采购法务与合同管理总复习2010.5.9.doc

CPS考试资料集中营： 感谢此资料的整理者以及共享者采购法务与合同管理总复习第一章 合同概述第一节 合同的概念与特征 合同的概念 合同亦称契约，是指平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 合同的特征1. 它是平等主体的自然人、法人和其它组织所实施的协议。2. 它是两个或两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为，一个当事人不可能形成合同。3. 它是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。 合同的种类（一）有名合同与无名合同 1有名合同，即法律民已命名的合同。 2无名合同，即法律上尚未确定一定名称的合同。（二）单务合同与双务合同（三）有偿合同与无偿合同（四）诺成合同与实践合同 1诺成合同：指经过要约、承诺阶段，双方意思表示一致就可成立的合同，又称不要物合同。 2实践合同：指除双方当事人意思表示一致以外，还需要有标的物的交付才能成立的合同，又称要物合同。（五）要式合同与不要式合同 1要式合同：指法律明确规定必须采用特定形式的合同。 2不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同。第二节 合同的内容和形式合同 合同的形式可分为口头、书面和其他形式。一般情况下，合同的形式属当事人自由选择的范畴。因此，现在的大多数合同均属不要式合同。 合同的订立与效力合同的订立：又称为缔约，是当事人为了建立合同关系，通过交互进行的意思表示以达成意思表示一致而形成合意的状态和过程。合同的成立：它是一种状态，主要标志就是订约方对合同的主要条款达成一致合同成立的要件 ! 必须存在双方或多方合同当事人 ! 必须对合同主要条款达成意思一致 ! 合同成立必须要经过要约和承诺这两个阶段。要约和承诺是合同成立必须经过的两个阶段注意：要约与承诺并不是固定在卖方的 要约要约是希望与他人订立合同的意思表示 要约的构成要件%要约是有订约能力的特定人作出的意思表示%要约的内容必须确定、完整和具体%要约必须有订立合同的目的，同时要约人愿意受要约的拘束。%要约必须向特定的人发出%要约必须送达受要约人 大陆法系中 采取到达主义 要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 要约不得撤销的情形：（一）要约人确定了承诺期限或者以其它形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。承诺 承诺是指受要约人同意要约的意思表示，同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。承诺的法律效力在于承诺一经送达要约人就生效，合同便成立。 承诺的生效要件 & 承诺必须由受要约人向要约人作出 & 承诺必须是规定的时间内到达要约人 & 承诺必须是接受要约主要内容的意思表示 & 承诺必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同 & 承诺作出的方式必须符合要约中的要求。 合同的生效合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，也就是通常所说的法律效力。合同的生效要件行为人具有相应的民事行为能力 意思表示真实不违反法律或者社会公共利益。 合同的效力分类 按效力分，合同可分为4种：有效合同、可变更可撤销合同、无效合同、效力待定合同。 无效合同指严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受法律保护的合同。无效合同的特征F违法性 违反了法律和行政法规的强制性规定和社会公共利益F对无效合同的国家干预F不得履行性F无效合同自始无效，在性质上并不是合同，而只是一个独立的协议 无效合同的五种情况z欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益z恶意串通，损害国家、集体或第三者利益 z以合法形式掩盖非法目的 隐匿行为 z损害社会公共利益z违反法律、行政法规的强行性规定可撤销合同 可撤销合同是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效 可撤销合同的法律特征 P 主要是意思表示不真实的合同，但并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗 P必须要由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同 无效合同因在内容上具有明显的违法性，因此对无效合同效力的确认，不能由当事人选择 P可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的 P可撤销合同在中国民法通则中称为可变更、可撤销的合同 即撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要求撤销，而仅要求变更合同的内容。可撤销合同发生的原因：因重大误解订立的合同；在订立合同时显失公平；因欺诈、胁迫而订立的合同；乘人之危 可撤销合同的五种情形:欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。 合同无效或被撤销的法律后果 返还财产 折价补偿 赔偿损失合同的履行合同的履行是指合同规定义务的执行，表现为当事人执行合同义务的行为，当合同义务执行完毕后，合同也就履行完毕。 合同履行的规则 !履行主体 债务人和债权人 对于当事人合并或分立的履行规定 分立后的法人或其它组织有连带债权，承担连带债务 合并后的法人或其它组织继续行使合同权利 !履行标的 如果合同对标的的质量没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；协议不成的，按照合同的条款和交易习惯来确定；如果仍然无法确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 !履行期限 如果履行期限不明确的，双方当事人可以补充协议；协议不成的，按照合同的条款和交易习惯来确定；如果仍然无法确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 不按履行期限履行有迟延履行提前履行 它不一定构成不适当履行 !履行方式 如果合同约定不明确的，双方当事人可以协议补充；协议不成的，按有关条款和交易习惯确定； 仍然无法确定履行地点的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其它标的，在履行义务一方所在地履行。 !履行方式 对标的的履行或是对价款或酬金的履行 如一方需要变更方式，要取得另一方的同意，否则就是违约行为。如果约定不明确的，当事人可以补充协议；协议不成的，根据合同的有关条款和交易习惯来确定；仍然无法确定的，按有利于实现合同目的方式履行。 !履行费用 如果合同没有约定履行费用或者约定不明确的，则按照合同的有关条款或者交易习惯来确定；如果仍然无法确定的，则由履行义务一方负担。因债权人变更住所或者其它行为而导致履行费用增加时，增加的费用由债权人承担 履行抗辩权：是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利。 1、同时履行抗辩权：是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝自己的履行。构成要件： 同一双务合同互负对待给付义务 双方互负债务均已届清偿期 对方未履行债务 须对方的对待给付是可能履行的2先履行抗辩权：是指当事人互负债务有先后履行顺序，先履行一方未履行之前后履行方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行不适合债的主旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。构成要件： 双方当事人互负债务 两个债务须有先后履行顺序，不管该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的 先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨 3不安抗辩权：指当事人一方应当向对方当事人先为给付，但是对方当事人在合同依法生效后，其财产状况明显恶化，可能危其先给付一方债权的实现，先为给付一方则可以主张不安抗辩权，在对方未履行或担保前，可以拒绝履行自己的义务。构成要件： 经营状况严重恶化; 转移财产、抽逃资金，以逃避债务; 丧失商业信誉; 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形。 合同的担保 担保是指对某项法律义务的履行所提供的保障。合同的担保则是对合同义务的履行所提供的保障。 合同能产生债，即合同之债，合同的担保也是债的担保的一种。 合同担保的特征从属性 从属于它所担保的合同本身补充性 合同的担保一经成立，就在主合同的基础上增加了担保的义务。保障性是指合同担保的功能在于保障主合同债务的履行和主合同债权的实现。合同担保的种类：人保、物保、金钱保；法定担保和约定担保；一般担保和特殊担保；原担保和反担保；保证 它是一种人保 它是指保证人担保，即当债权人要求债务人就其履行合同债务提供担保时，由债务人向债权人提供保证人，经债权人接受以后，由保证人与债权人通过保证合同约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照保证合同的约定代为履行债务或者承担责任的一种法律行为。 保证的特征从属性 相对独立性 补充性 保证合同 它是在保证人与债权人之间订立的，约定当主债务人不履行合同债务时由保证人承担保证责任的协议。 保证合同的特征 保证合同是单务合同 保证合同是无偿合同 保证合同是诺成性合同 它应以书面形式订立 口头保证不能成立 保证合同是要式合同 保证合同是附条件的合同 保证合同是从合同 抵押抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行时，债权人有权该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式 抵押的种类不动产抵押 房屋抵押动产抵押 交通运输工具的抵押权利抵押 土地使用权的抵押 质押：质押是指债务人或者第三人将某项动产或权利转移给债权人占有，以作为其债务履行的担保的一种法律行为。 质押的种类动产质押权利质押 权利质押的特征z权利质权须为财产权z作为质押标的的权利须具有可转让性z这些权利须适合于设置质权 质押与抵押的区别抵押主要是以不动产为标的物，当然也包括某些动产抵押不转移物的占有，只需以登记为公示方法；质押要转移质物的占有，以交付为公示方法 留置权所谓留置是指债权人依照合同已经占有了债务人的动产，在债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权扣留该动产，经过一定的宽限期（不少于两个月），其债权仍得不到实现的，债权人有权将该动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的一种法律行为。债权人的上述权利即为留置权留置权是担保物权的一种 留置权的特征v它是法定权利，不是约定权利v它与原债权之间具有牵连性 即留置权的标的物与原债权的标的物是同一物v它的存在和行使以债权人已经并持续地占有该标的物为前提 v它的法律效力具有双重性 留置权的成立要件：积极要件，即留置权的成立所需要具备的法律事实；消极要件，即对留置权的行使和成立产生限制的要件；定金的概念：指合同一方当事人以担保其合同债务之履行为目的而向对方预先支付的一笔金钱。定金的法律特征：惩罚性；从属性；实践性；时效性；担保性；定金的种类：立约定金；解约定金；成约定金；证约定金；违约定金定金的效力：担保上的效力；预先付款的效力；证约的效力。合同的变更和转让 合同变更概念：分广义和狭义之分，广义合同包括主体和内容变更；狭义合同变更是主体不变，只是合同内容发生变化。 合同变更的特点 (合同变更只能发生在合同有效成立后，但尚未完全履行完毕前，合同变更必须以有效成立的合同为基础 (合同变更必须以合同内容（权利和义务）为变更对象 与合同转让相区别 (合同变更是合同非实质性的变更 (合同变更必须依法进行，才能产生法律效力 合同变更的法定形式法定变更：又称单方变更权，是指合同一方当事人基于法律的直接规定对合同内容进行变更的情况；裁判变更：是指因一定法定事由的发生，合同的一方当事人向人民法院或者仲裁机械提出申请，而由人民法院或仲裁机构对合同内容作出变更的裁决合同情形；协议变更：也叫合意变更，是指合同当事人通过协商一致对合同内容进行的变更。 合同变更的效力8合同变更原则上仅向将来发生效力8合同变更权对已经变更的部分发生法律效力8合同变更不影响当事人要求赔偿的权利 合同转让即合同主体的变更，是指合同当事人不改变合同关系的内容，而依法将其合同中的权利义务的全部或部分转让给第三人的情形 合同转让的分类6合同权利的转让6合同义务的转让6合同权利义务的概况转让 合同转让的特征 Q合同转让只涉及合同主体的变更，不涉及合同内容的变化 Q合同转让将导致原合同关系相对消灭的后果 Q合同转让一般必须在合同债权人或债务人与受让人之间达成合意才能实现 合同转让的必备条件：所转让的合同必须有效；合同的债权务必具有可转让性；合同转让必须经受让人的同意；合同转让必须符合法定的程序要求。 合同转让的形式：合同权力的转让；合同义务的转让；合同权利义务的概括转让 合同转让的效力!合同权利的转让的效力 债权让与的内部效力债权让与的外部效力!合同义务承担的效力!合同权利义务的概况转让的效力合同终止概念：合同终止是合同权利义务终止的简称，是指由于一定法律事实的发生，使合同关系在客观上不复存在，合同权利和合同义务归于消灭的情形。合同终止的原因：债务已经按照约定履行；合同解除；债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同解除的概念：合同解除是指在合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，依法使合同权利义务得以消灭的行为。合同解除的特征：合同解除必须以有效成立的合同为对象；合同解除必须具备解除的条件；合同解除必须有当事人的解除行为；合同解除发生合同关系消灭的法律效果。 违约责任它又称违反合同的责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。各国在违约责任归责原则方面，主要采用过错责任原则和严格责任原则。中国合同法采用严格责任的归责原则 当事人一方或双方，只要有违反合同义务，不论其主观上是否有过错，除有免责事由外，都要承担违约责任。违约责任的免责事由：不可抗力条款：指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；不可抗力构成要件：具有不能预见性；具有不能避免与不能克服；不可抗力属于客观情况；免责条款：是指当事人在合同约定的，限制或免除未来责任的条款。免责条款的特征：免责条款是合同的组成部分；是排除或限制未来的违约责任；免责条款提出，必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许事后推定 合同法律适用是指在合同的订立、生效、 履行、 变更、 转让、 终止、 违约责任、 争议的解决等方面发生的问题，适用什么法。 合同争议解决的方式和解 调解 仲裁和诉讼 和解 是最值得提倡的争议解决办法 合同争议解决的方式 调解 仲裁 比较随意 实行一裁终局制度 诉讼 一般诉讼时效为2年，特殊时效为1年，国际货物买卖合同和技术进出口合同的时效为4年 最长诉讼时效为20年 第二章 买卖合同 买卖合同概念：平等主体的当事人协商签订的由一方转移标的物的所有权于他方，他方受领该标的物并支付相应价款的合同。 买卖合同特征：出卖人必须将标的物所有权转移给买受人；买受人必须支付相应货款；是双务、有偿、诺成、不要式合同 合同条款: 买卖合同条款包括1. 当事人的名称或者姓名和住所2. 标的 货物 劳务 工程项目3. 数量和质量4. 价款或者酬金5. 履行的期限、地点和方式 不约定履行期限是订立合同的大忌6. 违约责任7. 解决争议的方法 和解和调解不是法律程序 仲裁和诉讼是法律途径第三章 国际货物买卖合同第四章 招投标买卖第五章 政府采购 政府采购遵循的原则公开透明原则、 公平竞争原则、 公正原则和诚实信用原则政府采购模式分为：集中采购模式、分散采购模式、半集中半分散采购模式政府采购方式：分类：招标采购、非招标采购方式：竞争性谈判采购、单一来源采购、询价采购第六章 其他重要的采购相关法律 消费者权益保护法是对居于弱势地位的消费者提供特别保护的法律，是以保护消费者权利为主要内容的法律。 消费者权益保护法的价值取向消费者权益保护法维护消费者利益，保护消费者合法权益的基本法律。其价值取向从这点出发，体现了消费者权益保护法的基本精神，主要包括：安全价值、 公平交易价值、 福利价值 安全价值（安全权 最基本 绝对权利） 消费者权益保护法价值取向 公平交易价值（交易过程中获得平等的待遇） 福利价值（购买消费品的基本目的） 消费者的权利：安全保障权；知悉真情权；自主选择权；公平交易权；获取赔偿权；结社权；获得相关知识权；受尊重权；监督批评权； 知识产权知识产权指的是专利权、商标权、版权（也称著作权）、商业秘密专有权（受反不正当竞争法保护）等人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利。 知识产权的特征v主体是民事主体（个人和法人）私权性质v保护对象是智力成果（我国仅为智力成果）、商业标志和其它具有商业价值的信息v具有支配权的一般属性和特点（全面支配权 转让 许可使用 继受取得）v独占性（在此处强调的是如商标注册，原先也有使用的人可以在原有的范围内使用）v地域性（知识产