以公司股权转让方式间接转让土地使用权相关问题探讨.doc

以公司股权转让方式间接转让土地使用权相关问题探讨内容摘要：土地使用权在以土地为载体的企业经营中具有举足轻重的地位。围绕土地使用权的取得，实践中探索出了许多新的做法，其中通过公司股权转让的方式间接转让土地使用权的操作模式，就是一种较为常见的形式。本文对以公司股权转让方式间接转让土地使用权的模式进行了界定、并就其法律定位以及在实际践操作中的法律风险及防范进行了探讨。 关键词：股权土地使用权转让在房地产开发等以土地使用权为核心的企业经营过程中，土地使用权的获取无疑是最重要的一个环节。除了在一级市场上通过出让方式即招标、拍卖、挂牌等公开交易方式取得土地使用权外，通过土地转让方式取得土地使用权也是一个重要的渠道，尤其在目前一级市场土地供应量日趋减少、交易成本高企的情况下，二手土地在市场中更加趋于活跃。但土地使用权的直接转让往往存在审批手续过繁，耗时过久，相关税费高等缺点。因此在实践操作中交易双方往往避开直接的土地转让形式，而采取以股权转让的方式来运作土地使用权，即受让方通过股权收购的形式，受让拥有土地的公司股东的股权，以此取得该公司的控制权从而间接获得土地使用权。在股权转让形式下，不需办理土地权属变更登记等手续，从而可以高效、简便、低成本地实现土地使用权的转让。这一模式对于盘活土地存量，优化土地资源配置发挥了很好的促进作用。就这一操作模式而言，当前我国法律法规未有明确规定，再加上这类土地交易是以公司股权转让的形式进行，因此存在债权债务的不确定性，交易风险尤其是受让方的风险较大，由此也产生了许多纠纷。研究以公司股权转让方式来解决土地使用权取得问题，在房地产开发等领域和法律实践研究领域均具有现实意义。 一、以股权转让方式间接转让土地使用权的模式的界定 公司股权的转让，也称为股权重组，主要有兼并和收购两种方式。 公司兼并概括地讲就是受让公司吸收出让公司的全部股权，包括股权所领属的土地使用权在内的公司资产，受让公司概括地承接出让公司的债权债务，出让公司虽已消失但无需经过公司清算程序。公司兼并后原公司被吸收，原公司所属的土地使用权的重新利用是以兼并公司名义进行的，土地使用权也归属兼并公司名下，因此，兼并公司必须办理土地使用权属的变更手续。股权收购则是指受让方（包括企业及自然人）受让原公司股东的股份，通过收购股权以达到控制原公司，获得原公司的控制权，该公司主体资格依然存续。本文中所讨论的以股权转让方式转让土地使用权是指受让方以股权收购方式，受让拥有土地公司全部或部分股权，相应间接获得该公司名下的土地使用权。依照我国公司法的相关规定，公司作为具有独立民事主体资格的法人，对外独立承担民事责任，享有民事权利，无论股东、住所、法人代表、注册资本、名称、章程等登记事项发生什么变化，都不影响其在法律上享有的独立人格地位。那么在以转让股权方式实现的土地使用权转移过程中，股东依法转移股权，原公司法人主体资格不丧失，只是公司股东或是股权比例发生变动，其对外的债权债务关系仍由原公司承担，土地使用权作为公司法人财产的性质没有发生任何改变，土地使用权仍属原公司所有。因此，严格意义上讲以公司股权收购模式取得土地使用权只能称为间接土地使用权转移。这一模式下只要签订股权转让协议并按规定办理股权转让工商变更登记手续即可间接取得土地使用权，同时土地的开发利用由于是以原公司名义进行，故新股东注入资金即可进行后续开发建设，无需再重新办理用地权属等方面的变更登记。这一模式的优点在于：一是相对于土地使用权直接转让而言手续简便。只要签订了股权转让协议并按照相关法律政策办理股权转让的变更登记手续即可控制公司的土地项目，而无须办理土地使用权变更等繁琐的手续。而且交易双方履行了股权转让的相关手续后，受让方即可以原公司名义进行土地后续开发利用，无须另行成立新公司，从而避免了有关开发资质的限制，而资质限制对于初次涉足房地产行业的投资商来说是个非常棘手的问题。二是节省费用。与土地使用权的直接转让相比，以股权转让方式实现的土地使用权转让可免予交纳营业税、土地增值税以及政府规费。基于以上优越性，以股权转让方式间接转让土地使用权模式在实践中被大量运用。 二、以股权转让方式间接转让土地使用权的法律定位。以股权转让方式间接转让土地使用权对于优化土地资源配置无疑具有很好的推动作用。但我国法律对于这种让间接转让方式的合法性尚无明确的法律规定，因此在司法实践中，处理这方面的交易而引起的一系列纠纷时，各地法院对该类案件的处理没有统一的标准，法官们认识程度的差异也相对较大。有意见认为，股东之间发生股权转让时，其包含的土地使用权也发生了转移，所以应当符合土地使用权转让的条件，并办理土地变更登记，缴纳有关土地税费，否则即是“以合法形式掩盖非法目的”，或者是“名为转股实为转让土地使用权”，应当认定以股权转让方式间接转让土地使用权行为无效。这一认识显然混淆了公司股权转让与土地使用权转让的关系，对此予以澄清是十分必要的。 （一）公司股权转让与土地使用权转让的关系公司股权与土地使用权是两个完全不同的法律概念。公司法第4条明确界定了股权的内涵，股权是公司股东依法享有的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。可见股权是一项综合性的权利，是股东所有的一项虚拟资产权利，从本质上讲它属于债权范围；而土地使用权是指使用权人对国有土地享有占有、使用和收益的权利。土地使用权是权属人所有的一项实体资产权利，属于物权法调整范围。在股权转让过程中，实体资产作为股权的载体，在新老股东间会发生相应实际控制权的转移。但不能由此简单将股权的转移等同于任何特定实体资产的转让。 股权与土地使用权的不同性质决定了两者在实际转让过程中的一系列差异。表现为： 一是转让主体不同。在股权转让中，转让主体为股权的所有人股东，转让的标的是股东登记依法所享有的公司股份。而土地使用权转让中，转让的主体是土地使用权人，转让的标的是土地使用权。公司股东既可为企业，也可能为自然人，而在土地开发中土地使用权转让人则一般为企业。 二是法律依据不同。股权与土地使用权的转让由不同的法律法规进行调整。股权转让的依据主要为公司法第138条 “股东持有的股份可以依法转让” 的规定。而土地使用权转让的主要依据则为城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第4条：“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。合法权益受国家法律保护”。 三是转让的限制条件不同。根据城市房地产管理法第38条的规定，对于土地使用权转让而言，有三项限制条件：已支付全部土地出让金；取得土地使用权证；开发已完成一定的工作量。股权转让的限制条件则按照公司类别有所不同。对于以资合为特征的股份有限公司而言，主要是对于特定股东或特定股票的转让时间进行限制，如公司法第142条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。而对于以人合为特征的有限责任公司，股权转让的限制条件主要针对股东以外的第三人受让股份。我国公司法规定，有限公司的股东向股东以外的第三人转让其股份时，必须经全体股东过半数同意。四是转让手续不同。股权转让主要涉及到对于公司章程的变更以及向工商行政管理部门进行公司股权比例以及股东的变更登记。而土地使用权发生转让的，转让双方当事人应依法向土地管理部门申请办理变更土地权属登记。 由上述分析可知，公司股权转让与土地使用权转让完全是两个不同层面的法律问题，土地使用权转让是一种特定实体资产支配权的转让，与股权转让有本质的不同。尽管股权转让中涵盖了包括土地等资产在内的支配权的转移，但因股权不能简单地对应特定的资产或财产权，故不能说股权转让就是土地使用权转让。在实际转让过程中，即使土地使用权作为股权的物质表现形态的唯一内容，即转让股权的公司所有的资产仅为其所有的土地使用权，即使该股权直接指向土地使用权，也不能简单的将土地使用权与股权视为同一事物。 （二）以股权转让方式间接转让土地使用权应否受土地使用权转让条件限制的问题。为规范土地使用权的流转，防止土地使用权人倒卖土地使用权现象的发生，我国城市房地产管理法第37条、38条规定了对于房地产开发用地中的土地使用权转让的限制条件。那么以公司股权转让方式间接转让土地使用权应否受以上条款的约束呢？根据上述分析可知，股权与土地使用权是两个完全不同的法律范畴，在以股权转让实现土地使用权的间接转让过程中，转让的标的是公司的股权而不是土地使用权，土地使用权作为一种公司资产随公司投资主体变化而间接转移控制权，土地使用权人仍为原公司，土地权属并未发生转移，因此不应当适用以上限制。 （三）以股权转让方式间接转让土地使用权是否存在逃避税费的问题。 根据我国相关税收法规政策，公司股权转让不征收营业税，只涉及个人所得税或企业所得税，而进行土地使用权转让时，则需征收营业税、土地增值税、所得税、印花税、契税等。如果以股权转让的方式间接转让土地使用权，由于该模式表现为股权转让，而非形式意义上的土地使用权转让，得以免交数量可观的税费。也因之有意见认为以股权转让方式间接转让土地使用权逃避国家税收。从对土地使用权转让和股权转让的区别分析中可以看出，两者分属两个不同的法律层面，是两个不同的法律事物。而国家任何税种的设置、税费的征收，都是针对特定的对象，不能因为股权转让中所包含的实体资产（包括土地使用权）实际控制权的转让而认定规避了有关税费。对此位笔者认为，以股权转让的方式间接取得土地使用权，尽管从当事人的主观意图来讲确有减轻税负和绕开土地转让限制条件的考虑，但目前我国法律法规对此并没有禁止性规定。直接转让土地使用权与以股权转让方式间接转让土地使用权，这两种方式都是市场主体为寻求自身利益最大化所做的理性选择，都是合法的方式。土地使用权市场化是土地资源配置的发展方向，以土地使用权直接转让的形式和以公司股权重组方式间接转让，对于充分利用土地资源，优化资源配置都是有利的。如果在转让过程中发生了违法违规的土地用途变更、规避法律牟取非法利益等情况，则相关当事人要受到有关法律的制裁，但这并不意味着对以股权转让方式间接转让土地使用权形式的否定。我们不能因为个案否定市场化方向，更要分清那些是合法行为，哪些是违法行为。 从现实的角度考量这一转让模式的法律效力，笔者认为轻易认定股权转让行为无效，会产生相当消极的社会效果，不利于促进交易进行，人为地造成社会资源的浪费。若股权转让行为完成后被司法机关认定无效，还会面临恢复原状的困境：公司的经营是一个动态的过程，其经营状况和风险随时在发生变化，要恢复原状极其困难，甚至根本无法回复初始状态。因此司法机关应慎用无效认定,不能简单地认定“以合法形式掩盖非法目的”，而应最大限度地尊重当事人的意思自治，不应当过分利用国家司法权利干预民事活动，以维护交易的稳定。尹田教授曾经讲过，在民事诉讼当中主张民事行为无效一方往往是不诚信和追求不正当利益的一方。在交易的过程中，当土地使用权价格上升，合同转让方为获取更大利益常常主张交易违法合同无效，而遇到土地使用价格下降的情形，则合同受让方则有主张合同无效的冲动，以通过毁约转嫁风险。鼓励和维护诚信交易是民事法律的基本原则，如果允许当事人恶意利用法律手段谋取不正当利益则有违诚实信用的民法宗旨。 三、以股权转让方式间接转让土地使用权的法律风险及其防范在以公司股权转让间接转让土地使用权的操作实践中，涉及到公司股权转让和房地产领域专业法律问题的交叉重叠，通常涉及的资金也比较庞大，一旦发生纠纷，往往给当事方造成巨大的损失。所以必须遵守法律法规的有关强制性规定，在法律的约束下尽可能详细的签订股权转让合同，充分预见潜在的法律风险并采取法律手段进行合理防范，从而避免盲目收购股权带来的不必要的损失。同时由于各个公司自身情况不同，因此股权转让所存在的法律风险也应当有所侧重。 （一）关于股权转让的效力问题公司股权转让的首要风险是转让无效。导致股权转让行为无效的因素有很多，如转让主体、法律程序、登记手续的合法性和有效性，如股权转让不符合公司章程的特别约定；中外合资企业股权转让没有经过外经委审批；国有股权出让没有经国有资产管理办公室审批办理产权界定、登记手续等情况。在股权交易中要充分考虑到这些因素，否则可能面临着股权转让行为无效的被动局面。转让无效的直接后果就是受让方不能实现收购公司及相应土地使用权的目的。转让无效的风险可以通过股权转让双方审慎行事得以避免。 1、公司股权变更须取得主管部门批准的，首先应取得相应的审批许可。在进行股权转让过程中，应当明确所转让的股权是否含有外资、国有成份。对于含外资成份的股权在进行转让时，应当根据相关法律法规履行报外资管理部门审批的手续。而在持股人为国有投资者时则必须履行向国有资产管理部门报批的程序，否则可能导致股权转让无效。 2、遵守公司法以及公司登记管理条例对于股权转让的限制条件。同时，在股权变更后还应当向工商管理部门办理相关变更登记手续。未经登记虽然不会直接导致转让无效的结果，但实践中也常常出现因没有履行登记程序而导致股权转让不能的案例。 （二）关于债务问题以股权转让方式转让土地使用权形式上的标的是公司股权，而股权的转让不仅意味着对于公司财产的控制与经营管理，同时也包含了对于公司债务的承担，股权受让方对于公司原有的债务不能以股东变更或与公司原股东签订的合同来对抗债务履行。公司运作是一个动态的过程，在经济交往过程中必然会产生一定的债权债务关系，有可能隐藏着一些潜在的风险与纠纷。因此应当在股权交易前进行细致、深入的法律与财务尽职调查。但在某些案例中即使尽职调查也不可能发现被收购公司存在的所有风险，尤其在股权交