国企混改中的法人治理和法律风险管理.doc

国企混改中的法人治理和法律风险管理 叶晓华 北京祥龙公司、一轻控股外部董事中国上市公司法律风险实证研究课题组组长北京市中银律师事务所高级合伙人 2013年底，十八届三中全会提出要积极发展混合所有制经济，推动国有企业完善现代企业制度，支持非公有制经济健康发展。今年以来，混合所有制改革开始进入快车道，混改力度进一步加大，国资委放权，从当前的管人、管事、管资产向管资本转变。5月3日发布的关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见明确了到“2017年年底前，国有企业公司制改革基本完成”。5月10日，国务院办公厅转发国务院国资委以管资本为主推进职能转变方案，梳理了国资监管职能，将精简43项监管事项，其中取消监管事项26项，下放监管事项9项，授权监管事项8项。发改委网站5月24日发文称，到目前为止，两批近20家中央企业混改试点正在顺利实施，第三批试点企业将进一步扩大范围，提高覆盖面，在筛选数十家中央企业的同时，重点从省、自治区、直辖市选择试点企业，形成规模协同效应，混改首次扩围至地方国企。预计第三批试点企业在6、7月确定，2017年底将典型案例进行推广。开始进入实操阶段的混改，让如何完善国企法人治理这一老课题在实践中变得真正重要起来。 一，理论基础引入非公资本被认为是今后国企改革的主要内容和方向，混合所有制将会在国企中大规模地推广，混合所有制被认为是优化国企单一的股权结构，完善公司治理，消除国企行政化的沉珂痼疾，提高国企的市场化程度，提高国企效益的重要途径。上述预判是建立在理性人假设的基础之上的。理性人假设是经济学最基本的假设之一，它的基本含义是经济体系中的当事人(个人和企业 )都是理性的，他们的目标是追求效用最大化或利润最大化。现代企业制度同样以理性人假设为前提的。但问题在于自然人理性与拟制的法人理性是不同的。法人理性的形成要复杂的多。 企业法律风险精细化管理理论认为，企业的股东以及经理层、员工、客户和其他利益相关人都在各自理性的支配下，相互冲突和妥协，最终形成企业所有行为背后的法人理性，支配着企业所有的决策。企业法人理性主要是股东理性冲突和妥协的结果，但它不等于股东的理性，法人理性一旦形成，就会相对独立。理性的法人理性是解释和合理预判企业行为和决策的基础。公司治理的本质，就是要形成健全的法人理性。以三会一层为代表的现代企业法人治理制度被认为是形成健全的法人理性的最有效的制度，但是这一制度层面的安排并不是目前完善国企公司治理的关键，国企改革首先要解决的应该是动机问题。只有各参与方的基本动机一致，公司治理背后的各方的博弈，才能能够防止负和博弈，避免零和博弈，形成正和博弈。公司治理才可以称之为基本完善。二，问题的提出现代企业制度能够有效运行的前提假设是各参与方都是理性人，都能够直接代表自己的利益，在公司治理中发出自己的声音，通过博弈，最终形成企业健全的法人理性。然而，国企公司治理中存在的所有者缺位现象，导致国企法人理性存在四个明显的弱点，这些弱点如果不解决，则混合所有制企业很难在公司治理中进行正常的博弈：一是，国企理性实际上是体现为国资代表人的理性，而国资代表人作为具体的鲜活的个体，有自身的利益诉求，在所有者缺位的情况下，很容易假手国企理性实现自身的理性诉求，导致国有资产受损或流失。二是，由于所有者的缺位，对利润的追求缺少鞭策，但对守成的要求更加苛责，为避免不必要的麻烦，国资代表人往往谨慎有余，积极进取的动力不足。三是，同样由于所有者的缺位，部分国资代表人及国企员工将国家赋予其运营的国资视为自己特殊利益的载体，在运营时，唯利是图，罔顾国企应有的使命和社会责任，为了小集体的利益，频频触及商业道德的底线。四是，由于国企理性体现为国资代表人的理性，一旦代表人更换就会必然带来国企法人理性的不连贯问题，这一特点也是很多国企朝令夕改，更加关注短期利益的原因所在。三，问题的解决引入的非公资本，其健全的理性有利于改变国企决策短期化的问题，也能够通过对国资代表人有效监督，有助于防止国资代表人侵害企业的利益，消除部分国企存在的将国企是为自己独立王国等现象。同时，非公资本对利润追求的动力显然要远远大于国资，因此在推动企业锐意改革，发展创新，提高企业的效率等方面有着不可替代的作用。但是，上述好处，是建立在国企混改各参与方正和博弈的基础上。一旦引入非公资本不当，形成零和博弈，甚至负和博弈，就会引狼入室。例如，非公资本可能会利用国企法人理性的缺陷，通过收买国资代表人，以很小的股份来控制整个企业，为己方谋取暴利。现代企业的核心制度三会一层，并不能有效制止国企的上述风险的产生，如果不加以控制，这种风险爆发将是大概率事件，这显然不是混合所有制改革所希望看到的。可见，尽管现代企业制度是成熟的，但是国企改革决不能照搬照抄。国企能否建立行之有效的有自己鲜明特色的现代企业制度，最关键的，是如何解决好国企法人理性的天然弱点。引入混合所有者制改革是一个很好的选择，但是它在解决了一个问题的同时，也制造了一个问题。换句话，国企、民企双方的联手并不能必然形成一个健全的混合所有制企业法人理性，各方的博弈即可能是期待的正和博弈，也可能是糟糕的负和博弈。如何解决这一难题呢？企业法律风险精细化管理认为，可以从如下三个方面进行尝试。第一，国资方面，要将国企改革的重点之一放在让国企二元分裂的人格尽量归于统一。通俗点说，就是让国资代表人的利益与国资的利益尽量保持一致，从而最大程度地降低被非公资本收买的可能，同时防止监守自盗，防止国企决策的短期化。要做到这一点，不仅国企改革应当为国资代表人提供颇具吸引力的经济利益上的保证，同时也必须要有配套的严厉的惩罚措施。还有值得注意的一点是，要防止国资代表人决策风险化的倾向。尽管国资代表人决策时，整体上比规范和保守，但是部分国资代表人为了业绩，可能会选择从事风险与收益不对等的业务，这是拿国资资本进行投机，赢了，功成名就，个人利益巨大；输了，亏的是国家，如此而已。不能让国企为了一时的或是微小的利益，而承担长期的或是巨大的风险。要防止上述问题的出现，在设计国企高管报酬体系时，要特别注重长期利益的安排。此外，为了防止国资代表人决策短期化和风险化问题的出现，在决策前就必须对风险和收益做具体的考察，在设计国资代表人的长期利益考核指标时，将这一因素考虑在内，同时，在对国资代表人任期内的绩效进行考核的同时，必须对风险的承担进行考核。离任审计中也应当同样增加这一方面的内容。第二，引入第三方力量，形成相互制约的铁三角，构建相对稳定的国企法人理性。这个第三方力量就是国企员工。国企员工，特别是正式职工，是一个不容忽视的力量。不同于私企员工，国企员工对企业的忠诚度相对来说来要高得多，国企普通员工比私企员工更加关心其所在企业的利益，因为他们的利益是与企业、与国有资本的利益联系在一起的，充分发挥他们的作用，可以有效防止混合所有制下，非公资本对国有资产的蚕食。此外，不同于国企高管，国企员工调动到其他企业或组织的可能性也要小得多，因此，国企普通员工也比国企高管更加关心企业的长远利益，充分发挥他们的作用同样可以有效防止国企高管决策的短期化问题。在现行的体制中，国企董事会有职工代表的位置，但是职工代表并没有能够发挥有效的作用。另外，从法律上讲，国企员工只是员工，并不是国企的股东，以员工的身份监督股东和企业高管有点多管闲事的嫌疑，在混改之后这种嫌疑更大。如果我们能够通过员工持股的方式来解决员工参与监督的身份问题和动力问题，则混改不仅可以在公司治理问题上，形成一个稳定的铁三角，赋予混改后企业稳定的值得信赖的法人理性，同时也会激发各方的积极性，共同把企业搞好，避免负和博弈的出现。值得指出的是，员工持股对于混改非常重要。这是因为，对于国资代表人，干的不好，还可以换一个地方继续干；对于民企老板，混改的国企没搞好，只是投资损失，大不了再去别的地方找机会；但是，对于大部分国企员工来说，混改的股份是他们安身立命的全部希望，他们只有一次机会，不会还有其他企业再给他们股权，所以他们对于损害混改企业利益的行为，绝不会轻易放过。最关键的是，一旦他们的利益受损，他们就会起而维权，这种维权很容易形成群体性事件，一旦形成群体性事件，必然导致党和政府的强力介入，如果国资代表人和民企老板有任何问题都会在彻查中暴露无遗，并受到相应的惩罚。所以，这种监督与混合所有制企业中民企老板的监督不一样，员工监督是一种不会妥协的监督，所以引入必要的合理的员工持股，将能有效消除在法人理性形成过程中，仅有国资与非公资本时可能产生的零和博弈与负和博弈，三者的结合，更容易让混改后的企业各参与方产生正和博弈。第三，强化国企党建工作充分发挥国企党组织在国企公司治理中的独特功能。长期以来，党委在国企中被边缘化，其作用被忽略。笔者之前也是这么认为，但在对国企法人理性的研究中，笔者发现，国企党组织的存在在促使国企法人理性二元归一和确保国企持股员工积极发挥监督作用等等方面是能够发挥其独特的无可替代的作用的。事实上，在所有者缺位的前提下，国企尽管丑闻不断，但这么多年来依然能够不断发展壮大，党组织其实功不可没。对比一下民企，如果民企也出现这种所有者缺位的情形，民企还能取得今天的成就吗？答案不言自明。那么原因何在？笔者认为其中最重要的原因除了党纪国法对国资代表人的约束之外，还有一个关键原因，即国企党组织能够为国资代表人提供更大的个人发展空间和平台，这种非经济利益的回报对于国资代表人还是有着很大的吸引力。与民企不同，不论国企有多大，其国企党委都只是党的一级组织，党组织是全国一盘棋，国资代表人在国企干的出色，通过“党管干部”的渠道，可以获得更大的个人发展空间，因此前文分析的国企法人理性的二元结构的存在，在实践中并没有造成不可收拾的局面。事实上，经济利益并不是一个人一生的全部追求，有时候甚至连主要追求都不是，在更大的平台上实现更大的抱负对于很多人而言，提供的激励与动力远比经济利益的诱惑要大得多。这一点显然是民营企业家所不能比拟的，民营企业家干的再好，也只能在自己有限的企业版图上指点江山。如果党的平台能够突破体制的限制，也对参与混改的民营企业家、职业经理人以及外部董事等开放，混改企业或将获得更多更大的正能量和发展动力。此外，与混改中其他参与方不同，党是有理想和追求的组织，强化党建工作，通过思想教育和企业文化的抓手，可以让企业变得有理想和追求，变得更加有社会责任感，而不是纯粹的经济动物。在企业社会责任和企业文化竞争力越来越重要的今天，强化党建工作，不仅可以提升企业的凝聚力，还可以赢得良好的口碑，让企业更值得信赖，拥有更加强大的软实力。此外，党组织在保障企业员工（特别是持股员工）发挥积极的监督作用方面也能起到不可替代的作用，这是纯粹的民营企业很难具备的优势。需要特别指出的是，目前，在国资委下放经营权，从管资产向管资本的转变过程中，对下属企业的具体经营行为信息（特别是与腐败等负能量相关的信息）的掌握或变得弱化，作为一竿子插到底的党组织，可在这一方面有效弥补国资委退出后的真空，能够在不影响企业正常经营的情况下，实现对企业有效监督。可以这么说，这些年对国企党组织建设的忽视，国企党委在国企各方面话语权的削弱，是国企干部出现大量贪腐的原因之一，近年来党和政府对国企党组织建设的强调，从上述分析看，是非常必要的，也是建立有中国特色的现代企业制度，取得混合所有制改革成功的关键之一。总结起来，个人认为国企混改需要同时引入非公资本和进行员工持股，强化企业党建工作，建立国资代表人业绩考核的长效奖惩机制，为混改企业各参与方都提供更大的事业平台，并保持上述各主要环节间的平衡，国企混改就会有更大的机率取得成功。而对上述任何一个主要环节的忽略，或是无法做好相对的平衡，则有可能导致混改的失败。四，国企混改中值得注意的几个问题第一， 国企目标的两重性问题，国企的目标不仅仅是盈利，还有负有贯彻党和政府的重大决策等使命，在混改后，这一问题可能引发股东间的冲突和矛盾，需要在引入非公资本时就给予必要的考虑和安排。第二， 引入非公资本对混合所有制企业的发展创新将会有很大的促进作用。但是，非公资本带来的制度创新、商业模式创新、业务创新、产品创新、管理创新等等可能引发的法律风险同样不容忽视。现在改革中的混合所有制企业可能会对创新过于热衷，而忽略了其中的风险，特别是经营管理层通常并不熟悉的法律风险。创新意味着对原有规则的改变，改变意味着风险敞口的打开，只有收益大于风险成本（主要是法律风险成本）的创新才是真正的创新，可惜的是，几乎没有企业对创新可能带来的法律风险做过系统的分析。举个例子：例如国企的成本控制在混改之后，肯定会全面强化，但是传统上，企业决策者并不清楚在企业经营管理和产品生产中，对哪些环节进行成本控制是非常敏感的，控制不当可能引发严重的法律风险，得不偿失。典型的例子是前几年发生的毒胶囊的案例。所以，进行成本控制的法律风险分析和管理是非常必要的，但现在的企业高管有几人听说过？第三， 合理平衡混改参与各方在公司治理中的权利和义务的问题。在混改中引入非公资本，搞员工持股，传统上主要是将原国企的股权转让给非公资本和企业员工而已，这种过于简单化的处理，会在日后给企业带来诸多不可控制的潜在法律风险。因此，在进行上述操作时，应当对各参与方的作用和诉求做充分调研和评估，并根据调研结果，通过设置差异化股权分类和拆分股权权能的等方式，来满足各方的要求，保证公司治理的效率和有效性。例如：从之前的分析看，在国企混改中，进行员工持股改革的目的不能仅仅停留在激励功能上，或