普通法系的历史发展.ppt

法理学专题讲座 西方法学流派 一 格局 百花齐放二 演变 百家争鸣 一 格局 百花齐放 一 自然法学派 古代自然法学 神学自然法 古典自然法学 新自然法学观点 法律分为实然法和应然法 应然法是实然法善与恶的评价标准 恶法非法 公民有反抗恶法的权利 研究路径 价值分析方法是建立在价值判断基础上 运用价值理论对外界事物进行评价的一种思维方法 在法学研究中 该方法旨在探寻 法律应当是什么 法律的意义应当是什么 秩序与正义何者为首要价值 等法学的 症结 或 永恒的主题 西方法学流派的格局及演变 1 古代自然法学 西塞罗 公元前106年 前43年 古罗马著名政治家 演说家 雄辩家 法学家和哲学家 出身于古罗马阿尔皮努姆的奴隶主骑士家庭 以善于雄辩而成为罗马政治舞台的显要人物 公元前63年当选为执政官 被政敌马克 安东尼派人杀害于福尔米亚 著有 论共和国 官吏篇 法律篇 斯多葛学派自然法是普世的 永恒的和至高无上的法则人定法应该符合自然法自然法体现客观 公正 1 自然法思想 自然法和人定法之分 自然法是人的正确的理性 自然法是正义 法律 的基础 人定法要符合自然法 2 国家理论 在君主制 贵族制和民主制的基础上 而建立一 混合政体 执政官 元老院和平民会议势力均衡 1227 1274年 意大利人 西欧中世纪著名的神学家 政治思想家和经院哲学家 14岁 入那不勒斯大学深造 学习哲学 雄辩学 逻辑学和拉丁语法 1257年 获得博士学位 服务于教宗法庭 1274年 赴里昂大公会议途中去世 1323年教皇追封他为 圣徒 1567年被教皇命名为 教义师 1879年教皇宣布他的学说是 天主教会至今唯一真实的哲学 2 神学自然法学 神学大全 基督教神学的经典 调和奥古斯丁和亚里士多德 融合 神启 与 理性 以神学为主 哲学为辅 法的分类1 永恒法 神的理性的体现 上帝统治和支配宇宙的大法 永恒法源于神的智慧 至高无上 2 自然法 理性动物参与 懂善恶 永恒法 上帝统治人类的法律 永恒法的一部分 3 人法 在自然法基础上 根据人的理性制定的行为准则 4 神法 神的启示 上帝的礼物 1583 1645年 荷兰人 自然法创始人 国际法之父 著 论海洋自由 战争与和平法 国际法理论的两大贡献 他第一次真正意义上阐述了国际法的概念 他提出了公海自由的经典理论 3 古典自然法学 自然法理论自然法是真正理性的命令 是一切行为善恶的指示 符合理性法则的行为就是正当的 反之就是罪恶的 自然法的两条基本原则 各有其所有 各偿其所负 自然法是从理性产生的 而国际法则是由共同的社会契约组成的 自然法理论特点 1 完善了自然法的理论 2 摆脱了中世纪的神学观 奠定了近代理性主义的基石 霍布斯1588 1679年 英国著名哲学家 思想家 著有 利维坦 利维坦圣经记载的巨大的海兽 力大无穷 用以比喻强大的国家 自然法理论从性恶论出发 对自然状态 自然法和社会契约展开论述 建立其自然法体系 性恶论 人类本性的平等性 时间 体力 智慧 相互争斗 竞争 猜疑和荣誉 自然状态 一切人反对一切人的战争状态自然法 建立在理性之上的普遍法则 用于保存自己 自然法的目的是寻求和平 己所不欲 勿施于人 社会契约 自然状态下的战争源于无公共权力 公共权力必须通过契约产生 公共权力来自经过契约所转让的自然权利 通过契约 人们统一于一个人格中 利维坦 洛克 1632 1704年 英国思想家 哲学家 1688年光荣革命革命后 先后发表 政府论 上下篇 上篇批驳了菲麦尔的 君权神授 王位世袭 论 下篇针对国家主义 绝对主权 提出自由主义法哲学 主张政府分权 以确保人民的自然权利 1 自然法理论 将其与资产阶级利益结合起来 系统阐述了自然权利问题 自然状态 完备无缺的自由 平等和秩序状态自然法 自然法的本质是理性自然权利 生命 自由 财产权和惩罚违反自然法的行为的权利社会契约论 自然状态的缺陷 无法 裁判者和裁判者 人们合意组成共同体 契约具有信托的性质 政府的宗旨 2 自由主义理论 自由分为自然自由和社会自由 自由对个人来说是至关重要的 自由应受法律的约束 法律的目的是保护和扩大自由 卢梭 1712 1778年 法国大革命的思想先驱 论人类不平等的起源和基础 社会契约论 不平等与私有制有关 自然状态下 平等 文明进步 不平等 专制暴政下不平等到达顶点 新的平等的原因和起点 暴力支持暴君 革命暴力推翻暴君 自然法理论 人生而自由 但却无往不在枷锁之中 自然状态 黄金时代 性善论 自由 平等社会契约论 每个结合者将自己和全部权利转让给社会 结合行为组成了一个道德与集体的共同体 主动时 主权者 被动时 国家 人民主权理论 以社会契约方式组成的国家 最高权力属于人民 人民行使国家权力 即人民主权 人民主权是公意的体现 永远正确 人民主权的原则 不可转让 不可分割 不可代表 至高无上 古典自然法理论与近代西方宪政制度人权原则社会契约论人民主权原则分权原则法治原则 富勒 1902 1978 美国著名法哲学家 法律的道德 理论基础 道德分为追求的道德和义务的道德 前者是引导人们追求至善生活的灯塔 后者是社会生活最基本的准则 法律是内在与外在道德的统一 法律的内在道德 合法性原则 程序自然法普遍性 公开性 无溯及力 明确性 一致性 可行性 稳定性 官方行为与法律之间的一致性 4 新自然法学 法律的外在道德 实体自然法法律是使人类行为服从规则治理的事业 法律是为一定目的服务的 应当 与 实际 是不可分的 是同一事物的两个不同方面 作为法律制度所追求的实体目标是经过平衡的多元目标 核心原则 建立和保持人们相互传达他们所察觉 感觉和要求的事物中必不可少的交往渠道 德沃金 西方当代最富盛名的法哲学家 著有 认真对待权利 法律帝国 观点 权利论是其法律理论的核心部分 批判并超越法律实证主义 坚持认为法律理论依赖于政治与道德理论 把法律理论根植于一种解释理论 1 权利论 自由主义的法律学说法律实证主义 法律权利不可能在任何立法形式以前存在 否认自由裁量 规则或原则的区别功利主义 政治或道德权利不可能先于法律权利而存在 公民无反对立法的任何理由 原则和政策的区别个人权利 不仅仅是指法律权利 而且指道德上的权利 个人权利中 最重要的是平等的关怀和尊重的权利 原则就是道德原则或权利 法律和特定的价值是联系在一起的 2 三种法律观 坚持解释和完整性两个基础 惯例主义 法官发现和执行特定的惯例 实用主义 法官创造性的 不顾原则的行事 完整性 法律的内容不应依靠特定惯例 而应依靠已经开始解释的同一法律实践的比较精致和具体的解释 完整性是指一种 政治道德原则 一种 独特的政治理想 它有时要求与其他理想妥协 二 分析实证主义法学 功利主义法学 分析法学 新分析法学传统 分析实证主义法学坚持实证主义哲学观 强调实在法与道德的分离 主张以分析方法对实在法进行研究 研究路径 规范分析方法是以分析哲学的逻辑分析和概念分析运用于法律规范体系研究的一种方法 逻辑分析方法强调实在法的渊源 结构 概念和规则 注重从体系上分析法律规范体系 概念分析是通过区分观念和范畴的逻辑结构或必然的 本质的属性来探求我们的世界的某些方面的真 杰里米 边沁 1748 1832 英国的法理学家 功利主义哲学家 经济学家和社会改革者 他是一个政治上的激进分子 亦是英国法律改革运动的先驱和领袖 并以功利主义哲学的创立者 一位动物权利的宣扬者及自然权利的反对者而闻名于世 1 功利主义法学 A 功利主义鞭笞自然法和普通法 自然法与普通法的逻辑虚构不过是神话而已 必须借助彻底的法律改革 才能建设真正理性的法律秩序 边沁阐明了法律和社会改革这些法律所基于的潜在的道德原则 功利主义 任何法律的功利 都应由其促进相关者的愉快 善与幸福的程度来衡量的 边沁 道德与立法原则导论 中 阐述了他主要的哲学思想 趋乐避苦 最大的幸福原则 B 边沁就明确区分了立法学和法理学 前者是批判性的 它是伦理学的一部分 其中贯穿了功利主义原则 后者是阐述性的 它是严格意义法理学的研究对象 这是区分 法律应该是什么 和 法律实际上是什么 的较早区分 认为科学的法理学应该严格地限定在实在法领域 C 法学总论 中 边沁则明确地将法律定义为主权者的一种命令 这为奥斯丁创立分析法学开辟了道路 约翰 奥斯丁 1790 1859 伦敦大学法理学教授 法理学的范围 20世纪的哈特的总结奥斯丁的理论时 他把奥斯丁的理论分为三个部分 第一 法律命令说 即法律是主权者的一种命令 这种命令以制裁作为后盾 第二 严格区分法律和道德 而不管它道德上的善与恶 也就是后人所谓的 恶法亦法 第三 严格界定法理学的任务 区分 法律的应然 和 法律的实然 将法理学的研究范围限定于 法律的实然 2 分析法学 凯尔森 奥地利法学家 1881 1973 纯粹法学 国家与法的一般理论 纯粹法学的核心是从结构上研究法律 而不是从心理和经济上论证法律的作用 也不是从政治和伦理上探讨法律的价值 即一种比奥斯丁分析法学更加纯粹的分析法学 从结构上研究法律 是指研究法律一般概念 原则和原理 纯粹法学的研究对象是法律规范 即一个国家具体的实在法 或者说是 法律的实然 从心理上和经济上研究法律是社会法学的任务 而从政治和伦理上研究法律则是自然法学研究的任务 3 纯粹法学 凯尔森认为法律是由强制性的规范构成 以法律规范效力等级为标准的体系 效力是法律规范的特征 实效使人们实际行为的特征 每一规范的效力理由源自一个更高的法律规范 直至 基本规范 国家是一种法律体系或者法律秩序 是法律的集中体现 是法律的人格化 是法律发号施令的机关 国际法高于国内法 反对国家主权论 提倡世界政府的理论 哈特是英国牛津大学著名的法理学教授 长期从事法理学的教学和研究工作 新分析法学派的创始人 也是二次大战后西方法学界最有影响的人物之一 代表作 法律的概念 4 新分析法学 哈特的理论是在奥斯丁分析法学上的进一步延续 是在二战后与美国新自然法学者富勒的论战中发展起来的 1 规则说哈特提出了法律规则论 他认为奥斯丁的法律命令说是一个失败的记录 法律是 主要规则与次要规则的结合 主要规则要求人们从事或不从事某种行为 是设定义务的 次要规则是辅助主要规则的 是授予权力的 哈特认为在一个小型 简单的前法律社会 仅存在非官方的主要规则 这是一种简单的社会控制形式 它具有不确定性 静态性和用以维护规则的社会压力的无效性三个缺点 而要保证一个复杂的 正常运转 就必须引入次要规则来补充 可以用承认规则消灭不确定性 用改变规则消灭静态性 用审判规则消灭社会压力的无效性 其中承认规则最主要 只有通过承认规则的承认 主要规则才具有法律效力 因此 承认规则是 法律制度的基础 提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则 2 最低限度内容的自然法 哈特坚持奥斯丁关于 法律应然 和 法律实然 的区分 将法理学的研究对象应该限定在实在法 坚持法律和道德没有必然的联系 但是他也承认两者有一定的联系 提出了著名的 最低限度内容的自然法 的概念 这被学界认为是二战后分析法学与新自然法学的一种妥协 即 人的目的是生存 根据公理 某些行为规则构成社会的法律和道德的共同因素 3 法律的内在观点与外在观点理论一个具有法律的社会 既有从内在观点出发 接受法律规则并以此为指导的人 也包括持外在观点 必须以武力或武力的威胁为之强行设定这些法律准则的人 这二部分之间的平衡将取决于许多不同因素 如果这一制度是公正的 并真正关注所有它所要求服从的人的巨大利益的话 它就可以取得和保持大部分人长期对它的忠诚 从而也将是稳定的 相反地 这一制度可能是一个狭隘的 排它性的 为了谋求统治集团利益的制度 它可能日益成为压制性的和动摇的 具有产生埃的潜在威胁 三 社会学法学 实用主义法学 法社会学 现实主义法学观点 社会学法学关注法律与社会的互动 即 活法 被发现或创造的法律是服务于一定社会目的的工具 法律是一项以最小社会消耗最大限度地满足不同社会利益需要的社会工程 研究路径 1 以社会利益为中心 注重研究社会中法律的功能 效果以及法律与社会的互动关系 2 法学家的任务在于发现对社会最有益的法律制度 即用最少之代价 实现最大的社会效果 霍姆斯 卡多佐法官法律 判例法 的生命不在于逻辑 而是经验 在判例法的形成过程中 人们所感觉到的时代需要 流行的道德理论和政治理论 公认的或无意识的对公共政策的直觉知识 甚至是法官与他同时代的人所共有的偏见等等公开或无意识的因素较之演绎推理 所起的作用更大 法律所体现的是一个民族的许多世纪的发展历史 因此不能把它当作一本只包括原则和定理的数学教科书那样来看待 诚然 法律推理是判例法的精髓 但是 这种推理不是形式逻辑中的三段论式的推理 而是法官根据经验的推理 1 实用主义法学 经验 是指法官在遵循先例的前提下 充分根据变化中的社会生活 给予先例以新的生命 法律的 经验 既具有习惯的性质 同时又具有向前看的性质 实用主义法理学的进路 法理学的思考是语境的 产生于它所作用的熟悉的集体行动的过程中 同时 它又是工具的 旨在使这些行动服务于人类的目的 罗斯科 庞德 1870年 1964年 是美国20世纪著名法学家 庞德在内布拉斯加大学学习植物学 分别于1888年和1889年获得学士和硕士学位 1889年 他到哈佛大学法学院学习 一年后转到西北大学法学院 在那里读完了法律学位 他返回内布拉斯加州开业当律师 继续他的植物学研究 1898年 他在内布拉斯加大学获得了植物学博士学位 1903年 庞德成为内布拉斯加大学法学院院长达20年之久 第二次世界大战后曾任中华民国时期国民党政府司法部和教育部顾问 法理学 普通法的精神 2 社会学法学 1 社会学法学的纲领 研究法律制度 规则和学说的实际社会效果 为立法准备而进行社会学的研究 研究使法律规则发生实效的手段 研究法律方法 对司法 行政和立法等活动进行心理学研究以及对理想进行哲学研究 对法律史进行社会学的研究 重视对法律规则的个别适用 即合理和公平地解决每一案件 在普通法系国家设立司法部的作用应主要在于研究法律的作用 以上各点宗旨都在于使法律目的更有效地实现 2 社会工程 控制 说从强调实现法的目的 法的效果这一前提出发 庞德认为法是一种社会工程 一种社会控制的工具 法的目的和任务在于最大限度地满足 调和相互冲突的利益 利益是法律保护的基本因素 权利是法律上被保护的利益 为了实现这些任务 就必须正确地对各种利益进行分类 个人利益 其中又包括人格 家庭关系和物质三方面的利益 公共利益 包括国家作为法人在维护其人格和物质方面以及作为社会利益捍卫者的利益 社会利益 其中包括一般安全 社会组织安全 一般道德 社会资源 一般进步以及个人生活等各方面的社会利益 3 法律的概念法律有三种含义 法律秩序 权威性资料 司法行政过程 权威性资料包括律令 技术和法律理想 律令又包括规则 原则 概念 标准 技术指解释和适用法律规则 概念的方法和在权威性资料中寻找审理特殊案件的根据的方法 法律理想指特定社会中关于秩序的理想图画 即社会秩序应该是什么 它的目的何在等 法律是一种制度 它是依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令来实施的高度专门化的社会控制 卢埃林 弗兰克法官怀疑论 主张法律就是法官或其他关于处理案件的行为或对这种行为的预测 区分 书本上的法 和 行动中的法 霍姆斯的 坏人观点 卢埃林 解决纠纷 官员行为弗兰克 实际的法律 大概的法律司法判决公式 R F DS P DR SF D 3 现实主义法学 四 后现代法律运动后现代法学是以颠覆 主体性 意识 强调法律知识的地方性 强调作为一种语言产物的 更多的是以解构为主要特征的法学思潮 批判法学认为 西方的法律 特别是自由主义法学 虽然表面上承认 我们 或者 人民 是法律的主体 但在事实上法律却只是被控制在政治权力者或者说是法律精英的手中 这一观念是虚假的 是为现行政治秩序服务的意识形态的东西 实际上 法律的制定都不过是不同的利益集团的政治斗争 法律因此并没有反映社会的共识 只体现统治阶级的意志 他们主张法律是 冲突 和 斗争 法律与文学运动批判现代法学只讲一个故事 从而使得 妇女 少数民族 残疾人 同性恋者等 被排除在主流话语之外 每一个法律故事都是复调的 故事中的角色都有自己的法律观 每一个读者都有自己的解读策略 在法律故事中 每一个角色都平等的 打破了传统的法律语言的话语霸权 带来了新的法律智慧 正如学者指出 自由主义法学是 社会管制型 的 而法律故事学则提倡 社会编辑型 即考虑不同群体的不同意志 形成普遍接受的法律框架 这也有利于民主社会的多元化发展 女权主义法学认为 现代法学只体现了男性的视角 他们通常排斥作为权力边缘者的女性视角的法律和司法 虽然男性的视角宣扬法律的 客观性 和 公正性 但在事实上压迫和歧视女性 现代法律是在所谓 人类理性 的前提下构建的 这导致了事实上的 男权中心主义 女权主义法学者倡导源自女性的经验和价值的法律视角 她们认为女性存在着与男性完全不同的理性 情感和经历 法律应该倾听她们的声音 体会她们的感受和要求 因此 女权主义法学建构了独特的女性法律主体观 她们要求法律不应只是体现男性的要求 而应该同时体现妇女的要求和价值观念 法律必须清楚地考虑性别差异 提倡一种以女权主义为背景的关爱女性的法律 种族批判主义法学揭示了现代法律话语是构建在白人的经验和视角之上的 无视有色人种 如非洲裔美国人 亚洲裔美国人 的经验和视角 批判了传统法学的 法律是中性的 的主张 法律始终是种族主义的奴仆 因此他们要求实现种族平等和对话 他们认为不同种族和民族只有通过对话才能有望实现 种族正义 种族批判主义法学家要求 应建立不同于现代传统的对话模式 以包容 边缘人 群体的声音 通过对传统 种族意识 的批判性审视 以达到平等的 对话的 包容的种族观念 二 演变 百家争鸣之四次论战1 哈特与富勒的论战 即法律能否具有道德性2 哈特与德夫林的论战 即法律能否依据道德理由干预个人自由问题3 哈特同德沃金的论战 德沃金对哈特的主要规则与次要规则提出异议 并阐明了原则 规则和政策的关系 4 德沃金和波斯纳的论战 是否存在普适道德理论 富勒的 洞穴探险者案 美国法学家富勒用五位法官的判词勾勒出他那个时代的法哲学图景 公元4299年5月之初 在纽加斯国境内 洞穴探险者协会的五位会员到人迹罕至的深山探险 正当五位探险者进入一个山洞探索的时候 发生了一场山崩 洞口被山石牢牢堵住 救援工作付出了巨大的代价 除了耗费了大量资源之外 还有10位救援人员在一次新的滑坡中丧生 到这些探险者被困达20天的时候 无线电通讯联络得到恢复 而此时他们已濒临饿死的边缘 他们提出的第一个问题便是 还需要多长时间才能把他们救出去 得到的回答是还要10天 而救援队伍中的医生进一步指出 在10天之后 他们仍然活着的可能性微乎其微 沉默许久之后 他们又提出一个问题 如果他们杀掉其中的一个人并吃掉他 能否坚持到10天之后 医生很不情愿的回答 能 但没有任何人愿意就这样做的伦理和法律后果给出建议 此后 洞内就没有再传来任何消息 救援者终于在第32天的时候救出了4位被困者 他们得知 五位探险者中的一位 威特莫 已经被吃掉了 在决定谁被吃掉的时候 他们采取的是掷骰子的办法 而这一办法最初是由威特莫提出的 但他在大家准备掷骰子的时候 忽然提出自己不参与这一过程 其余四人不同意他退出 并要求一人替他掷骰子 威特莫并未质疑这一安排的公正性 而掷骰子决策过程的结果是 吃了威特莫 四位幸存者被控谋杀 初审时 陪审团仅就事实本身作出了认定 四人的确按其所描述的过程决定并实际杀死和吃了威特莫 陪审团要求法官在这一已认定之事实的基础上来判断四人是否有罪 初审法院作出的判决是 有罪 并处以死刑 四人随后提出上诉 纽卡斯国最高法院由五位法官组成 他们分别是特鲁派尼 福斯特 基恩 汉迪和唐丁 现在他们的判决将决定四位被告的命运 首席大法官特鲁派尼认为 作为民主国家的法官 他的职责就在于根据法律条文的平常含义来做出自己的判决 而不能在立法机构所制订的法律条文加入自己的价值偏好 刑法规定 任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑 虽然同情心会促使法官体谅被告当时身处的悲惨境地 但法律条文不允许有任何例外 在做出这一宣判后 特鲁派尼提议通过行政长官的赦免来限制法律在本案中的严苛性 第二位法官福斯特主张推翻初审法院的判决 并为此提出了两项各自独立的理由说明 首先 福斯特认为纽卡斯国的刑法并不适用于这些受困于洞穴绝境中的探险者 根据社会契约理论 自然状态下的人们正是为了在文明社会里的和平共存才成立了政治国家 这一契约也构成了国家法律的强制力基础 但在五位探险者受困于洞穴时 现实的困境决定了他们并非处于 文明社会的状态 而是处在社会契约论所说的 自然状态 在这种自然状态下 威特莫所提出并经所有人同意的生死协定就构成了他们的社会契约 也是在本案中应该适用的有效法律 我们各个法律分支 的共同目标都在于促进与改善人们的共存状态 调节共存状态下相互间关系的公正和平等 当人们可以共存的这一前提不复存在 就像案例中极端的情景下 生存只有通过剥夺他人的生命才成为可能时 支撑我们整个法律秩序的基本前提也失去了它的意义和作用 其次 福斯特承认被告的行为违反了法律的字面含义 但法律的古老谚语就是 一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身 任何法律规定都应该根据它的明确目的来获得合理解释 刑事立法的主要目的在于阻止人们犯罪 福斯特运用正当防卫的先例来类推被告人行为的正当性 福斯特的判词集中体现了目的论的解释方法 法官在解释法律时必须考虑法律的合理目的 这与特鲁派尼法官的立场形成了鲜明的对比 站在特鲁派尼的立场 或许可以说福斯特的法律解释理论可能造成司法僭权 我们看看福斯特是如何回应这一潜在挑战的 我前面运用的推理绝没影响对实定法的忠诚 尽管它提出了合理忠诚和不合理忠诚的问题 没有任何领导会要一个不能领会言外之意的仆人 再笨的女佣都知道 当她被告知 削掉汤羹的皮 撇去马铃薯的油脂 时 她的女主人只是口误而已 纠正明显的立法错误和疏漏不会取代立法者的意志 只是使其意志得到实现 第三位法官基恩投下了维持初审法院判决的第二票 基恩法官一开始就说 我不想讨