第二讲 中国行政法学的理论基础.doc

第二讲 中国行政法学的理论基础教学目的：通过本章的学习使学生掌握行政法理论基础若干观点，领会平衡论、控权论、管理论、服务论的主要内容，掌握应如何理解行政法理论基础。教学重点：行政法理论基础若干观点；教学难点：应如何理解行政法理论基础。教学内容：第一节 行政法理论基础若干观点第二节 关于“平衡论”第三节 关于“控权论”第四节 关于“管理论”第五节 关于“服务论”第六节 应如何理解行政法理论基础第一节 行政法理论基础若干观点目前国内行政法学界在行政法是什么和行政法的理论基础的认识上，观点颇多、分歧颇大。这些观点概言之主要有：第一种观点认为行政法是管理法。该学说被后来的行政法学者称为“管理论”。流行于原苏联、东欧各国和早期的我国。该说认为，行政法的基础是国家管理或国家行政管理范围内的社会关系。行政法就是有关行政管理的法或调整行政管理范围内的社会关系的法，行政法的原则就是国家管理的原则，行政权就是行政机关适用法律规范对行政事务进行管理的权力，行政行为就是国家行政管理活动，行政法律体系就由管理者、管理活动和被管理者对管理者及其管理活动的监督等三部分法律规范构成，等等。第二观点认为行政法是控制行政权的法。该学说被行政法学者称为“控权论”。控权论主要流行于英美法系国家，并影响到包括近年来我国在内的许多国家的行政法理论。该理论认为，行政法是控制行政权，防止行政权滥用，以及当行政权被滥用时如何予以补救的法，认为行政法主要是指行政程序法。该学说认为，行政法由下列三部分构成：第一，有关行政机关权力的法律。第二，有关行使行政权要件的法律。第三，有关对不法行政行为补救的法律。认为行政法学仅仅以上述问题为研究对象；发展到当代，控权论又有所修正，即控制权力不能妨害行政机关对公共利益的维护和必要的行政效率。第三种观点认为行政法是平衡公益和私益的法，该学说称为“平衡论”。是以罗豪才教授为代表的部分行政法学者提出的，该理论最早发表在中国法学19931，题目为现代行政法的理论基础论行政机关与相对一方的权利义务的平衡。目前，“平衡论”在我国已有与“管理论”相抗衡之势。“平衡论”的主要论点有：（一）行政法的本质是平衡法；（二）行政法史是一部平衡史；（三）行政是一个平衡的过程；（四）行政法的内容是权利义务的平衡；（五）平衡是行政法制建设和行政法学研究的指导。持该论的学者认为：古代行政法本质上是“管理法”；近代行政法总体上是“控权法”；现代行政法实质上是“平衡法”。第四种观点认为现代行政法实质上是服务行政法，它的价值取向在于维护社会秩序，增进社会福利，实现法治社会。该学说又称为“服务论”。它的基本含义是：为了使政府能够更有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务和最大的福利，法律授予其各种必要的职权，使其能够凭借该职权积极处理行政事务；但是行政职权的行使不得超越法律授权的范围，更不得对人民的自由和权利造成侵害。第五种观点，“公共权力论” ，此论认为马克思主义的“公共权力论”是行政法的理论基础；第二节 关于“平衡论”有人认为“平衡论”是从价值层面或哲学层面研究行政法，依笔者理解，“平衡论”从行政机关与公民间的权利义务分配标准的角度认为双方应处于一种平衡状态，是从权利义务的法律关系来建构行政法理论的，尚未达哲理或价值层面。就“平衡论”的自身界定和理解来看，平衡论者（为述说上的方便笔者将持此种观点的人简称为平衡论者）认为行政法是“保证行政权与公民权处于平衡状态的平衡法”，其理论基础是“平衡论”，平衡论的“基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中权利义务在总体上就是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。平衡论也可称之为兼顾论，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致。在我国，国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的。这正是平衡论存在的客观基础。”在平衡的具体的内涵表现上还包括“公共利益与个体利益的平衡以及效率与公正的平衡等”。认为平衡是“行政法的基本精神”，是行政法的价值追求，是一种状态，是一种过程。平衡论者还认为平衡（行政机关和相对一方权利义务的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。1.从目前有关“平衡论”的论述来看，笔者以为存在下列缺陷和值得质疑之处：其一，行政法是什么和行政法的理论基础应该是两个不同的命题，但平衡论者认为行政法是平衡法，相应地行政法的理论基础就是平衡论，如此岂不是将二者相等同或者相循环地理解。同样地基本精神、实质、精义（主要内涵）、状态、过程、目的等都应是不同的概念，它们之间有明显的区别，但从其所著述来看，它们都是“平衡”二字。从这种理解来看，行政法是平衡、行政法的理论基础是平衡、其价值是平衡、其精神是平衡、其内涵等也都是平衡，似乎除了平衡外还是平衡。其二，平衡论者认为平衡论就是“兼顾论”，兼顾国家利益、公共利益和个人利益三者的一致。法律是社会关系的调节器，其功能在于协调各种利益冲突和价值冲突。兼顾三者间的利益，是我国法律调节利益关系矛盾应遵循的价值准则。这种法律的价值准则和要求同样也适用于行政法的调节。这种兼顾三者利益间的一致，并非行政法所独有。因此，所谓“兼顾论”可以说是一种体现普遍法律价值准则的观点，从这一个角度来说，提出“兼顾论”（平衡论）是无什么意义的。其三，平衡论者认为平衡论存在的客观基础就是我国国家利益、公共利益与个人利益的一致。对此笔者也有不同的看法。首先，既然作为（各国）现代行政法的理论基础，就不应仅限于我国；其次，如果各种利益主体的利益是一致的，也就没有冲突，也就无需法律去平衡，正是因为存在不同的利益主体，各自之间又有不同的利益要求和主张从而产生冲突，才使得法律成为必要，需要通过法律解决矛盾和冲突。因此，在国家利益、公共利益和个人利益三者总体上的一致和统一的客观基础上是不可能建立行政法的“平衡论”的。其四，就行政权与公民权性质而言，是无所谓平衡问题的。行政权属国家权力系统，是人民通过法律赋予行政机关并由其行使的一种国家权力，行政机关必须按人民的要求依照法律行使行政权，而不应也不能与人民相抗衡，否则人民有权收回其委托的权力。公民权则是宪法和法律规定的由公民享有和行使的法律权利，它包括公民的政治自由权利（公权利）和私权利，属权利系统，二者由于分属于不同的系统，不能在一对矛盾体中作为相对应的两端，也就不可能以是否平衡来衡量它们的关系。当然，笔者并不否认行政权与其他国家权力之间、行政机关的权利义务之间、公民的权利义务之间有可能处于平衡。2.从“平衡”的词义及相关概念的区别来看，认为行政机关与相对一方的权利义务关系应当平衡是欠妥当的。其一，从平衡的本义来看，平衡是指一个整体的各部分或几个方面在数量或质量上均等或大致相等。在哲学上，“平衡亦称均衡。指矛盾的暂时的相对的统一。一般可分为动态平衡和静态平衡，但这两种形态都是和运动分不开的。在绝对的、永恒的物质运动过程中存在着相对的、暂时的静止和平衡。”平衡是一种均衡的态势，总是与不平衡相伴，与不平衡构成一对矛盾，而且平衡只是一种暂时、相对的平衡。我们不可能以矛盾的一个方面“平衡”来概括权利义务关系而舍弃矛盾的另一面“不平衡”。从行政机关与相对一方的权利义务关系是否平衡的角度而言，可以说双方之间的权利义务关系总是平衡与不平衡的两种状态的统一。即使在二者之间可以或应当实现平衡，这种平衡也只是一种暂时的现象和状态，它随时都会被打破。在行政机关与公民的权利义务之间不平衡则是永恒的，不平衡才是它们关系状态的特征。由于平衡是相对的，当人们的角度不同时就会得出相反的结论。在行政机关一方看来是平衡的，而在另外一方却可能被认为是不平衡的。平衡是一种相对的状态，它必须与一定的结果相结合才有意义，如果我们只停留在二者间权利义务关系的平衡状态上，我们的研究将毫无意义可言（将平衡作为目的也是如此）。其二，在平衡与和谐、公正概念之间，它们有明显的区别。首先，平衡并不等同于和谐。平衡与和谐是两个不同的概念，平衡意味着双方均衡或均等，而和谐之意则为谐调或配合得适当。即使达到了平衡也并不意味着就实现了和谐，和谐的境界高于平衡。如果双方处于平衡状态，是否可以达到和谐还只是一种可能性，冲突仍然可能产生。有人将平衡就理解为“和谐状态”，从词义上来说不应将二者等同。其次，应区别平衡与公正。公正就其一般形式而言，其义为“各得其所应得”，它既是一项普遍的道德准则，又是一项法律价值。公正作为一项原则，要求相同的情况平等地对待，情况不同的人必须不平等地对待，不平等的对待程度应和不相等的情况相对应。在行政法中，公正应作为一项基本原则，对行政机关与公民之间的权利义务，应根据他们所处的不同地位来公正地处理，既要在立法上公正地分配权利义务，又要求行政机关公正地行使行政权从而在实体和程序上做到公正，还要求司法裁判的公正。既不能将平衡与公正相等同，也不能认为平衡是公正的标准。平衡并不一定就意味着公正，将其作为判断公正的标准是不适宜的，有时为了达到公正而需要保持不平衡。另外，行政法具有多种观念和因素，很难以一个观念来概括和说明。因此在观念上我们不可能只以一个标准来界定行政法及其理论基础。行政机关与相对一方权利义务的平衡，只是以一个简单一致的标准来理解行政法的。这样自然带有一定的片面性。正如王名扬先生对法国“公共权力说”、“公务说”等标准的评价一样：“可以说行政法不是只有一个基本观念，而是具有几个基本观念，以适应行政活动的不同目的和方式。”3.从社会关系的状态来看，社会主要表现为冲突，法律正是建立在这种冲突之上的，但它却难以平衡这种冲突。行政机关与公民的权利义务关系，是一种社会关系。在社会关系中，冲突是不可避免的。没有冲突社会就不能存在下去，平衡不是社会的正常状态，法律正是建立在冲突的基础上的。法律要解决冲突，但它不可能平衡各种利益冲突，也难以对是否平衡作出测量，更不可能只表现为平衡一种状态。因为各种相冲突的利益和价值体系所代表的力量的平衡或均衡，始终是一个运动的过程。无论多么精确的法律都不可能科学地平衡各种利益冲突，以法和法学的方法对平衡作出测度是极困难的（无论是静态平衡还是动态平衡）。“如果妄称科学地平衡各方利益、努力使它们协调一致，从而以最小的牺牲来保障最大的利益实际上是决定审判和立法的唯一因素，那将是徒劳无益的。”社会关系主要表现为冲突，法律化解冲突的最佳效果为冲突双方利益和价值体系的一致，如果视为平衡，则将相对立的两端永远作为两极看待而排除了二者间的一致性可能。冲突与一致为一对矛盾体，法律对行政关系的调节应是如何使行政机关所代表的利益与公民权益、二者价值体系保持一种整合性，从而减少冲突与矛盾而趋于一致。4.就行政法律关系中双方的地位而言，平衡论者认为双方的权利义务总体上应当是平衡的断语是不可能也不应该成立的。行政法律关系是行政机关（包括法律、法规授权的组织）在行使行政权力的过程中发生的，既然在权力行使过程中产生、形成，这样的一种关系就必然表现为一种权力关系（当然这种权力关系同时也应表现为权利关系。而任何权力关系必然具有支配性的特征。行政机关在这一关系中是行政权力主体，处于行政主体的地位，而公民或组织则是行政权力的客体，处于行政相对人的地位，在它们之间地位不可能替代，它们也都不具有双重身份，也就谈不上主体客体的互换或统一。行政权力作为一种国家权力本身就具有支配、强制的力量，作为行政权力客体的公民必须服从于体现为人民共同意志的由行政权力主体行使的这种具有国家强制力量的权力。由于权力具有天然的不平等性，基于公正原则的要求法律就应对这种不平等的情况给予相应不平等的对待。“权力是不平等地分配和不平等地行使的。法律不得不反映并维持这种分配。”因此，笔者以为无论是在权利义务的立法分配上（静态上），还是在行政权力的行使过程中（动态上）它们都没有平衡，在司法救济阶段有二者间权利义务的平衡，但却没有因此而构成二者间总体上的平衡。其一，行政权力主体与客体的不同地位，决定了法律必须赋予与权力主体和权力客体地位相适应的权利义务。在立法上我国权利义务的分配应是公正地分配，这种分配有横向分配与纵向分配。在横向分配上主要表现为平等地分配，在纵向的分配上则主要表现为差别分配。因此总体上言之，行政权在与其他国家权力的分配、行政权在行政机关系统内的分配大致是平衡或相制约的，公民之间的权利义务分配也是平等地分配；但在纵向上则应相应地区分不同的主体地位而有差别地分配。行政机关作为行政权力主体应享有与其地位相称的权利（职权）、义务（职责），公务员应享有与其职位和执行公务相适应的权利义务，公民和组织作为行政权力客体应享有和承担与其被管理者地位相适应的权利和义务。对不同的角色法律应有不同的要求，分配量是有区别的。在立法的分配上实行双方权利义务的平衡是不现实的，但在它们各自的权利义务系统内是可以实现平衡的。行政机关的权利义务、公民一方的权利义务及行政权与其他国家权力间的平衡都是成立的，但行政权与公民权因不属于同一系统，在它们之间不宜也不可能实现平衡。其二，在行政权力的运作过程中，行政机关与相对一方分别是管理者（权力的行使者）与被管理者（权力所指向的对象）的关系，可具体表现为命令与服从、服务与被服务、指导与被指导、委托与被委托等的关系，在这些关系中双方的权利义务在总体上和特定范围内都是不对等的，因而也不可能是平衡的。在行政执法中虽有民主参与管理的方式，但决定者即行使行政权的主体仍是行政机关而不可能是被管理者，双方的权利义务关系是不对等的；在行政程序中双方的权利义务关系状态也是不对等的，当然这种不对等的关系中，包蕴了行政机关的行政实体权利义务与程序权利义务之间的一致和公民的权利义务间的一致。其三，在行政诉讼关系中原告被告的法律地位平等，双方的权利义务是对等的，即使作为原告的公民在行政诉讼方面的权利和地位优于被告，也不能以此认为可以实现双方总体上权利义务的平衡。那种认为双方权利义务从不对等到不对等倒置从而达到总体平衡的观点34是不能成立的。首先，在行政诉讼中“无对等即无诉讼”35。虽然行政机关在行政管理过程中始终处于主动和优越的地位，公民处于被领导、被管理的地位，但这种关系不可能延伸到诉讼阶段，否则就会妨碍行政诉讼的公正合法进行。在行政诉讼阶段，双方的地位已相应地变为被告和原告，而作为原告被告的权利义务则是对等的。不能因为作为被告的行政机关没有反诉权和负有举证责任就认为双方的权利义务不对等。其次，行政诉讼关系与行政法律关系（行政实体关系和行政程序关系）是两种不同性质的法律关系，即使在行政诉讼阶段双方的权利义务不对等，也不能以诉讼权利义务来补充其在行政实体和行政程序关系中的权利义务。行政诉讼关系是司法关系，行政诉讼权利是司法权利，这种权利只能在行政诉讼中行使而不可能在行政实体和行政程序中适用；同样在行政实体和行政程序法律关系过程中的权利也不可能被移植到行政诉讼中加以行使。由于是两种不同性质的权利义务，它们相互之间并不具有互补性，因此就不能认为行政诉讼权利义务的不对等与行政实体、行政程序关系权利义务的不对等而构成一种双方总体的平衡。再次，行政诉讼对公民而言是一种救济，救济权是公民享有的一种从权利，是一种派生权或第二权利，它与“原权”相对称，由于公民的原权（人身权、财产权等）受到侵害而发生。公民的这种救济权只能在其权利可能受到行政权侵害后才能行使，是对公民的一种事后救济，公民在行政法律关系中的权利义务状态不可能靠事后的弥补来改变。再则，有关行政诉讼的法律规范在行政法中只是表现为一种次要的规则，它相对于行政权的如何行使规则而言，居于次要的地位。如果行政法的主要规则受到违反，公民可以寻求这些次要规则予以保护。“行政法的次要规则规定了在法院和法庭提起诉讼的程序，可以接受的诉讼理由，以及可能获得的救济方法。”5.就行政机关的地位和行政权的行使规则而言，“平衡论”也是欠妥当的。行政机关和司法机关都是执行法律的机关，在执法上它们都应居于公正的立场而不得有自己的利益要求，既然我们不提司法权与公民权平衡，同样也不宜提行政权与公民权平衡。在我国行政机关与司法机关共同担负起维护社会秩序、公共利益和公民的权益的职能，它们只是在国家权力的分工上不同，其任务则是共同的。行政机关不仅是国家利益和公共利益的代表者和维护者，它也保障公民的个人利益。“国家的行动就是维护各种权利。”37因此，行政机关并不必然代表公共利益而与公民或组织发生冲突，也并不必然站在某一方。行政机关的一切行政活动都应依法进行，它只服从于法律而不得有机关的团体利益或公务员个人私利（公务员有其个人的利益，但这种利益不得渗杂于行政执法之中），行政机关不得具备自己的意志和利益要求，与公民之间没有利益冲突。行政机关的执法活动就是公正地处理公共利益与私利、私利之间的矛盾冲突。在这种情况下不是行政权与公民权的平衡，就如同司法权与公民权不能讲求平衡一样，否则正常的执法程序可能会受到阻扰，执法就无权威可言。就行政法的规则而言，行政法规则主要是有关行政权如何行使的规则，而行政权的行使规则绝不是平衡规则。由于行政权的行使总要对公民的权益发生影响，因此，行政法就必须对行政机关的职权（职责）及其行使条件、行使方式、过程等作出规范和控制。在内容上行政法的规则是对行政权予以规范和控制。从公民的角度来说，行政法正是通过这种直接规范和控制等内容而成为公民权利的保障法。从法律的本质和其最终目的而言，行政法也应是保障公民权益的法而不是平衡法，平衡如果不与保障人民的利益相结合则只能是毫无意义的状态。第三节 关于“控权论”控权论者强调行政法对行政权力的控制，认为行政法就是对行政权力进行控制的法。“控权法”从防止行政权力的扩张性和侵害可能性出发，强调必须对行政权力进行控制，是可取的。它有利于人们正确把握行政法的主要问题。但控权论者在阐述控权理论时，往往否认行政权授予的必要前提条件和否认保障行政权有效行使的作用。笔者以为此乃该观点的欠缺和片面。1.命题不能成立。控权论者认为行政机关享有权力和进行管理是一个事实问题而非法律问题，授予行政机关权力不是行政法所能决定的，“行政法所能规范的是权力行使的后果，是由于享有权力、运用权力所带来的法律问题。”这样的一个简单、绝对的命题是不能成立的。控权与授权具有兼容性，二者并不相互排斥，只有先有权力才能谈得上对权力的行使进行控制。行政权力在现代国家绝不只是一个事实问题，它更是一个法律问题。任何权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力。同时，权力的法定就是对权力的法律界定，这种界定既是对权力的保护也是一种限制，行政机关有权行使法律规定范围内的权力而不得行使非法定的权力或超越法定的范围。法定的行政权限，既是对行政机关行政活动范围的限定，越权无效；它同时又意味着法律授予行政机关从事一定行为的权力，如果这一权力的行使受到阻碍，就将给予某种法律制裁的暗示性威胁加以保障。只有先授予行政机关权力、行政机关享有和行使权力，尔后才能对权力的行使加以控制。从世界各国的行政权行使状况来看，有的表现为强劲有力，有的则表现为软弱无力，如果权力的自身享有和存在都受到挑战，也就谈不上权力的行使，更谈不上对权力行使的控制。正如麦迪森所说：首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。可见，控权应以有权为前提。由于各国的历史经验不同，各国对行政权问题往往有着不同的要求。如当美国人在考虑政府权力问题时，他的思路是如何限制权力，而不是先有权力后有限制，以致于“将政府本身和对政府的限制混为一谈。”这是因为在美国从来没有为政府享有权力的问题而担扰，美国政府从其产生之日起即享有强劲的权力。行政机关不仅要享有行政权而且这种权力还必须强大。“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握权力的人施加的压力，如果政府认为应当这样做的话。但是政府不能强大到企图使它自己的官员不受法律控制的地步。”因此，行政法要控权又要有行政权的授予与定位，而不能将二者割裂开来。行政法除了“控权”以外，它包括所有调整行政机关权力和职能的法律制度和原则。2.控权论者将“控权”与“保权”对立起来，这是错误的认为：行政权根本无须法律保障，需要法律保障的也不是行政权力，行政法就是对行政权力进行控制的法。我以为，行政权的保障也应是行政法的一项内容，只是我们要区分这种保障的必要来自何方。相对于处于被管理者地位的公民而言，行政权自是无须保障的。行政权力本身就具有支配、强制权力客体的力量，行政机关在行使行政权的过程中有权命令、支配相对一方，在它们之间自然无须行政法对行政权予以保障。但行政权在实际行使中也有受到损害的可能，既有受到损害的可能就应有相应的保障。对行政权力行使的软弱无力状态，行政法也不能回避。否则，行政权就不可能有效地行使，行政职能也无以实现。行政权的行使在公民面前是无所谓疲软的，行政权的软弱和受损害来源于其他各种外在压力的干扰。行政法应排除各种非法因素的干扰从而保障行政权的合法、有效地行使。行政权的公正、合法行使既需要通过法律控制予以保证，又需要法律保障其正当地行使而不受损害。行政法对行政权的保障具体表现在：其一，保障各级行政机关在自己的法定权限内有效地行使行政权，以避免上级行政机关对下级行政机关的职权活动进行干预、防止各自责任的逃避。其二，在党政关系上防止“以党代政”、“以党干政”或党组织也作为行政主体。由于传统体制的影响，在党政关系上党委常常干预政府行政，使得行政权在党权面前往往表现为贫弱无力。“党委作报告，政府作被告”的状况使行政机关的正常行政活动大受干扰。从这一方面来说，保障行政权的正常行使自是必要的。其三，防止其他国家机关的不正当干预。如法国行政法历史起源正是基于防止司法权对行政权的干预。这种保权是相对于其他国家权力而言的。行政权与其他国家权力之间既存在分工又存在制衡的关系，但它们不得对行政权进行不正当干预。如对行政机关行政自由裁量权的行使，司法干预和监控就应有所限制。其四，保障行政权的行使不受重位高者及其他人治因素的干扰。人治、人情的传统在中国仍相当浓厚，这种因素对依法行政构成严重的威胁。一些掌权者往往利用手中掌握的权力非法干预行政权的正常运作，人情因素常致法律被扭曲地执行。防止掌权者及其他人治因素的干扰，也应是我国行政法的任务之一。其五，在行政权与公务员个人私利的关系上，行政法应保障行政权不受公务员私利因素的影响。行政权的行使需要通过公务员的具体活动才能完成，而公务员具有双重身份，一方面享有职位上的权利义务，在职位上不应有任何私利；但另一方面，公务员又是公民个人，他有自己的私利和利益要求。私利因素一旦渗入公务执行之中，则必然对行政权的正常行使造成干扰。因此，应防止公务员的私利在公务中的渗透从而保障行政权不受公务员个人利益影响。第四节 关于“管理论”管理论认为行政法既是管理行政机关和公务员的法，又是行政机关进行管理的法。与此相适应，行政法既有保障行政权有效行使的作用，又有保障公民和组织的合法权益的作用。在国内，持这种观点的人并没有认为行政法的理论基础就是“管理论”，而是其他学者的评价。笔者以为，这种观点是从行政法所调整的社会关系及管理者和被管理者双方以及行政管理过程的特点来探讨行政法的。从管理角度而言，既要管理被管理者又要管理管理者自身，行政管理应法制化，行政活动应依法进行。从这种意义来说，这种概括和理解对中国的行政法制建设是有积极作用的。当然管理论是从一种管理层面来概括行政法的，它反映了行政管理的动态过程，但它尚停留在较肤浅的水准上，回避了行政法的性质，对行政法无价值判断，对行政学与行政法学无明确之区分。该论似有行政法为管理技术法之嫌，也给人以行政法学为行政管理学之附属学科的感觉。第五节 关于“服务论”“服务论”者以服务为宗旨，认为现代行政法实质上是服务行政法，它兼具服务与受益的功能，“服务论”为行政法的理论基础。 “服务论”要求“政府不应以管理者的身份自居，而应以服务者的身份去为作为主人的人民提供各种服务”。服务论是“将现代国家服务行政的特点一并囊括，较为全面地概括了现代行政法民主、法治、福利的本质”。我以为以“服务论”概括行政法和以此为行政法的理论基础，是有缺陷的。1.服务是行政的一种功能，并不能以服务概括现代行政的全部功能，也不能以服务否定管理。管理者的角色是多重的，在其中也就包括了服务者的角色，服务只是管理的一个方面。从现代行政的角度而言，行政应为人民提供服务、提供社会福祉。“服务论”以服务行政为中心，仍然是从行政管理的角度来认识行政法的。而且服务只能作为现代行政管理的一个方面发挥作用，因此从这一角度而言，“服务论”至多也只能作为行政管理学的理论基础。虽然行政法与行政管理密切相联系，但二者的侧重点毕竟是不同的，我们不能将行政与行政法相等同，也不能将这种“服务论”视为行政法或行政法学的理论基础。2.服务论者认为，“服务论”要求行政机关在法律授权的范围内为全体人民和全社会提供最好的服务和最大的福利，服务行政为现代行政法的发展趋势。此种论断是过时的，它并不符合目前西方国家的行政模式转换状况。西方国家在二次大战后政府职能不断扩张（政府职能的扩张主要体现在经济职能和社会职能，而社会职能的扩张是在社会保障与公共服务职能方面），政府规模日益膨胀，使政府面临一系列的财政危机、管理危机和信任危机。面对这种困境，自70年代末开始，行政改革在西方进入了新的高潮。改革的主要方向和任务是实现政府职能优化（改革的侧重点是政府职能的减少）、管理市场化、对社会力量进行利用和实现公共服务的社会化等。当代行政改革实践中的主导模式是市场模式（Market Model ），利用市场和社会力量提供公共服务，一方面政府的社会服务职能的总体水平被降低，另一方面，这些服务则多由社会力量提供而不由政府提供。西方正经历着前所未有的行政改革，这一改革是对前期行政管理实践的检讨和反思，它致力于传统行政模式向能适应后工业社会和信息时代的“后层级制行政模式”的转换。我们不能仍然以前期的状况来概括西方的现实，也不能以西方已走过的历程作为中国行政必然要经历的道路。可见，当代西方国家的行政并不如服务论者所概括的那样，服务行政也不是现代行政法的发展趋势。第六节 应如何理解行政法的理论基础我的观点一、问题的提出“行政法的基本功能是控制行政权力”, 这种观点在学界一般被称作“控权论”。持此种观点的我国学者曾对“控权”之内涵作出如下两项排除性解释:(1)行政机关享有权力和进行管理是一个事实问题而非法律问题, 因而授予行政机关权力不是行政法所能决定的, 并非行政法“控权”之本意;行政权根本无须法律保障, 行政法就是对行政权力进行控制的法, 因而对行政权的保障并非行政法的内容。而“平衡论”者认为, 控权理论“极端恐惧和忌惮行政权”, 其主张用行政法将行政机关置于立法和司法机关的严密控制之下以监督其依法行政, 通过控制和抑制行政权以突出公民权保护之政策重心。鉴于其“过分强调行政程序、司法审查的作用, 不重视行政效率、积极行政和维护公共利益”,不利于现代经济和社会的飞跃发展, 与行政权的现实扩张也存在着矛盾和背离, 因而作为英美和大陆国家近代时期行政法基本价值理念的“控权”已经不符合现代行政法制发展的状况。还有若干行政法学者尽管未对控权之涵义作正面阐述, 却纷纷对“行政法的理论基础”问题给出新的答案,如“服务论”、“公共权力论”、“政府法治论”等, 显然他们也已不再认同控权作为行政法基本功能之地位。问题是: 如果近代行政法产生之初衷在于控权,而现代行政法重起炉灶专奉其他为主旨, 这在哲学上显然是一个悖论。因为事物的发展变化有一定幅度的限制, 在此幅度内发生的都只是量变, 并不损及事物之根本性质, 而超越此限制, 发生的即是质变, 即意味着旧事物的灭亡和新事物的诞生。因此必须承认,行政法的本质和基本功能在各个不同的时期均应维系一种统一性和稳定性, 这是行政法经历重重社会变革而依然成其为行政法的关键所在。(2)就法理而言, 在我们考察行政法基本功能时, 宪法与行政法的内在关系同样是一个不容忽视的决定因素。行政法被称作“活的宪法”,它既要与宪法保持一致、接受宪法的指导, 同时又承担着在行政领域将宪法规定具体化落实之使命。因此行政法的基本精神应结合“控制国家权力、保障公民权利”之宪法本质加以认识。在关于行政法理论基础的现有观点中, 控权显然最符合这一要求。“一切有权力的人都容易滥用权力, 这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”这一名言揭示了行政法的哲学理论基础。“因而, 作为近代民主政治的产物, 行政法旨在规范、监督、制约行政权力, 以保护个人权利。在自由资本主义时期是这样, 在垄断资本主义时期是这样, 在社会主义时期也是这样。”从社会现实看,进入现代的英美和大陆国家行政法也并未放弃其一贯坚持的控权传统, 相反与行政权的扩张相伴随, 行政法在延续控权精神的同时发展并丰富了控权的内涵和具体范式, 控权的广度、深度、力度等都有大幅提高。事实证明,“控权”非但没有在现代社会被削弱反而变得更具活力了。综上, 控权不仅在理论上而且在事实上也仍是行政法之最基本功能。我国学者为什么会得出与之完全相反的判断呢？笔者认为, 根本原因在于他们所认识和理解的“控权”并非西方各国在行政法实践中所体现与贯彻之“控权”。因此对于“控权”之内涵必须客观地加以重新认识。二、“控权”之内涵按通常理解, 控权是“对行政权力的控制”, 但由此揭示的内涵非常有限: 它仅仅说明了控权的对象是行政权力, 而对于最容易引起纷争的“控制”的具体含义, 前述各种控权观均未予以明确, 各种分歧和误解正是由此产生。若不能消除这一障碍, 对“控权”的任何理解都容易趋向片面甚至错误。如“平衡论”为阐释“平衡”的新颖性和先进性, 将英美行政法的“控权”实践人为地塑造成一种极端化的背离客观事实的“理想类型”, 视“控制”为“限制”和“抑制”,将其与对行政权消极功能的防范紧密相连, 这种简单化、片面化、以偏概全的认识论混淆了控权之客观实践与人们对控权之主观认识的界限, 不利于客观、全面、正确地把握行政法之基本精神。因此,“平衡论”所指摘的“控权论”的缺陷归根结底是一种抽象概括上的、认识论方法上的缺陷, 并非控权模式本身的缺陷。事实上,“控制”的内涵极为丰富, 决不仅是“限制”所能包容。现代汉语词典对它的解释是“掌握住不使任意活动或越出范围”, 由此可见, 控制是一个中性词, 其对一定范围内的正当活动应当认可, 对于越出该范围的非正当活动则予以限制, 因此说控制既包含正面的鼓励和引导也包括告诫和限制。同理, 行政法对行政权的法律控制也应是一种全面、综合的控制而不只是对行政权的限制, 对行政权积极功能的保障和引导同样是控制的应有之义, 即“为权力行使者指明方向、提供行为依据和确立行为标准等”。以事实状态存在的社会意义上的行政权是适应社会群体的秩序需求而产生的, 针对其必要性、正当性以及行政侵权的现实之危险性, 行政法不仅要使行政权足以管理一切个体, 而且还要使行政权本身被有效的管理, 二者相互依存, 不可偏废, 共同统一于“控权”这一大命题之下, 构成“控权”内涵的两个基本方面。前者的实现途径是赋予行政权并保障其依法行政之法律效果, 后者的实现途径是限制行政权防止行政专断。虽然后者因为经常涉及行政权与行政法之正面“冲突”及其解决, 容易成为公众感知和体悟行政法之主要来源, 并被误认为“控权”之全部内涵,但前者对于“控权”来说也是不可或缺, 它是“控权”的前提、基础和限度所在, 没有它的既先存在, 行政法对行政权的限制将丧失标准和合理性, 并有可能演化成行政权之对立物。只要把控权放在行政权与行政法二者关系的背景之下, 就必须承认,“法律控制行政权的目的是双重的: 一方面是防止权力的行使者滥用权力从而保障公民的合法权益不受侵犯; 另一方面则是使行政权能有效地运作, 从而使行政活动发挥效能并能尽为民服务之职责”。 “新自由主义”学派的代表人物格林曾说, 自由不应当被理解为不存在强制的状态, 而应当被视为赋予社会全体成员以充分实现自我的能力的一个过程, 也即强制并非意味着不自由, 这一道理同样适用于行政法, 即“控权”不是指单纯地限制或者剥夺行政权力, 而是要将行政权控制在其积极效能的作用范围之内。正是在此意义上,“控权论”的代表者韦德才说,“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使”。时下,这是正确认识行政法控权内涵的关键所在。“平衡论”者的错误恰恰在于忽视了控权中隐含的“赋予行政权”和“保障行政权”这样两个基础性命题, 将英美行政法的控权精神等同为“限制行政权”, 正是这种严重偏离客观实际的认识导致其对控权之发展走向作出错误的判断。具体而言, 控权的内涵可在以下三个层次展开:(1)“赋权”是控权的基础, 同时也是控权的手段之一。通过宪法和行政组织法, 行政机关被整体性地赋予行政权, 通过专门的授权立法或者单行的法律, 行政机关往往被个别性地赋权, 基于上述两方面, 行政权的行使获得了法律依据。先有赋权, 控权才有可能发生, 赋权是控权的首要前提。另一方面, 这些授权规范还成为控权的技术工具, 因为它们在赋权的同时完成了对行政权界限的划定, 行政权的合法性被限定在特定的范围之内, 越权则无效, 因此赋权同样属于控权。又由于行政职权与行政职责在许多情况下是重合的, 即行政权在某些特殊领域负有必须积极作为之行政义务, 此时赋权本身就成为对行政的积极限制, 此所谓“权力即义务”。“赋权”对行政权法律依据的明确和坚持可以称得上是一种“源头”上的控制。(2)“保权”是控权的限度, 同时也是控权的目的所在。赋权造就了行政权的合法性和正当性, 对行政权的控制并非意在阻止行政权发挥效用, 而是为了保证行政权之现实运作与人们设定行政权之初衷及对行政权之合理期望彼此一致, 因此一切合法行政理所当然地应受到行政法的肯定与保障, 行政法防范和限制的主要对象是超越法律许可的行政。控权不是为了控制而控制, 而是为了保权而控制, 严守在保权与限权之间的唯一尺度就是行政法律规范。任何超越法律边界的控制都有可能构成对行政权的侵犯, 从这个意义上讲, 保权也是控权的限度。(3)“限权”是保权的另一面, 是控权的“意思中心”所在。行政法并不是出于担心行政权缺乏履行职权之能力而设定, 恰恰相反, 行政权的自我扩张性以及行政机关的自我利益驱动才是行政法所主要关心的, 这也正是行政法诞生之根本动因, 因此限权是行政法控权精神的核心。将行政权限制在法律规范的范畴之内, 是限权的基本要求, 而对于符合该条件的行政则需要进行保权, 所以说限权以保权为目的形态。对于随时都有可能超越法律界限的行政活动, 具备限权功能的行政法是一种常备武器, 限权应当成为近现代行政法在任何时期都不得偏离之政策重点。但限权不等于控权:“限制”的“限”具有“阻隔”、“指定范围、限度”、“限定”的意思, 而“控制”的“控”, 具有“驾驭、支配”的意思。限制是消极的, 而控制则有很大一部分内容是积极的。纵观两大法系的行政法实践可以发现,“赋权”、“保权”和“限权”三种要素作为控权之基本内涵是被共同利用的, 这已成为贯穿这些国家行政法原则、制度和具体规范的精神内核。对此, 英美国家的学者观察得更为深刻。如英国学者韦德曾经指出,“法院必须努力在需要公正有效的行政与需要保护公民免受行政专断之间作出平衡”,“既从实体法, 也从程序法上发展把行政权力控制在恰当导向之内的普通原则”。也只有从这一角度,我们才能准确理解美国学者施瓦茨为行政法所下的定义,“行政法是管理政府行政活动的部门法。它规定行政机关可以行使的权力, 确定行使这些权力的原则, 对受到行政行为损害者给予法律补偿”。对两大法系而言, 并不存在是否需要控权的区别, 而仅仅存在如何控权的差异; 并不存在是否要在赋权、保权基础上限权的区别, 而仅仅存在赋权、保权、限权的程度、分配比例以及由此形成的侧重点之上的差异。譬如, 大陆法系行政法较多侧重保权, 其设置统一的行政法院系统, 以期在限制行政权的同时最大程度地保障行政权的先行和独立判断权, 使行政的专业性、技术性乃至一定范围内的裁量性都得到充分的尊重, 而英美法系行政法则更加注重限权, 在19世纪的美国甚至一度出现“法律使行政陷于瘫痪的情况”, 在“法律支配”的观念指导下, 近现代英美行政法治被表述为: 政府的一切活动都必须遵守法律, 由此发展出来的“越权无效”和“正当法律程序”原则更是将宪法上规定的公民权利确立为行政的戒尺, 普通法院的严格司法审查不仅取消了行政特权, 而且使行政接受的限制在广度和深度上都与日俱增。当然, 这种差异也仍然是相对的, 这不仅因为两大法系在具体行政制度以及行政法理念上呈现出逐渐趋同之态势, 保权与限权之程度差异也日益缩小, 更是因为这种粗线条的概括并不能准确反映两大法系在所有领域贯彻控权精神之力度上的差异, 例如在行政赔偿方面, 大陆法系对行政的限制更为全面和深入, 而英美国家则相对保守和落后。从时间的纬度看,“控权”三要素彼此之间的地位并非一成不变。在近代, 鉴于封建行政肆意侵害公民权利之经验, 西方各国行政法一般都强调限权, 英美法系尤甚。进入行政国家时期, 伴随着行政权的扩张, 行政法控权主张中的积极成分开始扮演越来越重要的角色, 通过赋权、保权以适应现实的社会变迁成为各国行政法之共同趋势, 其具体表现是国会授权立法的大量出现和法院司法审查作用的减弱, 行政法限权要素的作用似乎已微乎其微,“控权”精神遭遇到了前所未有的危机, 我国学界“行政法理论基础”之探讨也正是在这一背景下出现的。面对行政失控的紧迫危险, 各国行政法不约而同地重申限权要素之重要性, 一系列具有鲜明限权倾向的法律措施使行政法的控权精神得以延续与加强。当然, 控权各要素在行政法内部作用和地位的此消彼长, 并不意味着它们之间具有某种替代性或者谁比谁更加重要, 这种变化归根结底是由社会变迁对行政法的影响造成的。其在性质上属于有限之量变, 惟有在坚持控权各要素不可或缺性的前提下才能确保奉行控权精神的行政法不致发生根本性之质变。从空间的纬度看,“控权”三要素贯穿于行政的全过程, 既包括行政的产生, 也包括行政的过程和行政的结果, 行政法的各个组成部分都体现着它们的合力作用。如前所述, 行政组织法主要解决赋权问题,但赋权本身就意味着保权与限权。我国行政作用法的立法结构一般都分为三部分: 行政权归属; 行政行为的实施要求如目的、原则、程序、手段、费用、期限等; 监督检查与法律责任。这显然是控权三要素的直接对应。至于行政救济制度, 则主要解决保权和限权问题, 即通过对行政行为的合法性、合理性进行判断, 以决定维持、确认违法或者撤销、改变。总之,“控权”的内涵是相当丰富而且不断发展的, 僵化、绝对化或者片面化地看待“控权”以及西方各国行政法的控权实践, 都会误导我们对行政法本质的认识, 进而阻碍我国行政法治现代化的进程。三、行政法控权的模式控权的内涵虽然是确定的, 但控权的具体表现形态往往多种多样, 由此构成彼此相异的控权模式。控权模式的差异可分两个层次: 形式差异和实质差异。控权内部各要素是弹性变化的, 社会变迁对行政法施加的影响必然反映为这些要素彼此之间力量对比关系的改变, 从而导致控权在不同时期有不同的侧重, 如某些时期保权成分多一些, 某些时期限权成分多一些。控权内部要素配置比例的变化总要通过外在化的技术工具表现出来, 有时是立法, 有时是司法;有时是实体, 有时是程序。作为受纷繁社会现实影响的结果, 这些控权方式和手段是复杂而不确定的, 由此形成的差异即控权模式的“形式差异”。由于这些控权方式和手段的工具性价值客观存在, 其影响也不局限于模式内部, 所以控权模式之间常常出现交叉重叠的现象, 从而削弱了控权模式彼此之间差异的代表性。因此, 对这种产生于实践的形式差异进行概括不仅非常困难, 而且意义轻微。控权模式的差异更主要表现为控权理念的差异, 即为何采取这样而非那样的控权手段, 通过这些手段行政法要实现的最终目标何在, 这是一种“实质差异”。唯有对暗含于错综复杂之具体控权手段当中的这种根本差异进行认真研究, 才有可能深刻理解不同国家、法系在控权实践上的千差万别。“我们必须尝试理解潜藏在它们的思维风格背后的文化和价值; 这些分歧最终可以归结为另外一些涉及根本性问题的差异, 包括对人性、人类社会和政府的不同理解”。在根本性的分歧与表面化的差异之间, 控权模式的实质差异扮演着中介和桥梁的角色,前者支配着它, 后者由它支配。它实际是支配着控权手段个别选择的控权观念, 也即在控权精神指引下形成的特殊化的价值追求。这是研究控权模式差异的关键所在。如果我国当前的行政法治建设仅停留在制度移植的表面层次, 不去探求各种控权模式背后隐藏的实质差异并结合国情作科学地选择借鉴, 那么我们对世界行政法治文化遗产的继承和吸收无疑就是盲目而肤浅的。从学界现有关于控权模式的研究看, 由于普遍缺乏对大陆法系行政法控权精神的认识以及对行政法控权精神内涵的准确把握, 所以多数学者都采取纵向研究的方法, 或单纯考察英美国家控权方式的历史变化, 或抽象地考察近代( 或者传统) 行政法与现代行政法在控权模式上的不同。如有学者认为, 英美行政法先后经历了两个不同的发展阶段, 其控权主题分别是限制行政权力范围和防止公务人员滥用职权。还有学者认为, 控权在美国行政法上经历了从最初的严格控权、新政时期的既保证行政权又控制行政权、6 0年代至今司法控权和程序控权相结合的演变。另有学者撰文行政权的扩张与控制指出, 现代行政法上的行政权控制机制与传统行政法比较有三大特点:(1)社会控权与行政权自控机制的兴起;(2)现代控权机制是一种公法社会法控权机制; (3) 现代控权机制是一种实体程序控权机制, 并且重点转移到程序控权。这些观点都将注意力集中在控权模式的形式差异上, 忽视了控权理念对控权模式形成的决定作用, 因而具有相当的局限性。也有学者采取横向比较的研究, 并发现了两大法系行政法控权精神上的一致性和具体控权模式上的差异性。其将近代各国行政法归纳为两种“控权”功能模式, 即严格规则模式和正当程序模式: 前者着眼于权力行为的结果, 确定实体规则标准来控制权力, 以大陆法系为代表; 后者着眼于权力行为的过程, 确定程序标准来控制权力,以英美法系为代表。当然这种横向比较也存在不足:(1)控权模式的比较仍停留在表面形式即控权的具体手段和方式, 对于在根本上起支配作用的控权理念上的差异则很少涉及, 在性质上仍属“形式差异”研究。这种基础性和形式化的比较存在很大的局限性, 也很容易在具体环节上出现无法解释的自我矛盾, 譬如虽然英美法系更注重对行政的程序控制, 但最先考虑行政程序立法的却是大陆法系国家奥地利,而且除1946 年美国联邦行政程序法