运动员商业开发活动的法治理论与实践研究报告.doc

运动员商业开发活动的法治理论与实践研究报告摘 要何英 焦洪涛 王宗廷 谢惠加 彭涛 熊和平 姜睿 吕凌燕随着体育市场化改革和产业化的不断发展，体育运动员像其他界别的明星人物一样，逐渐展露出难以估量的商业运用价值。长期以来，我国运动员商业开发活动总体上以运动员的自我开发为主，运动员商业开发活动产业化发展程度和国家对此领域的干预引导有限。从1995年前后开始，国家体育行政机关陆续制定了一系列相关的法规对此进行规范治理。2006年7月国家体育总局出台了国家队运动员商业开发合同化管理的通知，并在合同的范本中要求国家队运动员与各项目管理中心约定，将其商业开发权的全部或部分转移至项目管理中心并加强对运动员商业开发活动的规范管理。这些法治措施一定程度地结束了运动员商业开发的散乱状态，使得我国运动员商业开发活动进入相对规范的快速发展过程。 一运动员商业开发活动即运动员形象因素的商业使用。其主要内容是指知名体育运动员的形象、姓名、肖像等人格要素以及与之相关的特征、事物、文化经过商业性使用的二次开发，被大量的应用于商品或服务上，成为产品或品牌市场竞争的主要标志和利益来源。因为这些形象在社会上产生了广泛的知名度和美誉度，这些形象能够在公众心目中联想，将他们应用在商品上，能使承载的商品或服务与这些形象产生联想，联想到角色的种种良好品格、产品或服务宣扬的至善价值观和道德观，消费者会以为以该形象做代言的企业或宣传的产品与运动员本身有一定的渊源，从而使商品更加的引人注目，刺激和改变消费者购买的冲动与决策。因此，在商品化的过程中，运动员的形象等人格要素商业使用，实质上已成为一种媒介或信息传递工具，承担着向消费者和市场传递有关其所标识的商品或服务的各种美好内容，以增加该产品获服务的声誉和感知价值。这种效用的存在，使得各种与运动员相关的特征要素，在商品化的过程中，为参与商业开发的各方（包括运动员本人）带来了巨大的经济收益。运动员的特征或人格要素本身的商业使用具有价值，构成一种特殊的、具有法律可保护性的财产利益。运动员的商业开发实践具有以下特点：（1）对象的知名性。运动员商业开发表现为，对运动员的姓名、肖像等可识别或指示其身份的要素的商业使用；（2）特定领域的排他性。指开发商在商业许可使用的协议中，通常都会与运动员约定，不得与该企业的同业竞争者或在产品、服务上有替代关系的经营者有任何商业合作关系；（3）运动员的商业价值与个人成就密切相关，通常情况下，成就越大，商业价值越大；（4）商业开发程度与项目领域密切相关，职业化、市场化程度高的体育领域，商业开发的程度就越高。从运动员商业开发活动的具体过程上看，运动员商业开发表现为以运动员为核心，多方共同参与，集多种利益于一体，纵横涉及经济、传媒、体育、行政管理等多领域的一项复杂的社会过程。成功的运动员商业开发活动离不开各方的通力配合，配合的前提是各自的利益能得到有效的保护和协调。因此，法律如何合理考量和配置参与各方的权利和义务，是实现运动员商业开发法治化的重要任务。“依法治体”反映在运动员商业开发活动的整体制度框架上，要求我们相应的法治供给不仅要具备相应的产权归属制度、行政管理制度、具体的市场运作机制、利益分配机制和争议纠纷解决机制等与运动员商业开发活动直接关联的各项制度体系，还要建立对开发商、传播者、受众及其他参与主体的利益保护和行为规范、约束机制，以便规范运动员商业开发市场，保护各参与方的利益，激发他们参与商业开发的积极性。运动员商业开发涉及极其复杂的法律关系。国家、体育组织（如俱乐部、比赛组织者）、经纪人、企业和运动员都有可能在运动员商业开发中享有不同权益。因此，如何保护运动员商业开发权益从而保护其它商业开发利益主体的无形资产，已成为世界性问题。在我国，由于运动员的培养采取的是独特的举国体制模式，这决定了运动员人格特征要素商业价值形成的复杂性以及主体的多元性。目前中国的法律制度与法国等大陆法系国家相似,对形象权的保护主要是民法关于姓名权、肖像权、名誉权的规定、知识产权法的规定、广告法、反不正当竞争法的规定等。在法律适用上,无明确可援引的法律时多采取类推适用的方式解决运动员商业开发纠纷问题。但是运动员商业开发权作为一种财产权有别于传统权利的形式与特点。类推适用既有的人身权法等法律保护的规定具有法理和救济缺陷。 二伴随“依法治体”的发展进程，经过社会各界、特别是体育主管部门不懈的探索，我国的运动员商业开发法制建设取得了可喜的成就。在运动员商业开发实践中，我国初步形成了“政府主导、市场运作、立法促进、司法护航”的基本格局。法治程度的提升具体表现在：（1）立法层面上，自96年的关于加强在役运动员从事商业经营活动管理的通知开始，到目前为止，国家体育总局已经出台了四个与运动员商业开发相关的规范性文件，此外国家篮协等管理职能部门也出台了一些关于国家运动员商业开发的规范，一定程度上弥补了此领域的制度空白；（2）操作制度层面确立了总局的整体控制、各单项协会具体负责的商业开发行政管理制度；确立了利益分配制度，初步引入了体育经纪人等制度使得各方主体的利益得到了基本有效的保障；（3）商业开发管理实践层面推行合同化的管理方式，明确了运动员商业开发过程中与各方的法律关系与法律地位，也促进了商业开发行政管理过程本身更加规范。但是，由于我国运动员商业开发进行的时间并不长，所以相关的法律制度及实践经验并不完善。在法律制度与理论方面，使用运动员人格要素的行为实质认识尚属粗浅。在司法实践中对使用运动员人格要素的行为认定为侵犯了运动员的人格权而承担相应的责任也使得救济有效性不足。运动员商业开发活动管理疏漏依然存在，产权归属不清、滥用行政权力或不作为、专业经纪人作用有限而导致商业开发水平不高以及运动员人格要素被经常性的非法使用等一系列问题仍然在困扰体育无形资产的有效利用。从西方体育产业高度发达国家的立法实践来看，运动员商业开发法制主要分为两个基本类型：一是主要采用知识产权法与竞争法制度对运动员商业开发进行调整和保护，典型的如英国和美国；二是主要依靠人格权制度和合同来对运动员商业开发进行调整，典型的如大陆法系的国家的德国等。三 本课题研究尝试建立“强化政府监管、运用市场机制、促进制度协调、注重各方利益、完善法律保护”的运动员商业开发法治中心主线。着眼于完善我国运动员商业开发法治制度内容与实践规范的基本目标，我们通过具体研究形成下列法治完善建议：第一，法治宏观层面上，（1）由国家体育总局牵头，迅速组织科研力量，协调国家知识产权，国家工商总局、海关总署、最高人民法院和科研院校机构，对运动员商业开发及其他体育标志知识产权商品化法制理论在我国既有知识产权理论和制度框架下进行具体深入研究。以08年奥运会为契机，启动构建中国体育知识产权战略体系和体育运动员商业开发运营法制的典范模式。（2）完善现有的体育与商业开发活动协调的制度依据，必须明确商业化不得违背体育制度的根本宗旨，即在制度容许的范围内的商业化。我国体育举国体制的涵义是以奥运会等重大国际赛事取得优异成绩为目标,以政府为主导,以体育系统为主体,以整合、优化体育资源配置为手段,动员、组织社会力量广泛参与,在国家层面上形成目标一致、结构合理、管理有序、效率优先、利益兼顾的竞技体育组织管理体制。（3）体育法制度本身必须作出一定的调整，以促进商业化。在经济日益发达的今天，体育与商业的结合越来越紧密，体育的发展与推广越来越依靠商业化的支撑，从欧洲的足球联赛、到美国的篮球大联盟、再到世界杯、奥运会，都表明，商业化越成功的体育项目，其生命力就越强，受欢迎程度就越高。而作为我国体育事业须长期坚持得举国体制，由于会遭受越来越大的成本压力和运动员日益强烈的利益呼声的考验，有必要做出相应的调整，赋予制度新的内容，以推进商业化。（4）国家体育总局在总揽全局的基础上，协调各方配合，在全国范围内进行运动员商业开发及其他体育标志知识产权商品化法制教育和机制平台建设。第二，法治微观层面，运动员商业开发制度内容要保证运动员商业开发的顺利进行，不仅要对处于核心地位的运动员以及其他参与方面的权利予以充分的全面研究，协调好制度内容与商业化本身的关系。（1）运动员商业开发相关权利的法律确认。运动员商业开发相关权利包括对运动员本身具有的个性特征，以及与其相关的、能揭示其身份的事物、文化、标记的排他性的使用权；许可他人使用其人格要素和其他独特性特征的权利；以及从商业使用中获得收益的权利。这种在学理上通常被称为商品化权，是从传统的人格要素中逐渐的分离出来的一种财产性的权利。由于我国法律到目前为止还没有专门立法明文规定此项权利，该类型的财产权益，只能借助于其他相关法律的保护，包括商标法、竞争法、人格权法等保护手段。因此，应当完善与商品化有关的权利保护，从而保障商业开发中的运动员的合法权益。（2）推进相关的立法修改和解释，推进司法化程度，明确规定运动员商业开发知识产权与公开权的合理使用、法定许可等限度条件。国家培养运动员的目的是，让其参加国际比赛时，取得优异成绩，为国家赢得荣誉，而不是为了开发运动员的商业价值，因此，与运动员有关的商业活动，不能影响和干扰运动员正常的比赛、训练和休息。为保证运动员有足够的时间进行训练和休息，以便有更好的状态完成比赛任务，政府有必要强化对运动员商业开发的监管。当然，具体的在监管机构的设置、权力的界限、监管的方式、程序和依据上，应仔细斟酌，尽量地做到公平、公正、公开，以确保运动员积极性的发挥，因为毕竟商业开发与运动员本人的利益密切相关，如处理失当，会激起运动员的反弹，造成不好的社会影响。（3）明确运动员商业开发及其法律保护的主要问题方面，在构建体育知识产权体系中引入商品化权理论，使我国运动员商业开发活动法律制度与理论构成更加科学、严谨与实用。（4）修改体育法相关条文的内容和范围规定，以及反不正当竞争法，重点是关于一般条款的使用问题，依次为运动员商业开发创造完备的法律制度及实践支持。综上，我们通过在宏观层面和微观层面的努力，建立起科学完善的运动员商业开发的指导思想，即强化政府监管