中外合资企业分红的分配比例问题.doc

_ 关于中外合资企业分红的法律检索报告一、中外合资企业分红的条件问题中外合资企业分红的前提条件是：（1）合资企业有可供分配的利润，不得在亏损未弥补时分配利润；（2）利润分配的法定及公司章程规定的前置程序已完成；（3）董事会确定分配利润。中华人民共和国公司法第一百六十五条规定：公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。该法第一百六十七条规定：公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。根据中外合资经营企业法第八条的规定以及中外合资经营企业法实施条例第七十七条规定，以前年度的亏损未弥补前不得分配利润。以前年度未分配的利润，可以并入本年度利润分配。根据中外合资经营企业法第七十六条规定，在合资企业分配利润前，应当先提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，提取比例由董事会确定。储备基金除用于垫补合营企业亏损外，经审批机构批准可以用于本企业增加资本，扩大生产，也可以作为分配利润，由董事会决定是否分配。除以上利润分配的法定前置程序外，还包括公司章程中利润分配规则规定的条件。也就是说，和一般有限责任公司相同，中外合资经营企业应当以每一会计年度（公历每年1月1日起至12月31日止为一个会计年度）的财务会计报告作为依据，在缴纳税款、弥补亏损和提取相应基金后所余的利润，经过董事会决议才可以向股东进行分配。上述关于公司利润分配的规定体现了公司法的基本原则即资本维持原则，系为了保护公司债权人和利害关系人的合法利益以及维护交易安全和社会经济秩序，故应为强制性的法律规范。作为合资公司的股东，在参与分配红利中，如果存在出资不实或出资瑕疵等问题，其收益权将受到一定程度限制，同时还将对其他股东承担违约责任。二、中外合资企业分红的分配比例问题关于有限责任公司分红的比例，公司法规定了按出资比例分红的一般规则，但同时允许股东意思自治，全体一致同意时可以不按出资比例分红：中华人民共和国公司法第三十五条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。但中外合资经营企业法相关规定与公司法确定的允许不按出资比例分红的规定不同，规定合资企业分红应当按照注册资本出资比例分配红利。中外合资经营企业法第四条第二款规定，合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。第八条规定：合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。又，中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第七十六条的规定与前法一致：合营企业按照中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法（已失效，执行时按照中华人民共和国企业所得税法）缴纳所得税后的利润分配原则如下：(一)提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，提取比例由董事会确定；(二)储备基金除用于垫补合营企业亏损外，经审批机构批准也可以用于本企业增加资本，扩大生产；(三)按照本条第(一)项规定提取三项基金后的可分配利润，董事会确定分配的，应当按合营各方的出资比例进行分配。在两法冲突的情况下，根据中华人民共和国公司法第二百一十八条的规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。据此，中外合资企业分红比例应当适用中外合资经营企业法的规定，按照出资比例进行分配。通过咨询，上海市商委会和上海市工商局都给出了以上回答，即应按注册资本金中的出资比例分配红利。需要注意的是，相关的外商投资法律中并没有使用“按照实缴的出资比例”这样的说法，而使用了“按照注册资本出资比例”这一说法，有歧义。在实际判例中，法院支持按照实缴的出资比例进行红利分配。三、中外合资企业分红的负税问题负税问题在此次检索中作为次要问题处理，仅举出提要。如对股东进行利润分配，个人股东应按“股息利息红利”征收20%个人所得税。如为外籍个人股东，从外商投资企业取得的股息、红利所得，暂免征收个人所得税。法人股东应按“股息利息红利”征收25%的企业所得税。如为境外法人，依照国家税务总局关于下发协定股息税率情况一览表的通知（国税函2008112号），征收10%的预提所得税。但是，我国政府同外国政府订立的关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定以及内地与香港、澳门间的税收安排，与国内税法有不同规定的，依照协定的规定办理。作为派发红利的合资企业，其负税也享有优惠政策。财政部、国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知中“关于外国投资者从外商投资企业取得利润的优惠政策”规定：2008年1月1日之前外商投资企业形成的累积未分配利润，在2008年以后分配给外国投资者的，免征企业所得税；2008年及以后年度外商投资企业新增利润分