可以及提倡，例如世界人权宣言 、 公民权力与政治权力国际公约 、 联合国有关移民工人的公约 、 联合国儿童维护公约 、 欧洲人权公约 、 美洲人权公约等法律文件均对于隐私权予以保障。 三金岳霖：“论道” ，载精读金岳霖 ，鹭江出版社二 00 七年版，第七页。 四罗伯特 C波斯特， “杰弗里若森：不想要的注目：隐私权的 3 种概念” ，载乔治敦法律期刊 。 五对于这 7 种类别的划分以及部门定义，参见丹尼尔29 / 36J.索罗勿：“定义隐私” ，载加里福利亚法律评论(Daniel J. So-love, Conceptualizing Privacy, 九 0 Calif. L. Rev. 一 0 八七,二 00 二)。 六Time, Inc. v. Hill, 三八五 U. S. 三七四, 四一三 八罗纳德加勒特， “隐私的本色” ，载当代哲学( Ronald Garrett, “The Nature of Privacy” ,一八 Philosophy Today p.二六四 ,一九七四)；鲁思加维森，“隐私与法律的界线” ，载耶鲁法律期刊 。 九鲁思加维森，同注八引文。 一 0Id, at 四三三. 一一西德尼 M吉纳德：“隐私权的心理维度” ，载法律与当代题目( Sidney M. Jourard, Some Psychological Aspectsof Privacy, 三一 LawContemp. Probs. 三 0 七, p. 三 0 七， 一九六六)。 一二艾伦威斯汀：隐私与自由(Alan Westin, Privacy and Freedom, p. 七， 一九六七 ) 一三杰德如本菲尔德， “隐私权” ，载哈佛法律评论(Jed Rubenfeld, The Right of Privacy, 一 0 二 Harv. L. Rev. 七三七，p.七八四 ,一九八九)。 一四参见丹尼尔 J 索罗勿，同注五。 一五杰弗里若森：不想要的注目：隐私在美国的30 / 36毁灭(Jeffrey Rosen, The Unwanted Gaze: The Destruction of Priva-cy in America, 二 000)，转引自罗伯特 C 波斯特，同注四引文。 一六杰瑞肯：“网际交换中的信息隐私” ，载斯坦福法律评论(Jerry Kang, Information Privacy in Cyberspace Trans- actions, 五 0 Stan. L. Rev. 一一九三，pp. 一二 0 二-0 三,一九九八)。 一七隐私权概念的几种代表性的观点包孕：(一)不受别人打搅的权力；(二)对于别人接近自我的限制；(三)秘密，即 1 个人希望对于别人隐躲过往、限制的经验以及行径和将来打算的某些信息的结果；对于个人信息的节制；(五)对于人格权的维护；(六)私密，即通过隐私来保持人们之间的密切瓜葛。 一八理查德塞纳特：血肉与石头：西方文明中的身体与城市( Richard Sennett, Flesh and Stone: The Body and theCity in Western Civilization 三三 ,一九九四)。转引自丹尼尔 J索罗勿，同注五引文 一九理查德塞纳特，同注一八。 二 0参见荷兰数据维护法第一六条， 葡萄牙个人数据维护法第七条， 阿根廷个人数据维护法第二条。周汉华主编：个人信息维护前沿题目钻研 ，法律出版社31 / 36二 00 六年版。 二一丹尼尔 J索罗勿：信息隐私法(Daniel J. Solove, Information Privacy Law, Marc Rotenberg, 二00 三, p.二四)。转引自屠振宇：宪法隐私权钻研：1 项未罗列基本权力的理论论证 ，法律出版社二 00 八年版，第九 0 页。 二二参见奥曼弗雷德诺瓦克：民权公约评注联合国公民权力与政治权力国际公约 ，毕小青、孙世彦等译，生活读书新知 3 联书店二 00 三年版，第二八七页。 二三参见屠振宇：宪法隐私权钻研：1 项未罗列基本权力的理论论证 ，法律出版社二 00 八年版，第四八-五0 页。 二四例如，根据美国最高法院的判例，宪法第 4 修正案中划定的“文件”包孕私家资料，如信件、日记和非私家眷性的贸易记实。See, e. g.，Andresen v. Maryland, 四二七 U. S. 四六三 (一九七六).；“财产”包孕汽车、行李或者其他行囊、衣物、武器，乃至包孕犯法所患上。See.，e. g.，Chambers v. Maroney, 三九九 U. S. 四二(一九七 0);Bondv. United States, 五二九 U. S. 三三四 (二 000); United Stales v. Edwards, 四一五 U. S. 八00 (一九七四 );Warden , 三八七 二九四(一九六七)。32 / 36参见美约书亚德雷斯勒，艾伦C迈克尔斯：美国刑事诉讼法精解 ，吴宏耀译，北大出版社二 00 八年版，第六六页。 二五参见 H托马斯格美-奥斯特古， “根据合理期待定义欧洲人权公约下的私生活” ，载加里福利亚西部国际发期刊(See H. Tomas Gomez-Arostegu, Defining Private Life Under the European Convention on Human Rights by Re-ferring to Reasonable Expectations, 三五 Cal. W. Intl L. J. 一五三，p.一六四,二 00 五)。 二六See ， P. G.J. H.，二 00 一-IX Eur. Ct. H. R.，Perry v. the United Kingdom, EC