预期违约制度比较研究论文(PDF 41页).pdf

山东大学 硕士学位论文 预期违约制度比较研究 姓名 付龙飞 申请学位级别 硕士 专业 民商法学 指导教师 秦伟 20030920 山乐人学硕 上 学位论加 内 容 摘 要 本文约三万二千来字 除引言和结束语以外 共分四部分 第一部分 英美法系预期违约制度 首先从预期违约的涵义和渊源入手 阐述了预 期违约与实际违约存在差异 表现 1 预期违约行为表现将来不履行合同义务之危险 或可能性 2 就性质而一言 预期违约侵害是期待色彩浓厚的债权 3 预期违约是一种 特殊的违约形态 4 就后果而言 守约方可选择救济途径 英美预期违约制度可分为 明示的预期违约和默示的预期违约 明示预期违约的法律构成 须具备一定的条件 特 别是合同一方在履行期到来之前 以明确地 肯定地 自 愿地表示不履行合同主要义务 且不履行没有合理的理由 如不可抗力 意外事件等 对于明示的预期违约的救济 英 美法赋予非违约方有选择权 当事人一方拒绝接受 以期待违约方按时履行 实现合同 的价值 当事人一方承认预期违约 以按实际违约的救济方法获得救济 默示的预期违 约的法律构成与明示的预期违约在某些方面具有相同性 但默示预期违约在客观 L 主要 表现为 一方预见到另一方的行为或客观情况表明将不全 或不能履行到期合同 致使合 同目的落空 对于默示违约的救济手段 主要有预见方有权要求对方提供及时履行的充 分保障 可暂时中止履行自己的合同义务 在对方即不提出保障又不履行合同的情况下 当事人有权解除合同 获得救济 对于预期违约制度存在的合理性有不同的理论基础 其中 保护履行期待说占主导 地位 英美法系在判例法和成文法中率先规定预期违约制度 说明其具有一定的优势 首先 预期违约理论与西方国家如美国的效率违约理论相关 其次 预期违约适应了现 实经济生活的客观需要 有利于公平地保护债权人的利益 美国统一商法典 对预期违约进一步发展 如在确定受损方可以选择等待违约方 履行时 增加了一个限制性条件 在商业上合理的时间内 同时给受损方增加了两项 权利 中止履行权和立即提出违约赔偿之诉权 统一商法典 对预期不能履行也作了 相应的规定 第二部分 不安抗辩权与预期违约制度比较 大陆法系没有规定预期违约制度 但 规定了合同履行中的抗辩权 如同时履行抗辩权 不安抗辩权等制度 其中 不安抗辩 权之规定与英美预期违约中预期违约行为相似 二者均发生在合同有效成立之后 履行 山东大学I m 十 学位论义 期届满之前 其产生原因皆可源于一方发现另一方有不会或不能履行合同义务的危险 但二者存在很多方面的差异 如两种制度的性质 法律构成 救济方法 价值取向等 就价值取向而言 不安抗辩权目的在于促进合同实际履行 而预期违约的价值体现公平 效益 安全 其核心为违约后的救济方法 第三部分 联合国国际货物销售合同公约 和英美预期违约制度比较 公约 在 内 容上包括了预期违约制度和不安抗辩权制度 主要内 容规定 在公约7 1 条和7 2 条 公 约起到调和二大法系矛盾的作用 且 公约 对预期违约进一步发展 表现在 在分类 上 公约把预期违约分为根本性和非根本性的预期违约 在判断标准上 更客观 更具 体 在救济方法上 规定了中止履行权 要求对方提供保障权和停运权 第四部分 我国民事立法对预期违约的规定及相关制度之评析 我国合同法引进和 借鉴了预期违约制度 在合同法第9 4 条 二 第1 0 8 条规定了预期违约制度 这是我 国合同法的一个大发展 也是我国作为 公约 缔结国 参与国际竞争的需要 同时 合同法在 6 8条规定了合同履行中的不安抗辩权制度 说明二者之间有一定的相容性 但在具体行为认定上 如 转移财产 抽逃资金 行为 出现一定重合 3 于英美 法系 呢示拒绝履行的撤回 守约方的通知义务 守约方要对方提供保障的期限之规定 我国 合同法应进一步的借鉴 完善现有预期制度 消除有可能毁约的危险 维护交易安全 体现在履行合同时应当遵循的诚实信用原则 关键词 预期违约不安抗辩权 付r u l 飞 2o a 3 仆 2 4 山东大学硕士学位论文 ABS T RAC T T h i s d i s s e r ta t i o n i s a b o u t t h i r t y t h re e t h o u s a n d s w o r d s c o n s i s t i n g o f f o u r s e c t i o n s w i t h t h e i n t r o d u c t o ry a n d c o n c l u s i v e w o r d s T h e fi r s t s e c t i o n i s a b o u t t h e t h e o ry o f a n t i c i p a t o ry b re a c h i n t h e c o m m o n l a w T o b e g i n w i t h t h e a u t h o r s t u d i e s t h e d e f in i t io n o f a n t i c i p a t o ry b r e a c h it s o r i g i n a n d g a v e a c o m p a r i s o n b e t w e e n t h e a n t i c i p a t o ry b re a c h a n d t h e a c t u a l b r e a c h w h i c h p re s e n t s t h e c h a r a c t e r i s t i c s o f a n t i c i p a t o ry a s f o l l o w s I T h e a c t i o n s h o w s o n e p a rt y h a s a d a n g e r o r p o s s i b i l it y o f re fi r s a l o f p e r f o r m a n c e o f t h e c o n t r a c t o b l ig a t i o n 2 A s f a r a s i t s p ro p e r ty i s c o n c e rn e d i t v i o l a t e s t h e f u tu re c re d it o r s r i g h t 3 I t i s a s o rt o f s p e c i a l b re a c h 4 A s f o r it s c o n s e q u e n c e o n e c o n t r a c t i n g p a r t y c a n m a k e a c h o i c e o f re m e d i e s I n t h e c o m m o n l a w a n t i c i p a t o ry b r e a c h c a n b e c la s s i fi e d i n t o a n t i c ip a t o ry r e p u d i a t i o n a n d d i m i n i s h e d e x p e c t a t i o n T o f o r m a n t i c i p a t o ry re p u d i a t io n n e e d s s o m e c o n d i t i o n s o n e o f w h i c h i s t h a t o n e p a rt y c l e a r l y p o s i t i v e l y v o l u n t a r i l y e x p r e s s e s h i s re f u s a l t o p e r f o r m m a i n o b l i g a t i o n w i t h o u t r e a s o n a b le r e a s o n s s u c h a s f o r c e m a j e u r e e v e n t a n d c o n t i n g e n c y b e f o re t h e t i m e p e r f o r m a n c e w i l l a r r i v e I n t e r m s o f i t s re m e d y m e a s u r e s t h e c o m m o n l a w g a v e t h e p a r t y w h o a b i d e s 妙t h e c o n t r a c t t h e r i g h t o f c h o ic e fi r s t l y t h e p a r t y re f u s e s a c c e p t a n c e a n d w a i ts f o r t h e e x p i r a t i o n o f t h e c o n t r a c t a n d re a l iz e s t h e v a l u e o f c o n t r a c t s e c o n d l y t h e p a rt y a c c e p t s t h e a n t i c i p a t o ry r e p u d i a t i o n a n d g a i n s t h e r e m e d y a c c o r d 吨 t o t h e a c t u a l b re a c h w i t h re g a r d t o t h e d i m i n i s h e d e x p e c t a t i o n t h e f o r m i n g c o n d i t i o n s h a v e t h e s a m e a s t h e a n t i c i p a t o ry re p u d i a t io n i n s o m e w a y s H o w e v e r t h e d i m i n i s h e d e x p e c ta t i o n a c t s a s f o l l o w s o n e p a r ty w i l l p r e d i c t t h a t h i s c o u n t e r p a r t s b e h a v i o r o r o t h e r o b j e c t i v e f a c t s w i ll c a u s e t h e f a i l u re t o p e r f o r m c o n t r a c t A s f o r i t s re m e d y m e a s u r e t h e p r e d i c t o r h a s r i 的t 1 t o c l a i m c o u n t e r p a r t f o r o ff e r i n g e x c e s s i v e g u a r a n t e e s 2 t o t r e a t c o n t r a c t a s t e r m i n a t e d 匀 I f t h e c o u n t e r p a r t f a i l s to o ff e r g u a r a n t e e s o r fu l l y p e r f o r m c o n t r a c t o n e p a t t y h a s t h e r i g h t t o d i s s o l v e i t C o n c e rn i n g t h e r e a s o n a b l e n e s s o f t h e t h e o ry b a s i s o f a n t i c i p a t o ry b r e a c h s c h o l a r s h a v e d i ff e re n t v i e w s 比 m o s t i m p o r ta n t i s t o p r o t e c t t h e c l a i m e r s f u t u re p r o fi t s o f p e r f o r m a n c e I n t h e c o m m o n l a w t h e a n t i c i 州o ry b r e a c h is s t ip u la t e d 运c a s e a n d w r i t te n la w w h i c h p r o v e s i ts a d v a n ta g e s I n t h e fi r s t p la c e i t s a t is fi e s t h e b u s i n e s s m a n t o m a k e m o re p ro fi t s o n c e t h e y b r e a k t h e c o n t r a c t I n t h e s e c o n d p la c e i t m e e t s t h e n e e d s o f r e a l i s t i c e c o n o m i c l i f e a n d i s h e l p f u l t o p ro t e c t t h e c la i m e r s r ig h t a s m u c h a s p o s s i b l e A m e r i c a n U n i f o r m C o m m e r c i a l C o d e S h o r t e n e d a s A U C C f u r t h e r d e v e l o p s t h e a n t ic ip a t o ry b r e a c 卜f o r e x a m p le it a r e s t r ic t iv e c o n d i t io n D u r i n g t h e re a s o n a b l e p e r i o d c o m m e r c ia ll y w h i l e t h e l o s e r h a s r i 沙t o f c h o i ce a n d w a i t s f o r c o n t r a c t a l i v e a t t h e s a m e t u n e t w o r i 砂 tt s a r e e n t i t le d t o c l a i m e r s t o s u s p e n d t h e p e r f o r m a n c e o f a c o n t r a c t a n d i m m e d i a t e l y s u e f o r d a m a g e A U C C a l s o s t ip u l a t e s t h e r u l e s o f p ro s p e c t i v e i n a b i l i ty t o P C 而皿 山东大学硕士学位论文 T h e s e c o n d s e c t i o n i s a b o u t a c o m p a r i s o n b e t w e e n t h e t h e o ry o f a n t i c i p a t o ry b r e a c h a n d t h e s y s t e m o f u n s a f e p le a T h e c i v i l l a w h a s n o a n t i c ip a t o ry b u t i t r e g u l a t e s t h e r i g h t o f p l e a d i n g d u r i n g t h e p e r f o r m a n c e o f c o n t r a c t s u c h a s t h e r i g h t o f p l e a d i n g o f s a m e p e r f o r m a n c e a n d u n s a f e p l e a e t c e s p e c i a l ly s p e a k i n g t h e u n s a f e p l e a h a s m a n y s i m i l a r i t y w i t h a n t i c i p a t o ry b r e a c h B o t h o f t h e m o c c u r a f t e r t h e e x e c u t i o n o f a n e ff e c t iv e c o n tr a c t a n d b e f o r e t h e e x p i r a t i o n o f p e r f o r m a n c e t h e c a u s e o f t h e m o r i g i n a t e fro m t h e d a n g e r o f o n e p a r ty s p r o s p e c t i v e r e f u s a l a n d i n a b i l i t y t o p e r f o r m o b l i g a t i o n B u t B o t h o f t h e m h a v e v a r i o u s d i ff e r e n c e s i n t e r m s o f t h e ir p r o p e rt y t h e f o r m i n g c o n d i ti o n t h e re m e d y m e a s u r e s a n d v a l u e a k n a s f o r t h e v a l u e a i m t h e u n s a f e p l e a a i m s a t p ro m o t i n g t h e a c t u a l p e r f o r m a n c e o f c on t r a c t w h i l e t h e v a l u e o f t h e a n t ic i p a t o ry b re a c h e m b o d i e s f a i m e s s e ff i c i e n c y a n d s e c u r i t y i ts c o r e i s t h e re m e d y m e a s u re T h e t h i r d s e c t i o n i s a b o u t a c o m p a r i s o n b e t w e e n U N C o n v e n t i o n o f C o n t r a c t s o f t h e I n t e rn a t i o n a l S a l e o f G o o d s s h o r te n a s U N C I S G a n d t h e a n t i c i p a t o ry b re a c h w h i c h i s p r e s e n t e d i n t h e A r t i c l e 7 1 a n d A r t i c l e 7 2 U N C I S G p l a y s a ro l e i n t h e m e d ia t i o n o f c o n t r a d i c t i o n b e t w e e n t w o s y s t e m s I t f u t u re p r o m o t e s a n t i c i p a t o ry b re a c h s a d v a n c e m e n t i t c a n b e n o t i c e d in t e r m s o f c l a s s i fi c a t i o n U N C I S G d i v i d e s b r e a c h i n t o t w o k i n d s a n t i c i p a t o ry s a b s t a n t i a l b r e a c h o f c o n t r a c t a n d t h e a n t i c i p a t o ry f u n d a m e n t a l b r e a c h o f c o n t r a c t i n t e r m s o f j u d g m e n t s c r i t e r i a i t s h o w s m o re o b j e c t i v e a n d c o n c r e t e w h i le如 i n A U C C a r e m o r e s 喇e c t i v e A s f o r t h e re m e d y m e a s u r e s U N G I S G c a t e r s t o t h e n e w r i g h t t o c e a s e c a r ry i n g T h e f o u r th s e c t i o n i s t h e a n a l y s i s a b o u t t h e a n t i c i p a t o ry b r e a c h a n d i t s re l a t e d s y s t e m o f C i n e s e C o n tr a c t L a w C h i n e s e C o n t r a c t l a w h a s i n t r o d u c e d a n t ic i p a t o ry b re a c h w h i c h i s w r i t t e n i n i t e m 2 o f a r ti c l e 9 4 a n d a r t i c l e 1 0 8 T h i s i s n e w d e v e l o p m e n t o f C h i n e s e c o n t r a c t la w I t c a te r s t o t h e n e e d s o f C h i n e s e i n t e r n a ti o n a l c o m p e t i t i o n a ft e r c h i n a w o r k s a s o n e o f t h e m e m b e r s o f U N C I S G 玩t h e m e a n t i m e u n s a f e p l e a is w r i t t e n in t h e a r t i c l e 6 8 w h i c h s h o w s t h a t t h e y c a n c o e x i s t i n o n e l a w H o w e v e r I n t e r m s o f j u d g m e n t c ri t e ri a p a r a d o x i s p r o d u c e d i n s o m e d e t a i l s s u c h a s t h e a c t o f t r a n s f e r ri n g p ro p e r t y a n d e s c a p i n g m o n e y B a s e d o n t h e s 咖u l a t i o n o f w i t h d r a w a l o f a n ti c i p a t o ry r e p u d i a t io n t h e p a r t y a b i d e s勿 t h e c o n t r a c t o b l i g a ti o n o f i n f o r m i n g a n d t h e g u a r a n t e e p e r i o d o u r c o n t r a c t l a w s h o u l d f u r t h e r i n t ro d u c e t h o r n a n d b e t t e r o u r s y s t e m o f a n ti c i p a t o ry b r e a c h s o t h a t w e c a n a b o l i s h t h e p o t e n t i a l d a n g e r a n d m a i n t a i n t r a n s a c ti o n s a f e t y a n d r e a l i z e t h e d o c t r i n e o f g o o d f a i t h w h i l e p e r f o r m i n g c o nt r a c t K ey w o r d s A n ti c ip a to ry U n sa fe p le a 付丸飞 多 口 亏 仆 名 夺 原 创 性 声 明 本人郑重声明 所呈交的学位论文 是本人在导师的指导下 独 立进行研究所取得的成果 除文中己 经注明引用的内容外 本论文不 包含任何其他个人或集体己 经发表或撰写过的科研成果 对本文的研 究作出 重要贡献的个人和集体 均己 在文中以明 确方式标明 本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担 论文作者签名 付龙飞日 期 Z o o s V 7 2 o 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了 解山东大学有关保留 使用学位论文的规定 同意学 校保留 或向国家有关部门 或机构送交论文的复印 件和电子版 允许论 文被查阅和借阅 本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索 可以 采用影印 缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文 保 密 论 文 在 解 密后 应 遵守 此 规 定 论文作者签名二 户 啦 导师签名 日 期 山东大学硕士学位论文 导言 从传统合同法理论上 违约只指对合同义务的违反 但在义务履行期到来之前 债 务人并不负有实际给付义务 所以违约的概念只有发等履行期到来之后才 一 符合逻辑 如 果在义务履行到来之前债务人己声明将不履行合同义务或其行为或客观情况己经表明 他将于义务履行期到来时不能履行义务法律应采取何种态度 是坐等义务履行期的到 来 以适用实际违约的救济方法 还是规定履行期届至前的违约救济制度使债权人免受 更大的损失 显然后者较前者更为有利 更为主动积极 对于在义务履行到来之前债务 人己声明将不履行合同义务或其行为或客观情况表明不能履行义务的行为称为预期违 约制度 在实际生活中预期违约的情形经常发生 如有人将土地自 某日 起租给某人过后 又将同一块土地在同一块土地在同期租给第三人 如演出合同 演员与剧院订立合同后 又因他人出价更高而撕毁剧院的合同 使剧院 遭受重大损失 预期违约行为正如一个男 子向一女子发誓在某一天娶她为妻 但在约定的婚期以前变了心 娶了另一位新欢 对 于这些背叛头约的 行为 法律必须规定某种制度来规制 它 以维护合同的严肃性 在各 国立法与判例中 英美法等对预期违约制度的规定比较完善 能使守约方的债权最大化 地得以保护 而大陆法 如德国 法国 日本的法律 没有规定预期违约制度 但大陆 法系对合同履行届至前的 违约行为规定了合同履行中抗辩权制度 以保护合同相对方的 权利 1 9 8 0 年的 联合国国际货物销售公约 以下简称 公约 作为调整国际贸易活 动中 心 的主 要国 际 公 约 确 定 下 来 其中 吸 收了 英 美 法 系中 预 期 违 约 制 度的 基 本 框架 确 立了 较英美法系更为完善的预期违约规范 为缔约国普遍认同和适用 我国作为传统大 陆法系国家 在民 事立法中 如 民法通则 原 涉外经济合同法 中有类似违约制 度的规定 不过这些规定比较模糊 直到新合同法的颁布明确规定预期违约制度 这是 我国法律史对英美法系预期制度移植 也是我国作为 公约 的缔约国 在参入世界贸 易 过 程中 适用国 际公 约时 与之 相应的国内 法的 具体 化的 结果 体现我国 立法相对完善 以及我国加入WT O参入国际竞争的信心 预期违约责任制度作为合同补救方式之一 与缔约过失责任制度和实际违约责任制度一起 形式完整的合同债权补救体系 使合同 双方当事人的权利义务公平化 在一定程度上避免预期违约诱发实际违约的危险 最大 程度保护债权人的利益 本文拟将英美法 公约 中有关预期违约制度和大陆法系不安抗辩权制度 以及 我国民事立法中相关制度作比较 分析 以说明预期违约制度存在的合理性以及我国引 进预期违约制度的愈义 山东人学硕士学位论文 一 美法预期违约制度 一 预期违约制度概说 预期违约 a n t ic i p a t o ry b r e a c h o f c o n t r a c t 渊源于英美 法 是英美法从判 例发展起 来的特有制度 具体是指在合同有效成交后履行期到来前 一方当事人肯定地 明确地 以言辞或行为表示他将不履行合同 或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不 履行合同 正如英国学者猜图 T r e i t e l 所指出的 在规定的履行期到来前 合同一方 当事人表示他将不履行 或者可能无能力履行 这样的行为有时被称为预期违约 预 期违约与实际违约的根本区别在于它们发生的时间上 正因如此 二者之间相比 较 预 期违约具有以下特点 预期违约行为表现为将来不履行合同义务之危险 或可能性 而实际违约表现为现实的违反义务 双方签字合同后 双方权利和义务明确 履行期限 也确定下来 如果债权人和债务人能认真履行合同 就不存在违约行为 若债务人在履 行期到来之后不履行或不完全履行合同义务 就构成实际违约 可能造成债权人期待利 益的损失 若在履行期到来之前 一方以言语或行为表示不会或不履行合同义务 就构 成预期违约 往往造成另一方信赖利益损害 就二者的性质而言 预期违约直接侵害 的 权利不是效力齐备的完全债权 而是效力不足的不完全债权 是 期待色 彩浓厚的债 权 1 也可以说 是债权期待 而实际违约侵害的是完全债权 此债权是现实的 预期违 约直接违反的不是给付义务本身 而是不危害给付实现的不义务 联系十分紧密 若侵 害债权期待或违反不危害给付实现义务得不到矫正 作为义务 侵害完全债权与侵害债 权期待 违反给付义务与违反不危害给付现实 持续到履行期届满时 便转化为侵害完全债权或违反给付义务 正因如此 预期违约和 实际违约在质的方面具有同一性 预期违约侵害的只是期待债权而非现实 债权 它作 为一 种特殊的违约形态来对待 预期违约和实际违约共同构成了我国违约形态的内容 但二者所包含的具体表现行为不同 如下图 a H 份 韩世远 T rci t c l 崔建远 T h e L a w o f C o n t r a c t S t e v e n s 肯定地表示说明意思表示拒绝履行将来合义务的打算不 附任何条 件 清楚的意思表示说明 意思表达拒绝的言辞必须清楚表达其肯定不履行将来 合同义务的内容 但确定在什么样的言辞是清楚的 肯定的往往成为司法审判中的法官 主观判断问 题 例如 在美国1 8 8 6 年D i r o g l e y V C h e r 案中 双方在1 8 7 9 年订立冰块 买卖合同 规定卖方于次年按每吨0 5 美元的价格供给与1 8 7 9 年同量的冰块予买方 但 因次年冰块猛涨至每吨5美元 于是卖方函告买方说 我们这一季不能运冰块给你 并且作为我方的权利 请求按你方从其他方订购冰块的价格向你方交付冰块 或者当冰 块市场价格下落至合同 价格时供给你方冰块 买方将它视为拒绝履行 在合同履行 期届至之前提起诉讼 美国最高法院认为卖方虽拒绝在该季节中 交货 但也表明如市场 价格下降仍会有交货的意图 所以 不能够认为其明示拒绝履行 不构成预期违约 必须是当事人能够履行而不履行 排除协议解除和履行不能的情况 因为协议解 除谈不上违约 履行不能不属于明示预期违约的调整范围 当事人能够履行表明其有客 观上的履行条件和能力 如有较强经济条件 不履行表明当事人主观上不愿意 逃避合 同义务 存在有故意的因素 至于客观上不能履行合同义务是否构成明示的预期违约是 值得商摧的 美国学者柯赛指出 一个关于履行不能的声明可能被这样做出 以致对 方有理由相信它是一个确定的拒绝履行 如果情况是这样 即不可能存在任何撤回该 声明或者随后履行 且违约现在可确定要发生 那么似乎没有理由不将这种情况包括在 预先违约理论之中 因此在考虑履行不能 情况下是否构成明 示预期违约 要考虑导 致履行不能的种种原因 如不可抗力 第三人的过错 重大误解 欺诈的原因 就不可 抗力而言 双方在履行期之前明确表示因不可抗力 如 标的物的灭失而无法履行到期 合同构成违约 这种明确的意思表示 可以作为明示违约来对待 但因不可抗力导致的 违约 可免除违约方的责任 就第三人的过错而言 若因第三人的过错侵害债权 使合 同无法按期履行 违约方向对方表明自己无法履行 构成明示的预期 但根据合同相对 A r t h u r L C o r b i n C o r b i n o n C o n t r a c t o n e V o l u m e E d i t i o n 1 9 8 2 2 2 n d R e p r i n t p 9 6 1 1 H J a c k s o n 及I C B o l l i n g e r C o n t r a c t L a w in M o d e r n S o c ie t y p 1 2 1 0 p 1 1 9 9 山东大学硕走学位论文 性原则 仍然要承担责任 至于重大误解 欺诈行为原因造成不能履行 在前面己论述 过可按无效和被撤销合同处理 拒绝履行行为无正当合法理山 若债权人有权拒绝履行时 如实际债务不存在 抗辩权的行使等 不构成预期违约 明示预期违约行为人 在违约后想减轻或免除自己 应承担的责任 往往找各种理由 说明自己违约的合理性 合法性 作为法官在审理此 种案件时要认真的分析其提出的理由 是否合理合法 若符合法律上减轻 免除责任的 情形 应当采信其理由 按照司法实践 这些理由 包括 不可抗力 双方约定或法定的 解除 权 合同属无效 重大误解 显示公平 债权人享有的抗辩权 如同时履行抗辩权 或不安抗辩权之规定 我们可举一个案例来说明 预期违约行为理由的合法性 英国1 9 8 0 年 W o o d e r I n v e s tm e n t D e v e l o p m e n t L t d V W im p e y C o n s tr u c t i o n 一 案 原 告 同 意 卖 给 被告1 4 英亩地 约定在用地计划许可被授予后的两个月内或最早在 1 9 8 0 年2月2 1 日 服行 合同规定 如果在履行前当局较早通过以强制购买获得该不动产的法令 买方可 解除合同 事实上 在合同签订时当局己经对一部分土地开始强制购买活动 由于土地 价格下跌 被告要求行使合同授予解除权 原告认为被告无权这样做 被告以当局的行 为由解除合同 原告不同意起诉到法院 要求被告承担违约责任 上议院认为被告的行 为不构成违约 因为被告尽管错误地请求行使合同给他的一种权利而导致合同结束 但 他确信依合同行事 而且原告也清楚这种情况 原告无权以被告预期违约为由行使求偿 权 当事人表示的不履行 必须是重大不履行 这与目 前各国 法律规定的违约概念是 一致的 重大不履行指不履行合同规定的主要义务 合同双方往往互相享有权利和承担 义务 就合同义务而言大致可分给付义务和附随义务 按照大陆法系规定 指债务人向 债权人为一定给付行为 作为或者不作为 任何合同类型的存在总是决定于它所特有 的义务 如台湾学者王泽鉴先生说 主给付义务系指债权关系所固有 必备并用以决 定 债之关系 尤指是契约 类型的 基 本义务 如 在买 卖合同中 出 卖人承担的主 给付 义务表现为标的物的交付 买方承担的主义务表现为支付价金 而附随义务它不决定债 务和合同类型 而是基于诚实信用原则而创设的 如照顾 保管 协力 保护等义务等 合同义务的性质决定了 违反合同义务可能够造成的后果 若违反主义务 对另一方当事 人 的利益造成重大威胁 将严重损害其期待利益 美国 统一商法典 第 2 6 1 0表述为 任何一方表示拒绝不履行将来到期的合同义务 且这种毁约行为对于另一方而言会发 M G B e a l e 其二撤回必须在对方的合同地位没有根本改 变之前为之 例如 受害方已与他人缔结了买卖相同 标的物的合同 其三 受害方用其 他方式表明他认为此种毁约己成定局 我国合同法未对预期违约方在明示拒绝履行的撤 回的问题做出规定 2 默示的预期违约制度 1 默示的预期违约的概念及法律构成 默示预期违约规则 是指双务合同有效成立后至履行期届满前 一方当事人合理地 预见到另一方当事人将不会或不能履行 但后者并无任何明确表示时 他可以致函后者 要求其对及时履行提供充分保证 如果合理的话 他在收到此保证前 可以中止与他尚 未得到约定给付的相对应的那部分给付 在被要求提供履行保证的一方未能在合理的时 间内 提供充分的保证时 另一方可以 立即解除合同 请求赔偿 默示预期违约规则是英 国 1 8 9 4年辛格夫人诉辛格一案中确立的 在该案中 被告辛格婚前向原告允诺 婚后 将把一栋房屋转归原告所有 但是被告此后又将该房屋卖给第三人 使其允诺成为不可 能 法院在判决中认为 尽管不排除被告重新买回该房屋 以 履行其允诺的可能性 但 原告仍有权解除合同并请求赔偿 该案确立的规则为后来判例所遵循 从其概念上 可看出一个行为构成默示的预期违约须要以下条件 双务合同必须合法有效地成立 这一点如同明示预期违约条件一样 上面已阐述 一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行 双方签订了合同后 很可能出现一方当事人因信用的欠缺 履行能力严重不足 涉 于破产等而导致可能不会履行义务的情况 从而危及另一方当事人的债权 但另一方面 依据各种客观情况预见一方不会或不能履行且后者又无明 确表示的情况下 此种预见是 单方的认识 不免挟杂主观成分 不能排除后者届时按约履行的可能性 不履行主要是 违约方的主观因素 如存在不能履行主要是客观因素 预见的内 容必须只对方将不会或不能履行合同的重大义务 此处重大的义务与明 示预期违约构成因素一样 指合同的主要义务 此义务的履行决定合同目 的的实现 若 参阅S y n g e V 1 8 9 4 1 T Q B 4 6 6 王 座庭判 例集1 9 9 4 I 集第4 6 6 页 山东大学硕士学位论文 不履行此义务将造成签约人期待利益的落空 一方当事人的预见必须是合理且有确切的证据 一方当事人的预见不免挟杂主观 成份 不够客观或准确 如何认定默示违约中的预见的客观性和准确性呢 笔者认为 必须使预见不会或不能履行的内容明确化 清晰化 那就需收集到确切证据 使债务人 以自 身行为表明态度 使潜在的不会或不能履行得以外在化 但对于守约方来说从对方 或他人获取对方不会不履行的证据是不太容易的 这方面成功的立法当属 美国统一商 法典 该法第2 6 0 9 条规定 1 货物销售合同强加于各方当事人的一种义务 另一方 对得到规定之履行的期待不应受到损害 当对任何一方的履行提出不安之合理理山时 另一方可以规定之履行以书面形式要求提供充分保证 并且在得到这种保证之前 在商 业上合理的范围内中止任何他尚未得到约定对价的履行 4 在收到合理的要求后 在不超过 3 0天的时I A 1 内 没有提供特定案件下充分的有关规定履行的保障 即为对合 同的拒绝履行 公 可见 债权人通过要求债务人提供保证的方法可以确定债务人届时是 否履行债务 详言 之 如果当事人在从合理的时间内未提供有效的担保 则视为拒绝履 行债务 从而构成默示违约 美国统一商法典 合理的理由 是比 较含糊的标准 主要 有三种 第一 债务人的经济状况不佳 没有能力履行 例如甲 乙两公司签订了一份 大型机械买卖合同 在履行前 甲公司发现乙公司濒临倒闭 在此情况下 甲有合理的 理由相信乙公司无履约能力 第二 商业信用不佳 这种典型的例子如一物多卖 不愿 支付价款或故意拖欠货款等 第三 债务人在准备履约或履行过程中的行为或实际状况 表明债务人有违约的危险 例如 甲 乙公司签订定了一份买卖A型零件合同 合同规 定 甲公司自合同签订之日起2 个月内生产A型零件 1 0 0 0 0 件 卖给乙公司 在合同订 立后不久 乙公司发现甲公司的实际每月生产能力有 4 0 0 0件 与此同时 甲公司还必 须供给丙商店2 0 0 0 件A型零件 在这种情况下 乙公司有理由相信甲公司有违约的可 能 公约 第7 1 条也规定了标准 即对方履行义务的能力有缺陷 债务人的信用有严 重缺陷 债务人在准备履行合同中的行为表明他将不会或不可能履行 由 此可见 公 约 规定的标准比美国统一商法典规定得更加具体和客观 但与美国实践中的作法相类 似 我国 合同法 6 8 条规定以下情况 可以中止履行 一 经营状况严重恶化 二 转移财产 抽逃资金以 逃避债务 三 丧失商业信誉 四 有丧失或可能丧失履行债务 能力的其他情形 同时规定 当事人没有确切证据若中止履行的应当承担违约责任 在 司法实践中预见方举出的证据是否确切应由 法官根据案件的性质和具体情况来确定 被要求提供履约保证的一方未能在合理期限内 提供充分的担保 参见 美国统一商法典 2 6 0 9 规定 1 0 山东大学硕士学位论文 首先 对合理期限的理解 一方提供履约保证必须花费一定的时间 如果在提供保 证以后 履行期尚未到来 债务人有足够的时间准备履行 则不会影响按期履约的问题 如果在提供履约保证后 已临近履行期 债务人无足够的时间准备履行 是按合同原订 的履行期限履行 还是按照确定的履行期履行呢 对此种情况 原规定的履行期应当顺 延 理由 是对债权人来说 要求债务人提供履约的保证的行为是行使权利的表现 对债 务人来说 应