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以显著性为核心的商标反淡化问题探析 作者：马翔 李木杰 单位：北京市天驰律师事务所【摘 要】本文共分三部分：首先，简要介绍反淡化理论及其立法实践；其次，以商标的显著性为核心，探析三类非臆造词商标（任意词商标、描述性商标和暗示性商标）的反淡化情况；最后，重点论述驰名商标和反淡化保护的商标的不完全重合性。通过上述分析，笔者认为，商标的反淡化保护以商标的显著性密切相关，而且驰名商标与反淡化保护的商标并不完全重合，希望这一点能在商标法修改和商标司法实践中得到应有的重视。【关键词】驰名商标 反淡化 保护 显著性 一、商标反淡化理论和立法实践（一）商标反淡化理论的产生在商标反淡化理论产生之前，美国商标法一直以消费者混淆作为判断是否侵权的标准。然而随着商标广告价值和销售功能的日益增强，仅基于区分功能的混淆理论面临越来越多的挑战。例如“柯达”案中，涉诉商品为照相机与自行车，在“劳斯莱斯”案中，涉诉商品为汽车和收音机部件。在此类案件中，商标所有人的利益可能遭受很大的损失，但以混淆理论为判断标准的传统商标法却并不能给予其合理保护。在这种情况下，美国学者弗兰克-谢克特教授于1927年提出了不同于传统混淆理论的反淡化理论。其在商标保护的理论基础一文中指出，“在所有这些案件中，必须结合商标的功能，才能测算真正的损害。这种损害表现在，由于被使用在非竞争的商品上，商标或名称在公众心目中的形象和影响逐渐削弱或降低。商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，防止该商标与其特定商品之间的联系为了防止淡化降低“公众心目中代表唯一、独特的商标形象”被削弱或消失得需要就越强烈。”1这篇文章的发表，引起了相关人士的高度关注，谢克特教授也因此获得了“淡化理论之父”的尊称。 （二）美国商标反淡化立法简述谢克特教授的理论得到了广泛认可并影响到美国立法。1947年，马萨诸塞州颁布反淡化法，这是美国承认反淡化的第一个州立法。随后伊利诺伊州、纽约州、佐治亚州等37个州先后颁布实施了各自的反淡化法。2然而由于各方面的原因，法院在适用州反淡化法方面比较消极，而且极少发布跨越州界的禁令。另一方面，1946年颁布的美国第一部实体意义上的联邦商标法兰哈姆法，一直拒绝将反淡化纳入保护范围。这样，商标所有人的权益并不能获得预期的保护效果。随着越来越多的驰名商标所有人及其支持者要求国会制定联邦一级的反淡化法，美国最终于1995年通过了联邦商标反淡化法，其目的即明确为：为了防止淡化降低“公众心目中代表唯一、独特的商标形象”。根据1995年联邦反淡化法，美国1946年兰哈姆法增加了防止商标显著性被淡化的条款。兰哈姆法第43条规定，“驰名商标所有人有权按照平等原则并按照法院认为合理的条件，请求对他人在商业上商业性使用该商标或商号的行为发布禁令，并得到本款规定的其他救济，如果该使用行为实在该商标成为驰名商标之后，且导致该商标的显著性被淡化。”兰哈姆法第45条规定，“淡化是指减少或削弱驰名商标对其商品或者服务的识别性和显著性能力的行为。”从43条和45条的规定可以发现，兰哈姆法关于反淡化的保护采用“导致淡化”的标准，而不是“淡化之虞”；而且反淡化保护仅适用于驰名商标。随着实践的发展，美国于2006年10月6日通过了2006商标淡化修正法案（Trademark Dilution Revision Act of 2006 (TDRA)）。该法案确立了“淡化可能性”的标准，并对其他淡化制度的条款加以修正，包括：界定“淡化”的两种类型模糊和玷污；界定了原告的主体资格，不仅包括驰名商标所有人，而且包括获得显著性高的商标权人；界定了驰名的范围，要求美国普通消费者广泛承认，而不是“相关公众”； 提高了损害赔偿的标准等。2006商标淡化修正法案规定的反淡化保护范围更广，力度也更大。（三）欧盟商标反淡化立法简述实际上，关于将商标保护扩张到非类似商品上的司法探索，最早的典型案件发生在欧洲。例如英国1898年的“柯达”案和德国1924年的“Odol”案。但欧洲并没有像美国那样建立完整的反淡化理论和司法保护体系。反淡化理论有一个起源于欧洲，发展完善于美国，最终又被欧洲接受的过程。3一般认为，欧盟对反淡化立法的规定主要是欧共体商标指令和欧洲共同体商标条例，欧共体商标指令第5条（2）规定，“成员国可以规定，注册商标所有人应被授权禁止第三方未经其同意而在贸易过程中，在与注册商标核定商品不相类似的商品上使用与注册商标相同或近似的标志，只要该商标在成员国享有声誉，并且标志的使用没有正当理由，而从该商标的显著性或声誉中或得不正当的利益，或对其造成损害。”欧共体商标条例第9条（1）规定，“共同体商标应赋予商标所有人以下专用权：商标所有人有权禁止任何第三方未经许可在贸易过程中：（c）将任何与共同体商标相同或近似的标志，使用在共同体商标注册的商品或服务不类似的商品或服务上，如果共同体商标在共同体内享有声誉，且标志的使用将无正当理由地利用或损害该共同体商标的显著性或声誉。” 二、非臆造词商标的反淡化问题探析（一）商标反淡化以保护商标的显著性为核心从谢克特教授的阐述，美国各州和联邦立法以及欧盟的立法实践可以看出，反淡化理论以保护商标的显著性为核心，认为现代商标的价值在于其销售力，而这种销售力又取决于商标的显著性，商标的显著性会因为被使用于类似或不类似的商品上而受到削弱。商标的显著性，又称做商标的区别性或者识别性（distinctive character or distinctiveness），具体是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者进行识别和区分。显著性是商标保护的核心，它的强度不仅直接决定商标是否可以注册，还决定商标权利范围的大小。商标显著性一般分为“固有显著性”以及“获得显著性”：“固有显著性”是指商标标识本身具有的区分能力。“获得显著性”指通过使用取得的显著性，主要是指在经过长期使用后已被消费者及工商界认为起到区别出处的作用，从而产生的“第二含义”（secondary meaning）。涉及商标的固有显著性问题，一般认为，根据商标固有显著性的强弱，可以把商标分为四种，即臆造词商标、任意词商标、暗示性商标和叙述性商标。臆造词商标是指有无固定含义的臆造词构成的商标，此类商标是当事人创造的，不会与任何商品或服务发生联系，因而具有较强的显著性。任意词商标是指由与指定商品或服务无关的非独创性词汇构成的商标。暗示性商标是指构成商标的词汇在一定程度上暗示了指定商品的特点，但仍然具有商标应有的显著性特征的一类标志。叙述性商标是指直接表示了指定商品或服务的标志。由于这四种类型的商标显著性强弱不同，其获得商标反淡化保护的可能性及保护强度也各不相同，臆造词商标因为固有显著性最高，理应获得最强的保护，因而一般来说，人们对臆造词商标获得反淡化保护持肯定的态度。但是对于非臆造词商标之外的任意词商标、暗示性商标和叙述性商标，能够获得商标反淡化保护么？下文拟就此做进一步研究和分析。（二）任意词商标可以获得反淡化保护美国没有将反淡化的对象限于臆造商标，而是拓展到了具有显著性和声誉的商标，4甚至拓展到了描述性商标是否适用反淡化保护的阶段（下文将详述）。实际上我国也有案例明确回答了这个疑问，在“伊利”案中，商标评审委员会和第三人坚持“伊利”二字并未与伊利公司建立唯一对应关系。理由是“伊利”二字是美国五大淡水湖之“伊利湖”或“伊利运河”的中文译文名称，早在1988年久收入中国正式出版的书籍，早于伊利公司将“伊利”用作商标的时间，因此“伊利”与伊利公司并未形成唯一对应关系。但是法院的判决认为“引证商标伊利及图为驰名商标，其使用的商品又为日常生活消费品，在我国有广大的消费群，因此尤某将伊利作为水龙头等商品上被异议商标的主要部分使用，尽管其制定使用商品类别在生产、销售等方面与伊利公司没有关联之处，但其行为实际上不当利用了伊利公司驰名商标的声誉，割裂了相关公众对伊利商标与伊利公司及其牛奶制品之间的固有联系，将会导致减弱伊利商标驰名商标显著性的损害后果”，据此法院认定商标评审委员会和尤某关于原审判决用“反淡化理论”解释商标法第十三条第二款的规定违反立法本意的主张不成立，判决伊利集团胜诉。5所以从国内外实践来看，任意词商标一般也可以获得反淡化保护。（三）描述性商标和暗示性商标反淡化问题有待商榷由于固有显著性比较弱，很多学者认为，如果在先商标或在后商标是描述性商标或暗示性商标，那么就不应当假定这种联系将价值或商誉从异议人处转移到申请人处，6因此也就谈不上对描述性商标和暗示性商标进行反淡化保护。例如在著名的Federal Express案件中，原告Federal Express根据1946年兰汉姆商标法（Lanham Act）提起民事诉讼，案由是被告违反联邦商标淡化法对著名商标Federal Express的显著性特征造成淡化。实际上，将Federal Express 商标使用在美国境内外提供的昼夜快递运输服务领域，是具有高度描述性的，因而Federal Express属于描述性商标；并且在审理中，Federal Express的总裁也承认，他选择Federal Express作为商标正是因为该商标描述了公司所提供的服务。在FEDERAL EXPRESS这一商标是否具有显著性这一问题上，虽然初审法院从未明确陈述Federal Express商标已经获得了第二含义，但上诉法院相信初审法院“鉴于该商标存在的期限和在相关市场上的突出地位，该商标是强有力的”的判决中暗示出该商标通过使用获得了显著性。初审法院的理由包括：（1）Federal Express在至少二百一十个国家提供服务，（2）Federal Express每年的收入超过一百一十亿美元，（3）在最近的十年里，Federal Express为其商标做广告的费用已经有几千万美元，Federal Express能够使人确信其商标是通过使用而获得了第二含义。就这一问题，上诉法院的观点与初审法院不同，上诉法院认定，初审法院在认定FEDERAL EXPRESS商标具有足够显著性以至能够获得反淡化法的保护这一问题上犯了法律上的错误。7根据本案可以得出结论：描述性的商标是缺乏内在显著性的，而且内在显著性不是获得显著性所能替代的。另一个早期案例Audi Med 商标异议案也确认了这一观点。奥迪公司对申请注册在助听器上的Audi Med 商标提出异议，认为它将不正当利用Audi商标的显著特征或声誉，认为这种利用源于Audi与高科技之间的联系。审查员认为由于两个商标都使用普通文字而不是臆造词汇，要证明存在“不正当地利用”是非常困难的，因为在这种情况下，与其说申请人利用了异议人商标的显著特征，不如说申请人和异议人一样都是利用出于公有领域的文字。8在传统的商标制度下，描述性商标和暗示性商标一般很难获得反淡化保护。但是，就商标显著性问题的争论一直都有，尤其是商标获得反淡化保护是否必然要求的商标具有较高的固有显著性，获得显著性是否可以代替商标“显著性”的问题。实际上我们在上述Federal Express案中也可以发现，同时美国的法院，但是初级法院和上诉法院之间的观点却截然相反。因而，描述性商标和暗示性商标能否获得淡化保护的问题尚比较模糊。2006年10月6日美国总统布什签署了2006商标淡化修正法案（Trademark Dilution Revision Act of 2006 ，简“TDRA”）， TDRA对美国商标淡化制度所完善的主要内容之一，便是明确明确了后天获得显著性的驰名商标亦可获得反淡化保护，其规定为“根据公平原则，具有固有或获得显著性的驰名商标之所有人，应当有权禁止任何人于该商标驰名后在商业上作为商标或商号使用，如果该使用行为可能由于弱化而淡化或由于丑化而淡化该驰名商标。”可以说，这项立法对暂时性解决商标显著性审判的分歧有重大意义。有两个典型案例体现了该项立法发布前，美国法院间存在严重的分歧。在TCPIP Holding co. v. Haar Comms., Inc案件中，对于被告将原告的注册商标“THE CHILDRENS PLACE”注册成域名“the ”，第二巡回上诉法院认为该商标为描述性商标，缺乏必要的固有显著性，因此推翻了地区法院“被告的域名淡化了原告的商标，于是发出临时禁令”的裁判。然而，同为巡回上诉法院的第三巡回上诉法院在Times Mirror Mags., Inc. v. Las Vegas Sports News, L.L.C., 案中，却明确表达了与第二巡回上诉法院完全相反的观点，其认为原告的“THE SPORTING NEWS”虽系描述性商标，然而其经过原告努力的经营，具有极高知名度，已获得较强的第二含义，具有了反淡化保护所必须的显著性；并认为联邦商标淡化法中并未规定须以具有固有显著性为前提，只是规定把固有显著性之因素予以参考，其并非作以硬性限定，最终支持了原告的请求。9但是，商标反淡化保护是否必须以固有显著性为前提，其本质上涉及商标持有人与社会公众利益之间的平衡问题。一方面，仅给予固有显著性商标以淡化保护，那么诸如美国的美洲（American）、太平洋（Pacific）、南方（Southern）、芝加哥（Chicago）、联邦（Federated）、联合（United）、杜邦（DUPONT）等众多极富知名的商标将被排斥在淡化保护的栅栏之外，而这些商标的持有者均是赫赫有名、对美国乃至世界经济产生重要影响的巨人公司。10美国的国会等机构，显然不愿对这些对社会作出卓越贡献者的权利漠视无睹，并出于对知识产权“额头出汗”原则的仰遵，因此，认为通过后天获得显著性的驰名商标，亦当受到应有的反淡化保护。11然而另一方面，缺乏固有显著性的商标，往往是社会公众日常生活或相关行业正常生产中经常会使用的词汇，如果对这类词汇被法律保护起来，仅能由个别高知名度的大公司专用，必然造成不公平和社会资源的浪费；尤其像“小肥羊”、“解百纳”、“两面针”这种本身倾向于通用名称，其商标专有权的获得便主要依赖获得显著性，一旦再将其放入淡化保护的栅栏中，相关行业的生产经营甚至都有可能受到干扰。因此笔者认为，描述性商标和暗示性商标能否获得淡化保护的问题有待商榷，至少尚不能通过一两条法律条款进行一刀式的简单切割。三、反淡化商标与驰名商标关系探这个问题可以说是从上一个问题的延续，暗示性和描述性商标可以成为驰名商标，但成为驰名商标后就必然获得反淡化保护么？答案应该是否定的，例如“小肥羊”是我国的未注册驰名商标，“小肥羊”却不一定应该受到反淡化保护。那么反淡化保护的商标和驰名商标是什么样的关系呢？美国1996年施行的联邦商标反淡化法中使用的是“famous mark”，在反不正当竞争法重述中，使用的是“highly distinctive mark”，2006年实行的联邦反淡化法中使用的是“famous distinctive mark”，且不讨论“famous mark”、“highly distinctive mark”、“famous distinctive mark”直接翻译成驰名商标是否准确的问题，本文仅比较和讨论美国商标获得淡化保护的条件。斯克特曾对淡化的适用条件预想：只有在全国范围最为驰名、最具有显著性的商标，才可受到反淡化保护，如Kodak、Buick、Schlitz等商标。12美国1996年联邦商标反淡化法为驰名商标的认定提供了8个主要的非限制性因素作为判断依据：（1）商标内在的或者后天获得的显著性的程度；（2）商标持续使用于商品或服务的时间及范围；（3）商标广告宣传的时间和范围；（4）使用商标从事商业的地域范围；（5）使用商标的商品或服务的贸易渠道；（6）在商标所有人的贸易区域内和贸易渠道中，其商标被公众认可程度以及被假冒的情况；（7）第三者使用的相同或者近似商标的性质和范围；（8）商标是否为联邦注册商标。2006年的联邦商标反淡化法对上述条件进行了明确和简化，解决了对何种程度的知名商标给予保护的争议，让联邦反淡化制度回归其核心原则，即反淡化的权利是一种较为特别的权利，只有那些与众不同的商标才值得去享有。商标如欲受到反淡化保护，该商标必须为美国广大消费公众所认可，而该处的“广大消费者”不仅仅指“相关公众”(The Relative Public)，二者是属种关系。因此，如果某商标仅仅在某一专业领域或地区内著名，尚不能达到TDRA新标准要求的全国驰名程度，不能受到反淡化保护。13虽然2006年的联邦商标反淡化法认为反淡化保护商标的显著性包括固有显著性和获得显著性，但可以预计，固有显著性商标获得反淡化保护的可能性要远大于获得显著性商标。14我国商标法和关于驰名商标认定的司法解释、行政规章中都没有对驰名商标显着性的特别规定。商标法第14条提出的以下标准：“（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释（2009年4月22日最高人民法院审判委员会第1467次会议通过）法释20093号第五条规定，“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。”商评委审理涉及驰名商标认定案件的工作规范意见所规定的条件中，分别为注册时间、持续使用时间、经济指标（产量、产值、销售收入、利润、纳税等）、全国同行业排名、所获奖励、宣传形式及载体和广告费、销售范围。上述三份与驰名商标认定密切相关的文件，均没有涉及商标固有显著性和获得显著性，不得不说，这将会影响反淡化商标与驰名商标的区分。反淡化商标不同于驰名商标。被认为欧盟反淡化法律的欧共体商标指令和欧洲共同体商标条例中使用的都是“声誉商标”，有观点认为，声誉商标比驰名商标的要求高，15有的观点认为商誉商标的要求比驰名商标低，因为声誉商标不必“家喻户晓”，相关的特定商品或服务，既可以指全体公众也可以是特定部分的公众；商标的声誉只需及于成员国的相当部分地区，不必及于全境。Chevy案的总检察长雅各布在意见书中认为“无论声誉商标是定性概念或是定量概念，还是两者皆是，我认为可以得出如下结论：尽管驰名商标的概念（在巴黎公约中）没有清楚的定义，但声誉商标不需要像驰名商标那样驰名。”16虽然美国反淡化保护的商标、欧盟荣誉商标与我国驰名商标的范围大小比较尚不明晰，但是二者共同反映了一个现实：反淡化保护的商标不同于驰名商标。具体而言，反淡化保护的商标和驰名商标所综合考虑的大部分条件相同，因而二者具有正相关关系。但是由于反淡化是基于保护商标显著性的角度，因而对商标显著性，尤其是固有显著性有较高的要求。针对那些趋向通用名称的商标和仅仅通过获得显著性获得注册的商标而言，即使其构成驰名商标后，获得反淡化保护的可能性仍然很小。结 论反淡化以保护商标的显著性为核心。根据商标固有显著性的强弱，臆造词商标受反淡化保护的可能性最大；任意词商标一般也能获得反淡化保护；但描述性商标和暗示性商标，由于固有显著性比较弱，能否获得反淡化保护的争议比较大，需要根据具体情况具体分析，而且对获得显著性应该有比臆造词商标和任意词商标更高的要求。由于我国在驰名商标的认定过程中极少考虑商标固有显著性的问题，尤其是像“小肥羊”这样主要依赖获得显著性获得商标专用权的驰名商标而言，驰名商标并不一定就是反淡化保护的商标，这一点在商标法修改中需要予以重视。建议在涉及驰名商标反淡化的案件中，不仅要考虑持续使用时间、产销量、销售范围、广告宣传、行业排名等因素，而且要首先关注商标的显著性，尤其是商标的固有显著性，应防止反淡化理论被滥用于所有驰名商标之上。参考文献一、著作及译著类1郑成思：知识产权论，法律出版社2003年9月第3版。2张文显：法理学，高等教育出版社2003年版。3左旭初：中国近代商标简史，学林出版社2003年7月第1版。4左旭初：中国商标法律史（近现代部分），知识产权出版社2005年1月第1版。5曾陈明汝：商标法原理，中国人民大学出版社2003年3月第1版。6曾陈明汝：专利商标法选论，中国人民大学出版社2003年版。7陈文吟：商标法论，三民书局2005年2月修订3版第1刷。8陈昭华：商标侵害与救济之实务及策略，国立台湾大学科技整合法律学研究所编印，2007年2月第1版。9李明德：美国知识产权法，法律出版社2003 年第 1 版。10黄晖（译）：法国知识产权法典，商务印书馆1999年第1版。11黄晖：驰名商标和著名商标的法律保护，法律出版社2001年5月第1版。12张军、卫聪玲、马筱莉：知识产权领域侵权行为研究，经济科学出版社2005年3月第1版。13文学，商标使用与商标保护研究法律出版社2008年9月版。14邓宏光，商标法的理论基础以商标显著性为中心，法律出版社2008年9月第1版。二、编著类1本书编写组：商标注册理论与实务，中国工商出版社2005年11月第1版。三、杂志类1黄义彪：商标民事纠纷中类似商品判断的法律谈讨，载于知识产权研究2005年6月第1版，中国方正出版社。2黄义彪：商标民事纠纷中类似商品的判断标准评北京方太公司诉长沙马王堆公司等侵犯商标权纠纷案，载于中国专利与商标2005年第4期。3蒋志培：如何理解和适用最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释，载于科技与法律2002 年第4 期。4冯晓青：知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究，载于中国法学2007年第1期。5冯晓青：商标权的限制研究，载于学海2006年第04期。6张今：论商标法上的权利限制，载于法商研究1999年第3期（总第71期）。7李祖明：商评委在商标评审中的法律定位，载于中国工商管理研究2005年11月。8李静冰：禁止商标混淆三规则商标审查及审理标准有关条文的思考，载于中华商标2007年2月。9陈容、张衡：从“喜力”商标注册纠纷案看商标的法律保护，载于中国专利与商标2006年第1期。10周家贵：商标问卷调查在英美法院商标侵权案件中的运用，载于世界知识产权2006年第6期。11周详：商品分类不明引发的商标纠纷评“深圳读书郎”与“中山读书郎”商标纠纷案，载于中国专利与商标2004年第2期。四、学位论文类1余晖：商标侵权中混淆的司法判断，湘潭大学硕士学位论文，2005年。2吴鹏飞：驰名商标保护的理论探究与司法实践，华东政法学院硕士学位论文，2007年。3朱序安：驰名商标保护若干问题研究，吉林大学硕士学位论文，2006年。4王建元：驰名商标反淡化，湘潭大学硕士学位论文，2007年。5孔令辉：假冒注册商标罪若干问题研究，吉林大学硕士学位论文，2005年。6高宝珠：商标淡化行为及其法律规制，吉林大学硕士学位论文，2007年。7唐栋：商标侵权行为之认定研究，华东政法学院硕士学位论文，2005年。8吴学岩：试论商标权冲突的裁量，吉林大学硕士学位论文，2006年。五、裁判文书类1北京市高级人民法院行政判决书（2009）高行终字第1418号。六、网站类1李冰静：缺乏内在显著性的著名商标是否受反淡化法的保护2002年国际商标协会第124届年会模拟法庭辩论综述，/CPDetail.jsp?dxNumber=330100437074&d=E9269F31FC22A2D3CDC121A863823B9E。2张心全：谈TDRA对美国商标淡化制度的正名及完善，/view_new.asp?idname=1759。七、外文资料1Frank I Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection,40 Harv. 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McCarthy 统计的数据是，截至2004年共有35个州制定了反淡化法，参见J. Thomas McCarthy on Trademarks and Unf