工商保险条例.doc

前言各位学员大家好，我是国家人力资源社会保障部法规司，我叫余明勤，今天很高兴给大家对新颁布的工伤保险条例进行一个解读，国务院对工伤保险条例进行一个修改，经过国务院2010年12月8号的国务院常委会议通过，现在公布，然后从今年2011年1月1日开始实行。工伤保险条例在03年的时候颁布实行了一段时间，03年颁布了之后当时全国参加工伤保险的职工有4千多万人，到2010年的9月，大概到了1.58亿人，在这1.58亿人之中，农民工占了6千多万，在工伤保险条例实施以来，我们认定的工伤大概有4百多万人，享受工伤医疗待遇的有1000万人次，享受伤残津贴和工亡抚恤待遇的大概有4百多万人，工伤保险基金累计的收入大概有一千多亿，累计的支出有6百多亿元，结余现在有4百多亿元，也就是说整个工伤保险制度实施以来效果还是比较好的。去年12月20日国务院做出了修订，这个修订那个条例也是对于社会保险法的一个配套法规，就是社会保险法颁布之后第一个修订的配套法规。新修订的工伤保险条例扩大了工伤保险的使用范围，也扩大了工伤认定的范围，简化了工伤认定的程序，提高了工伤保险的待遇，也增加了基金的支出项目，加大了一些强制力度。新修订的工伤保险条例比以前的工伤保险条例又进了一步，关于这个新修订的这个条例，我给大家简单说一说。一、 我国的工伤保险制度1. 立法宗旨根据工伤保险的立法的宗旨，它主要是为了保障因工作遭受事故受害或者患职业病的职工，获得治疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位工伤保险来制定这个条例。这个立法的宗旨主要是职工在工作过程之中遭受了一些事故伤害，或者是因为一些职业的原因患了一些职业病，对他们要进行及时的治疗，同时也要考虑到工伤的预防以及受到伤害的职工的康复。得到了他们的这部分权益，而建立这个工伤保险制度也是分散用人单位的工伤风险，就是把各个单位的工伤保险基金集中起来，对于一些有受到伤害的职工给予一些补偿。2. 覆盖范围扩大这次修订的工伤保险条例的覆盖范围有扩大，我们从第二条可以看出来，在第二条里面明确指出中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体，民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所都组织，还有雇工的个体工商户，都应当参加工伤保险，这里边就是原来的工伤保险条例主要是针对企业，现在把事业单位、社会团体、民工非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所这些组织拉进来了，所以这些单位都应该参加工伤保险，为本单位的职工或者雇工缴纳工伤保险费。凡是这些单位的职工都要按照本条例的规定享受工伤保险待遇，有这么一个权利。这个条例的范围既然是扩大到了企业、事业单位和一些社团组织，对公务员行政机关这个怎么来处理呢？在这个条例里面让它单独有一条，在第65条里边做一个规定，就是公务员或者参加公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员，也就是一个是参加公务员管理的人员，因工作遭受事故伤害或者患有职业病的，由所在的单位支付费用，具体办法由国务院社会保险行政部门汇总财政部门来规定，这是一个什么意思，就是公务员和参照公务员法管理的人员，如果受到事故伤害或者患了职业病，是由所在单位来支付费用。也就是说他不从工伤保险基金里边去支付费用，就是他们没有参加到这个工伤保险基金里边来。是相对的一套制度，这就说明了这个对公务员这一块儿做出了一个例行的规定。3. 用人单位和职工履行的义务在法律里明确规定了用人单位应当将参加工伤保险的有关情况向本单位内公示。就是用人单位和职工要履行一定的义务，这个义务首先是用人单位参加没参加工伤保险要让职工知道情况，所以要把这个情况在本单位进行公示，那么你这个单位和职工都应当遵守一定的安全生产和职业病防治的法律法规，要执行安全生产的规程和标准，预防工伤事故的发生，避免和减少职业病的伤害，这是你的基本的义务。职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时的救治，这一点一定要注意，就是当职工一旦发生工伤，用人单位一定要采取措施，使职工得到及时的救治。同时法律也规定了工伤保险经办机构，就是社会保险行政部门，现在主要是人力资源社会保障部门，按照国务院的有关规定设立社会保险经办机构，来具体的承办工伤保险的事务，把经办工伤保险的机构给予明确，这就是总的工伤保险的一个社会的概念。二、 工伤保险基金（一） 增缴工伤保险基金建立工伤保险制度首先要增缴工伤保险基金，增缴工伤保险费主要是按照社会保险费增缴暂行条例，关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的增缴规定来执行，就在我们国务院颁布的一个社会保险法增缴暂行条例里边，当时主要是对基本医疗保险，基本养老保险或者失业保险的增缴来做出一个规定。工伤保险的增缴也是按照这个规定和条例来执行，也就是说用人单位要及时的向社会保险经办机构进行登记，登记之后要申报，按照工伤保险经办机构或者社会保险经办机构核定的数额来缴纳工伤保险费用。工伤保险费用缴纳到经办机构之后形成工伤保险基金，这个工伤保险基金主要一个是由单位缴纳的工伤保险费，一个是工伤保险基金的利息，还有就是依法纳入工伤保险基金的其他资金收入来构成，形成我们的工伤保险基金。（二） 工伤保险费的收取工伤保险费的收取不是说随便的乱收费，按照法律的规定有一个基本的原则，按照法律的规定是以支定收、收支平衡。不是随便定一个基数，定一个比例收上来就行的。就是根据我支的情况来确定我该收多大的规模，收支要达到平衡。按照这个原则确定一个费率怎么来交。但是我们也知道不同的行业工伤风险的程度是不一样的，所以国家要求规定根据不同行业的工伤风险的程度，来确定行业的差别费率，就是有些行业可能费率高，有的行业的缴费的费率比较低，是根据你这个工伤风险的程度来确定的。同时对这个工伤保险费的使用，工伤发生率的情况在每个行业内又有不同的费率的档次。分档次的目的就是防止很多东西一刀切，因为每个行业、企业发生工伤的风险不一样，有些行业可能是高风险的行业，有些行业很少发生这种工伤风险。如果都是一刀切所有的行业企业都是一个标准来征收，那么对有一些不那么容易发生工伤事故的这些行业缴费过多，他就觉得这不公平。因为我这个行业很少发生工伤事业，我干吗交这么多钱呢，他就是心里面就是不平衡，所以这个一方面我们就是根据不同的行业确定不同的费率。这个行业的工伤风险的程度越高，你的交费就应该越多，一方面是保障你的职工受到伤害的时候给予救助，另一方面也是通过这种收费的这么一个杠杆，因为你的风险高，我就要对你收费高，你想办法通过一些技术改造，通过一些管理把你的工伤风险的程度降下来，最后来衡量你的工伤发生率比较低，那么你的费率也可以降下来。也就是说缴费的费率的档次的确定也不是说一成不变的，它也要根据各个地方基金的收支情况，行业的变化情况及时来提出调整。当然这个条件也不是随便调整的，安全条例第九条的规定，就是要调整行业差别费用或者行业内的费率的档次的方案要报国务院批准之后公布实施，不是随便能够实施的。（三） 工伤保险缴费的主体另外法律规定这个工伤保险缴费的主体主要是用人单位按时缴纳工伤保险，职工个人不缴纳工伤保险费。因为我们说工伤保险制度的建立主要是一种雇主责任，这个责任是雇主责任，就是你用人单位雇主用了人就要承担一定的责任，用人单位缴纳的这个工伤保险费的数额是本单位职工工资总额乘以单位缴费费率自己。就是因为个人不缴费，我就算你职工工资总额，再乘以你这个单位，按照当地经办部门跟你确定的这个缴费的费率相乘，来确定你的缴费的数额。对于有些难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，可能有些行业一下难以确定它的工资总额，因为他工资总额经常在不断的变动，不大好确认，这种情况怎么来缴费呢？这个就要根据不同的情况来确定了，这种方式由国务院社会保险行政部门来规定，就是授权国务院社会保险行政部门来根据这种很难用工资总额来确定缴费的这些行业，根据你不同的情况来确定不同的，当然这个也要经过专家论证，最后来确定你这种缴费的方式按什么一个方式来进行。这个法律还专门做出明确的规定，就是这个工资总的是一个什么情况，就是说这个条例里面所指的工资总额是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬的总额。这个也跟我们现在统计部门统计的这个工资总额是相一致的。就是你直接支付给本单位全部职工的劳动报酬的总额，不是仅仅的是那个基本的工资，包括其他的一些奖金、一些津贴都在里边。那么这个条例又规定了这个本人的工资是一个什么概念呢？这个本人的工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害，或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。就是不是说你这个工资是上个月的，或者说前十二个月之前，就是你受到职业病的前十二个月的平均月缴费工资来算的。如果这个本人的工资高于这个统筹地区平均工资的300%，也按这个平均工资300%来计算，如果本人的工资低于了统筹地区职工平均工资的60%，也就按这个60%来计算，要保证基本的缴纳的数额。所以法律对于缴费的工作总额和本人的工资做了一个明确的规定。（四） 工伤保险基金按照法律规定要逐步实行统筹作为工伤保险基金按照法律规定要逐步实行统筹，这也是社会保险法规定的，跟它规定的是一致的，对于那些跨地区，生产流动性比较大的行业，可以采取相对集中的方式异地参加统筹地区的工伤保险。具体的办法由社会保险行政部门会同有关行业主管部门来排定。就是说因为我们看到了特别是流动性比较大的大型的一个工程建设，一些铁路这些比较大的行业，采取一种异地参加统筹地区的工伤保险的做法。这都是一些特殊的情况，特殊的情况就特殊的来处理，所以具体的办法到时候由国务院的社会保险行政部门具体来制定。对于工伤保险基金要求来存入社会保障基金财政专付，这个基金主要用于什么呢？工伤保险主要用于这个条例里边规定的工伤保险待遇，还有一个劳动能力鉴定，还有一个工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律法规规定用于工伤保险的其他费用的支付。就是资金的支付范围给了你一个划定，在这里边新提出来的一个工伤预防费用，这个工伤预防费用提取的比例是多少来花到这个预防上，使用和管理的具体办法明确了要由国务院社会保险行政部门汇同财政、卫生、安全生产监管部门来规定。因为预防工伤保险一般不是一个部门能够解决的问题，有些东西需要几个部门综合协调，工伤的预防，需要的一些资金的开支，需要的卫生部门的一些配合，安全部门的一些配合。就是要统筹考虑，所以专门提出了预防费用的提取的比例和使用管理办法要几个部门联合来制定。为了保证工伤保险基金的安全，规定任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资、新建或者改建办公场所，发放奖金或者挪做他用。因为工伤保险是已支定收，本身的钱，这个资金的规模就不是很大。如果你再挪用了那就很难今后满足于支付，所以这个提出了严格的要求，对他的指出范围。同时法律又做出一个规定，对于单位或者个人违反了这个条例规定的，挪用了工伤保险基金构成犯罪的，要依法追究刑事责任，没有构成犯罪的依法给予处分，被挪用的基金要追回来，要并入工伤保险基金，你挪用了这个违法的所得，要依法上交到国库里边去。（五） 储备金同时条例也规定了工伤保险应当留有一定比例的储备金，这个储备金干吗呢？用于统筹地区重大事故的工伤保险待遇的支付，如果这个储备金不足以支付的时候。由统筹地区的人民政府来垫付。也就是说有时候可能一个地区意想不到的一些重大的工伤事故发生，这个重大的工伤事故发生了之后呢，一下子可能要有一大笔钱，所以就要求共产党要有一定的储备金，但这个储备金多少现在也不好说，要根据经验来确定，但是如果说这个储备金少了，当发生这个重大的工伤事故了之后，需要支付不足以支付的时候，由统筹地区的人民政府来垫付。所以说就把储备金占资金总额的具体的比例，储备金的使用办法也交给省一级人民政府来规定，这是我们对工伤保险基金的一个介绍。三、 工伤认定（一） 法律规定认定工伤的情形在第14条里边法律明确规定，就是职工有下列情形应当认定工伤，讲到七种情形：1. 在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害的主要是工作原因。我们有时候经常平到一些案例，就是在工作时间，工作场所内，职工之间因为一些其他的纠纷恩怨打架受到伤害了，要求认定工伤，导致这种伤害的不是工作原因，就是因为个人之间工作以外的一些小事儿引起争执最后打起来打伤，虽然是在工作时间内，在工作场所内，但是不是因为工作原因，所以这个不能认定为工伤，必须是因工作原因受到了伤害才认定工伤。2. 在工作时间前后，在工作场所内从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到的事故伤害。就是上班之前做一些检查工作，下班之后做一些收尾的工作，这个时候出了事。3. 在工作时间内因履行工作职责受到暴力等意外伤害。这个就是说在工作时间，工作场所内，不管是职工之间，或者职工受到外边的人的暴力的侵害受伤，遭到这个暴力是不是因为你履行工作职责。你在履行工作职责的时候遭到暴力。如果是跟第一项差不多的，职工之间因为一些小事儿吵架最后争执，发展到对方使用暴力致伤，这个并不是说你是因为履行工作职责引起的。所以受到暴力的这种意外一定是要在履行工作职责遭到的暴力。4. 患职业病的是工伤。就是凡是经过有关机构鉴定你是患有职业病的，一律都认定为工伤。5. 因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。 因工外出因为也是工作的原因，受到的伤害就要认定为工伤。6. 上下班途中受到非本人主要责任的交通事故，或者城市轨道交通，客运、轮渡、火车事故伤害的。这条也是扩大了认定工伤的范围，在以前的规定中，我们说在上下班途中是受到机动车引起的交通事故的伤害。现在的新规定就是说不管你是机动车也好，还是非机动车也好，在上下班途中出现的事故，都有可能认定工伤。比如说现在我们有些人骑的电动自行车出现的伤害，以前大部分都是在城市的交通里边，对于我们现在出现的一些轨道交通、客运、轮渡、火车上的，现在这些交通都比较发达，自然都把它拉进来，就是不分是机动车还是非机动车了，只要是上下班途中。第二个问题这里边就讲了一个，他虽然范围扩大了，但是不是无限制的扩大，讲的是说到非本人主要责任，如果你在上下班途中碰到的交通事故是你本人要负的主要责任，那不能认定工伤。比如说因为你无证驾驶、醉酒开车，交通管理部门认定主要责任是你，你负主要责任，这个时候就不能认定工伤。在上下班中，有些职工可能是因为上班迟到，有的可能是擅自提前下班，然后在途中碰到交通事故。有些单位说你违反了企业的规章制度，不应该认定为工伤，在这个条例里边是明确规定他没有那些限制条件，它只是说只要是上下班途中，只要这个交通事故发生的不是你本人的主要责任，就应该认定。既违反了企业的规章制度迟到早退了，只要这个事故不是他本人主要负责，不应当以违反了企业的规章制度而不认定他的工伤，所以这一点也要注意。7. 其他认定的工伤的情形另外就是法律的行政法规认定的其他认定的工伤的情形，所以这个工伤条例对认定工伤的情形给予了比较宽的范围。（二） 视同工伤的情形1. 突发疾病死亡在工作时间和工作岗位突发疾病死亡，或者在46小时内经抢救无效死亡的，这个地方有一个突发疾病死亡的这个问题。这个突发疾病死亡经常有几种情况，有的是这个职工平时就有病，但他坚持带病上岗，带病上班。因为带病上班就突然就在工作岗位上疾病突发死亡。本身他就有病，这个病就比较严重，就该休息的时候没休息，带病上班，有的是可能平时没有病，或者没有发现病，在工作过程中可能受到工作的某个原因的刺激也好，引发某一个病去世了。还有的是不知道什么时候能发，比如说有些心脏病，说不准他这个原因，有时候上班发，有时候路上发，而且突然发病都说不清楚。所以对于突发疾病的死亡认定工伤，这个在实践中也是有争议的。法律上虽然规定了在工作时间和工作岗位突发疾病的，应该认定为工伤，难就难在了刚才我说的突发疾病。当然你说以前不知道病，突然医院证明是突发疾病死亡，那个认定工伤。还有是以前有病，但是他带病工作，然后在这个岗位上突发疾病的，这也可能认定为工伤。有的管理者说有些心脏病平时也可能发，也可能不发，他不好说是因为工作发的，所以这种不应该认定为工伤，应该是医疗来处理，这个事儿今后可能还要跟医疗部门来鉴定，最后就是让医院通过这个疾病诊断来确认，他是不是跟工作有关系，如果确实因为这个在工作时间、工作岗位，是履行工作职责直接导致的疾病，那就认定为工伤，所以这个事儿在实践中是比较难的一个问题。2. 在抢险救灾中维护国家利益、公共利益活动中受到的伤害3. 就是职工原在军队服役，因公负伤致残取得了革命残疾军人证，到用人单位后旧伤复发的，这个要认定工伤但是这里边在第二款里边专门说了一下，就是对于革命伤残军人如果按照旧伤复发的这个条例规定的，他享受的工伤待遇了，要扣除一个一次性伤残补助金，就是其他都可以但是要扣除一个一次性伤残补助金，这个待遇他享受不了。因为革命伤残军人在部队转业的时候已经享受了一些待遇了，所以在这个时候都要扣除。（三） 不得认定工伤的情形。1. 故意犯罪的。这个实际上也是放宽了工伤认定的范围，以前旧的工伤保险条例并没有加故意犯罪的。2. 违反治安管理的。现在违反治安管理的渠道，就是你哪怕违反了治安管理，也可以认定工伤，如果是过失犯罪可以认定为工伤。故意犯罪是一种比较恶劣的犯罪。过失犯罪是有时候主观不是想有意的来要犯罪，所以这个可以认定工伤。3. 醉酒或者吸毒。吸毒好说，现在碰到的问题大部分是酒后，醉酒和饮酒有一个标准。国家质量监督总局有一个标准。就是在什么情况下属于酒后，什么情况下属于醉酒。这个应该有一个标准，就是当你出了事故之后你来衡量他是喝了酒，但是是不是属于醉酒，如果属于醉酒不得认定工伤，如果仅仅是喝了点酒还没有达到醉酒，那么出了事儿应该认定为工伤。4. 自残或者自杀。有证据证明他是自残自杀的，这个不得认定工伤。所以从这个不得认定工伤的三种情况来看，实际上也是放宽了认定工伤的一些范围。（四） 工伤认定的解释在工伤认定的时候提出了一个工伤认定申请的一些基本的程序和时间的限度。第四条做出来了明确的规定，就是职工发生事故伤害或者按照职业病防治法的规定，被诊断鉴定为职业病的，所在单位应当在事故之日和被诊断鉴定为职业病的三十日内应当提出工伤认定。就是作为单位来讲，当职工发生这种情况，发生事故伤害的时间里，单位应当在事发三十日内提出工伤认定，如果遇到特殊情况到社会保险的部门申请的实现可以延长。第二款跟着又规定了，就是用人单位没有按照前款的规定提出工伤认定申请的，就是单位没提出工伤申请，工伤职工或者其近亲属、工会组织、在事故伤害发生之日，或者本诊断、鉴定为职业病之日起一年内可以直接提出工伤认定的申请。一个是单位提出，一个是职工个人或者他的家属或者工会提出。单位提出限定的时间是三十日，特殊情况下可以延长，工伤职工个人或者家属或者工会给的时间是发生事故伤害的一年内提出一个申请。这样的规定就是有时候有些单位可能就容易不太爱负责任。就想到你出了工伤之后，我如果不去跟职工申请，那职工可以去申请，因为有一年的时间，把这个申请的责任推到职工身上去，按理说这个对于单位没有及时申请，应该承担一定的责任。对于职工申请来讲，有一个规定就是在事故发生伤害之日起一年，或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年，被诊断、鉴定为职业病之日起，这个好说。被诊断鉴定为职业病肯定有一个鉴定的证明。拿着医疗机构给的鉴定证明的时间可以算这个时间。现在规定是事故伤害发生之日起一年内，这个在实际操作过程当中不大好掌握。因为有些伤当时发生了之后职工并没有意识到，他有一个因伤导致什么病，最后才发现这个事儿。比如说我们经常碰到一些案例，有一个案例是护士给病人打针的时候不注意扎伤了自己的手指，扎了一个眼，她当时没注意到这个事儿，按理说这个事儿就应该是事故伤害发生，当时她没有注意到，因为一个小针扎到这儿，有时候他之前没有什么感觉，可能当时也没什么反应。时间长了，结果没想到他是中毒了，慢慢导致了其他病出来，这个明显就超过了一年。还有就是比如说一个职工上班的时候，被一个铁沙子不注意沾在眼睛里面去了，当时眼睛弄了一下好像受了点伤，也没有感觉到属于工伤，结果那个潜伏最后就导致了并发的白内障，一年多之后才发现。就是这种当时出了点小伤，最后导致出了一个病，这个时候他才要求来认定工伤，这个事儿怎么来算，你是以他事故发生之日算呢，还是说知道伤害的结果来算，这个也值得好好研究。我们一般说像这种事故伤害发生之日，特别是因伤致病，当时不太清楚，但是只要这个职工他不太清楚这个情况，他一直在治疗，最后医院出了证明，证明了他确实是因伤导致的是一种病，应该以医院提供的诊断证明来算他的时间而算一年的时间，这样才合情合理。但是职工外表上不太注意这个事儿，可能对这种潜伏期很长小伤导致的。这个从医学上来讲要证明是因伤致病，这个伤是这个病的原因导致的，所以这样一年的时限要注意。这条的第三款规定，就是应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事宜。根据属地原则由用人单位所在地的社区的市级社会保险行政部门来办理，这是什么意思呢？就是我们现在有些用人单位参加工伤保险，有的是在市一级的社会保险部门参加了保险，有的单位是在省级社会保险行政部门参加了保险，因为我们经常有的说中央管的企业，省管的企业，市管的企业，说中央管的企业和省里面管的企业在省一级参保，市一级的企业在市里面参保，甚至有的县里管的企业在县里面参保。不管怎么说这条规则就是说你本身在省一级的社会保险行政部门参保了，应当由省一级的社会保险行政部门进行工伤认定的事儿，那么按照属地原则要到你这个单位所在地社区的市级的社会保险部门去办理，也就是说这个认定的权限要下放，你可以在省级参加工伤保险，当然也可以在省级去确定，就是按照原来的规则应该在省级认定，现在的规定制度应该按照属地原则方便这个患者要到市里边去做这么一个规定。第17条的第四款讲了，就是用人单位未在本条第一款时间内提交工伤认定申请的，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇及有关费用，由该用人单位承担，就是刚才我说了，就是你发生的如果说你这个单位该申请工伤，为职位去申请工伤认定，你没认，你在30日内没有认，或者甚至长一点你没有去认，然后职工去申请了去认定了，那么你没认这段时间，有关的费用要由你来承担，要对你有一定的责任的，这就要求用人单位应该及时的去帮助职工提出工伤认定申请。（五） 提出工伤认定申请应当提交哪些材料1. 申请表按照这个条例规定，一个是工伤认定的一个申请表，这个申请表可以到工伤认定机构，就是社会保险行政机构，可以在那里去要，有一些基层的机构都认定这个表，一个是与用人单位存在劳动关系，包括此次劳动关系的证明材料，就是工伤肯定是在一个单位，在一个工作岗位上出现的事儿，那么你可以在这个单位上工作，你跟这个单位有关系才认定你的工伤，你是这个单位的职工，如果你不是这个单位的职工，你和这个单位不存在这种劳动关系，比如说你和这个单位是一种经营合作的关系，在经营合作的过程之中，你出了事儿，那跟这个单位没关系。因为只有你和这个单位有劳动关系了，我认定了工伤，完了有些待遇要由用人单位来出，你跟他们没关系那你这个工伤就没办法弄，怎么证明你是在这个单位发生的工伤呢？所以要求就是说你要有和这个单位劳动关系的证明材料。2. 单位的证明材料一方面有劳动合同，劳动合同可以证明，当然也有劳动合同没保管好，那么就可以提供其他的，比如说我在这个地方的工资单，比如在这儿的考勤表等等其他能证明有事实劳动关系的，第三个就提供出来医疗诊断证明或者职业病诊断证明书，什么叫医疗诊断证明？我们说在实践中有两种情况，一种情况就是发生工伤之后看到明确的外伤，一到医院去抢救，马上用人单位可以出证明，医生马上可以在他的病例上判断出，这就是明显的东西，就是在你那儿出了伤了，老板拿到医生的病例上所写的东西，这是很明确的，就是出血的外伤就可以去认定。但是有些就是刚才我前面说的，有些是当时的一种伤害，这个伤当时没去注意，比如说扎针针到自己手上，一个小针眼，但是没看到什么东西过来，最后发病了，到了医院那个医生在医治过程中有一个病例，那个病例里面可能有一个初步的诊断，可能是什么病。最后医院诊断之后你不是这个病，是另外一种病，这个时间可能就有一个时间，一个是医生初次诊断在病例上写的一个患的什么病，第二个可能就是在最后确诊到这儿跟你认可的是一个什么病，最后以这个病来治疗，我们有时候在实践中还碰到这种情况，有时候要求你这个医院出个证明，证明我是什么病，如果要想因为这个病我可能要申请工伤，或者说要休息多少。这个时候有医院正式出具的医疗诊断证明书。3. 医疗诊断证明一般就是两个，一个就是当时的医生在病例上的记录，第二个就是过一段了之后，就是你要出院之后，那个时候要的一个医疗诊断证明，要解决你其他的权益，你要这么一个证明。从方便职工来讲，就是很明显的看出来这是一个外伤，是个流血的，以医生在这个病例上的诊断证明，也就是事实很清楚的那么一回事儿，可以以那个来认定，如果那个不清楚，不能说明的，应该由最后确诊的医院出具的医疗诊断证明为准。接到前面讲到的实效，也应该以医疗诊断证明为时效。因为这样才有利于保护工伤职工。前面讲的医生的病例也是方便职工，但是那个是很明显的就是看到了外伤，有些就是说因伤带病的，就要考虑到最后医院出具的正规的医疗诊断证明来确诊。工伤认定表包括一些填的基本的数据要填好，要完整。如果不完整，行政部门要一次性的告诉申请人补正材料，就是填报要补正材料，一次性的来，你不要总说这个不行，那样不行。不断的折腾申请人叫他补正材料，只要材料补正清楚应该及时的受理。收到申请人申请的工伤之后要进行审核，社会保险行政部门进行工伤认定要审核，审核他的材料，也可以对这个事故伤害进行调查核实。调查何时中用人单位、职工、工作组织、医疗机构可以给予协助。对于职业病诊断，或者诊断的鉴定，按照职业病防治法的有关规定带执行，对于已经取得了职业病诊断证明书或职业病诊断鉴定书的这个可以不再调查核实了，因为比如说已经调查清楚了，有关机构已经下了一个证明了，那就不用调查清楚了，职工或者亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，这一条就规定的比较清楚。工伤织工受伤了之后，近亲属认为是工伤，用人单位说不是工伤，那你凭什么说不是工伤，那你就要举证，就要承担举证责任。你不能提供举证责任，就要承担举证不利的责任、后果。你不承认是工伤，你又没拿证据出来，一般我们行政部门就要按照职工和家属的意见来考虑了。再通过他的调查来处理了，这里面有一个问题就是我们有时候有些用人单位不提供这个举证，他首先就认为这个工人不是我的职工。特别是那种租赁、承包的企业里边，比如说建筑工地上，我把一个劳务工程包给了一个劳务公司，这个实际上是一个小包工队，然后他又找人来做的事儿，你这个建筑公司根本不认识这个职工，不知道他用了职工。出了事儿之后行政部门来找你举证，你都不认识这个人，你就没办法举证，他不是我的人，我都没办法举证。在这种情况下，这个用人单位是不是承担举证不利呢？这个要分析情况，所以我们行政部门在进行工伤认定之前，首先要搞清楚他这个工伤职工和这个用工单位是不是有劳动关系，先把他们两个劳动关系搞清楚了，他们确实之间存在劳动关系，那么这个时候你才叫用工单位，他作为一个用工主体，叫他来承担这个举证责任。如果他们俩都还没有劳动关系，你就叫这个单位来承担举证责任，这可能就不妥。当然为了贯彻这个工伤保险条例，人力资源社会保障部颁布了一个工伤认定的办法，这个办法里边第十七条做了这个规定，说职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任，用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据，或者调查取得的证据，依法做出工伤认定确定。就刚才我说的，你如果拒不举证，那么社会保障行政部门根据受伤害职工提供的证据，同时一般情况下你还不能听他一面之词来做调查或者提到一些证据，你可以做出这个决定，但这个前提必须要搞清楚这个职工和这个用人单位，他们之间有劳动关系，否则你就认定的这个用工单位它就不是一个承担举证责任的一个主体。法律又进一步的规定到，用人单位如果违反本条例第十七条的规定，拒不协助社会保险行政部门对事故进行调查核实的，还要责令改正然后处以罚款。这也是跟前边联系起来的，就是不光是你不举证，然后我去调查的时候，你不协助调查，那我要对你这个用人单位要责令改正，建立岗位实质调查，并处以两千元以上，两万以下的罚款，这是拒不协助调查、核实要承担一定的法律责任。另外对这个工伤认定，条例也规定了办理的时效，第二十条规定的，就是社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起，六十日内做出工伤认定的决定，并且要书面通知申请工伤认定的职工，或者近亲属和该职工的所在单位。对事实清楚，权利又很明确的工伤认定的事情，应该在15日内做出工伤认定的决定，就是缩短这个办理的时效，方便工伤职工及时的享受到一定的权利。当然特殊情况这个时限可以终止，比如说你做出工伤认定，需要一些司法机关，或者有关的行政部门做结论，要取得一些依据，这个依据就需要司法机关做结论，需要行政主管部门来做结论，比如说刚才前面提到的，上下班交通事故，是不是职工负主要责任，有些东西要由有关部门来做出，他是不是负主要责任，犯罪的是故意犯罪还是过失犯罪也需要有关机关做出结论，你才能作为一个依据来认定。在等待司法机关或者其他的行政机关做结论期间，工伤认定这个时限可以终止。同时这一条又提出来行政部门的工作人员与工伤认定申请日有利害关系的应当回避，这个是一个基本的回避原则。条例又再一次规定，社会保险行政部门的工作人员，有下列情况之一依法给予处分，情节严重的构成犯罪的，依法追究刑事责任，就是说无正当理由不受理工伤认定申请的，或者弄虚作假将不符合工伤条件的人员认定为工伤职工的。这一条主要就是无正当理由不受理工伤认定申请，作为行政部门的工作人员，一般这种无正当理由不受理工伤认定申请的这种比较少，他可能都找一个理由，或者说你什么材料不齐呀，或者说你什么过了时效，我不受理你。这个时候你一条理由都提不出来，你不受理他这个工伤认定申请，那就是你的行政不作为了，那就是该追究什么责任追究什么责任。对工伤职工造成的一些损失该承担什么责任就承担什么责任，这是工伤认定里边碰到的问题，所以在工伤认定里边一定要分清楚认定的各种情形，而且特别是有关的证据要清楚才能准确的把握，搞好这个认定工作，否则就带来后边的一系列的行政福利、行政诉讼的事儿。四、 劳动能力鉴定劳动能力鉴定在法律上给了一个基本的概念，就是职工发生工伤之后经治疗伤情相对稳定后，存在残疾，影响劳动能力的应当进行劳动能力鉴定。就是要等病情相对稳定，还没有稳定你建立了之后，最后他又发展到那儿你就不好弄了。相对稳定了，存在了一些残疾，影响了劳动能力进行鉴定。（一） 鉴定的两个方面一个是指劳动功能障碍程度，一个是生活自理障碍程度，而分成不同的等级来鉴定。劳动功能的障碍程度分了十级，最重的是一级，最轻的是十级，叫劳动功能障碍，主要就是完全丧失劳动能力，大部分丧失劳动能力，部分丧失劳动能力，基本上就是这么一个情况。那么生活自理障碍也分了三个等级，一个是生活完成不能自理，一个是生活大部分不能自理，一个是生活部分不能自理。这个劳动能力鉴定有一个标准，这个标准是由社会保险行政部门和卫生行政部门，再加上其他的相关部门来按标准执行。劳动能力鉴定限定的就比较具体，就是这两个方面，劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度，我们有些劳动监理部门超出了这些东西，还把其他的一些进行了鉴定，比如说有些把工伤与疾病的关联也作为一个鉴定，但是工伤和疾病的关联就是在劳动能力鉴定委员会去鉴定这个病是不是因伤造成的，但是这个在法律上没依据，因为在法律上劳动部门就鉴定这两个东西，这两个是法律上有依据的，这两个鉴定了之后法律上认可，建立起来比如说你的法律依据何在？劳动能力鉴定的申请这个需要提出申请，就是说工伤职工、用人单位或者说工伤职工的近亲属向社区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定，或者工伤医疗的有关证明，这里面讲到一个程序的问题。第二十三条，就算有劳动能力鉴定的生效，也首先要提供工伤认定的决定。你有了工伤认定的决定，我才给你鉴定，不提供工伤认定的决定，他就没办法给你鉴定。应该说先有工伤认定的决定，然后才开始进行劳动能力鉴定，刚刚我说了我们有些地方把它反过来了，所以我说要先搞工伤认定之前，我先要有劳动能力鉴定，劳动能力是鉴定你那个伤和那个病有什么关系，拿出来你这个病是因为你这个伤害引起的，提供给行政部门，行政部门才来搞工伤认定，就搞反了。因为先有工伤认定了才有劳动能力鉴定，按照这个法律程序上是。（二） 劳动能力鉴定委员会法律规定了这个劳动能力鉴定是一个什么组织？这个劳动能力鉴定委员会一般就分两级，省一级、市一级，这个劳动能力鉴定委员会的成员由社会保险行政部门，卫生行政部门、工会组织，经办机构代表和用人单位代表组成。这个劳动鉴定委员会建立了，要有一个医疗卫生的专家库，而且列入专家库的这些医疗卫生人员又达到必须的条件，这个条例里边规定了三个条件必须具备，一个是具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格，就是在技术职务上必须是高级专业技术职务资格，一个是要掌握劳动能力界定的相关知识，还有一个要良好的职业品德才能列为专家，而且是专家建库。（三） 怎么来开展鉴定条例规定了一些实效，作为社区的市级劳动能力鉴定委员会，收到劳动能力鉴定申请之后呢，首先应当从你建立的那个医疗卫生专家库里边，随机的抽取三到五名相关的专家，组成一个专家组。由这个专家组提出鉴定意见，在专家组提出鉴定意见了之后，再由市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的意见做出工伤职工劳动能力鉴定的结论，专家组提出专业的鉴定意见，然后结论由鉴定委员会来提出。必要的时候可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断，就是拿不定的时候，有些专题性的东西还可以委托有资格的医疗机构来诊断。作为市一级劳动能力鉴定委员会，收到劳动能力鉴定申请之后要在60日内做出鉴定结论，必要的时候来延长三十日结论做出来之后应当及时的送达申请鉴定的单位和个人，这个时间作为一个规定，就是尽可能的快的把这个结论出来。另外这个条例也规定了，申请鉴定的单位和个人对社区一级的劳动能力鉴定委员会做出了鉴定结论不服，可以在收到这个鉴定结论之后15日之内向省一级的劳动能力鉴定委员会，提出再次鉴定，可以申请再次鉴定，一旦这个鉴定送到了省一级的劳动能力鉴定委员会之后，省一级的劳动能力鉴定委员会做出的结论就是最终的结论，就是只有两层，市一层、省一级。你先到市一级鉴定，市一级鉴定不服到省一级，省一级做出的结论就是最终结论。条例也要求这个鉴定工作要客观公正，鉴定委员会的组成人员和参加鉴定的专家如果与当事人有利害关系要回避。除了有劳动能力的初次鉴定或者再鉴定之外，这个条例还规定了劳动能力的复查鉴定，就是当劳动能力鉴定结论做出之日起，一年后工伤职工或者近亲属，以及所在单位，或者经办机构认为伤残的情况发生了变化，可以申请劳动能力的复查鉴定。这个劳动能力鉴定委员会进行的再鉴定和复查鉴定的期限，也按照前面这个条例第二十五条，第二款规定的执行，也就是说按照60日的来执行。劳动能力鉴定委员会也要承担一定的法律责任，对从事劳动能力鉴定的组织，或者个人有下列情况的，由社会保险行政部门要责令改正，甚至要处两千元以上，一万元以下的罚款，情节严重、构成犯罪的依法追求刑事责任，一个是提供虚假鉴定意见的，第二个是提供虚假诊断证明的，第三个是收受当事人财务的，为了保证这个劳动能力鉴定的公正性和客观性，条例做出了规定。不能搞虚假的鉴定，不能收取钱财，这是对劳动能力的鉴定做出的规定。五、 工伤保险的待遇（一） 基本待遇1. 医疗待遇按照条例第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害，或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇，这个职工在治疗工伤应当与签订服务协议的医疗机构就医。紧急情况可以先到就近的医疗机构急救，就是因为我们这个工伤保险资金的支出和有关的医疗机构有服务协议。要求这些签订服务协议的医疗机构及时的为我们的一些受到伤害的职工进行治疗。而且也便于今后的一些费用的结算，所以说要求首先是到有服务协议的医疗机构去就医，当然情况紧急，可以就近的医院赶快急救。治疗工伤所需要的费用，这个费用应该是由工伤保险基金来支付的，这个费用要符合什么呢？符合工伤保险诊疗项目目录，工伤保险药品目录，以及工伤保险住院服务标准，要服务这些东西才能工伤保险进行资助，你没有服务，超出了诊疗项目，超出了药品目录，也超出了住院的服务类的标准，那工伤保险就不能支付了。同时也提出，职工在住院治疗工伤的伙食补助费以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外的医院去就医所需要的交通费、食宿费也从工伤保险基金里边去支出，至于这个标准是一个什么标准，由各个统筹地区的政府来确定，但是要注意，如果是工伤职工在治疗非工伤引起的疾病，你本身是一个工伤职工，但是你这个病不是工伤引起的，非工伤引起的疾病，这个就不能从工伤保险基金里边出，这个只能走基本医疗保险，从那个渠道里边出。工伤职工如果到签有服务性的医疗机构进行的工伤康复的费用，符合规定的也走工伤保险基金。另外法律还规定了，如果工伤职工因为日常生活或者就业的需要，经过劳动鉴定委员会确认，可以安装一些什么假肢、假牙、轮椅都一些辅助器具的，所需的费用按照国家规定的标准从工伤保险基金里边支出。就是说工伤职工需要这些辅助器具，提出申请经劳动能力鉴定委员会确认可以，那么所需的费用从工伤保险基金里边去支付。再就是职工因为工伤遭受事故伤害，或者患有职业病，需要暂停工作接受治疗，你负伤了，患病了，需要暂停工作接受治疗。2. 停职留薪待遇在停工留薪期间，条例规定原工资福利待遇不变，治疗期间在患病接受工伤医疗期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪时间一般不超过12个月，如果碰到特殊情况，就是病情比较严重，经过市一级的劳动鉴定委员会确认呢，可以适当延长，但是延长不能超过12个月，也就是说工伤职工停工留薪的这个时间，包括特殊情况在内，最多不能超过两年，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。按照这个条例本章有关规定享受伤残待遇，工伤职工在停工留薪期满了之后，仍然需要治疗的，可以继续享受工伤医疗待遇，生活不能自理的职工在停工留薪期间需要负责的由所在单位负责。也就是说在停工留薪期间大部分费用是所在单位来支付。另外规定社会保险行政部门在做出认定为工伤决定后，发生的行政福利、行政诉讼，这个期间不停止支付工伤职工医疗工伤的医疗费用。就算我这个行政部门对你申请工伤认定，我做出了认定的决定，但是可能用人单位仍然不服，要提起行政复议，提起行政诉讼，那么在这个期间，该给工伤职工支付的医疗费用不停止，要保证他继续享受这么一个医疗。第三十四条又规定，工伤职工如果已经评定伤残等级，并且经劳动能力鉴定委员会确认，需要生活护理的，又涉及到一个生活护理费，这个生活护理费从工伤保险基金里边按月支付，不从用人单位支付。这个护理费按照三个不同的等级支付，一个生活完全不能自理的，这个生活护理费的标准分别为统筹地区，上年度职工月平均工资的50%，这最严重的一种。生活大部分不能自理的是按上年度之规平均工资的40%来支付。生活部分不能自理的标准是按上年度职工月平均工资30%来支付，就是生活费的标准以及它的出处由工伤保险资金按月来支付。根据这个伤残的程度，这个条例把伤残的一级到十级给不同的做出了规定，35条主要是对职工致残被建立为一级到四级的伤残，对这一部分职工怎么来处理呢？第一保留劳动关系，然后退出工作岗位，就是不工作了，因为一到四级基本上是完全丧失劳动能力了，就是说劳动关系保留，但是退出工作岗位，享受三个待遇，一个是从工伤保险基金里边按伤残等级支付一次性的伤残补助金，这个就是按四级不同给予补助，一级伤残的是27个月的本身工资，两级伤残是25个月的本身工资，三级伤残的是23个月的本身工资，四级伤残的是21个月的本身工资。这都是从工伤保险基金里边来一次性的支付，这是一个待遇，第二个待遇从工伤保险基金里边按月支付伤残津贴。这个伤残津贴也是按照等级不一样，一级伤残的为本人工资的90%发，二级的为本人工资的85%，三级伤残的为本人工资的80%，四级伤残的为本人工资的75%，如果这个伤残津贴实际的金额低于当地最低工资标准，工伤保险资金要补足这个差额。3. 退休后的待遇就是工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的时候，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，就是你到了退休年龄的时候，你就享受养老保险了，就不享受这个伤残津贴了，如果养老保险待遇低于伤残津贴了，那么工伤保险基金要补足这个差额，就是不让你的待遇降低。（二） 伤残级别对应的待遇对于职工被一到四级伤残的，用人单位和职工构成了要以伤残津贴为基数来缴纳基本医疗费用，因为你工伤职工有时候可能还有一些非因公的一些疾病，那么你碰到非因公的疾病要靠医疗保险来解决，所以你还要去参加这个医疗保险，那么这个医疗保险的费用怎么来缴费呢？因为你是伤残的，就以伤残津贴为基数，按比例来缴费，这是一到四级，主要的费用由工伤保险基金来支付。对于五级到六级伤残的职工，按照36条的规定，享受的待遇主要是这么两个，一个是从工伤保险基本里边按照伤残等级支付，也是一次性的伤残补助金，这个标准按照五级是十八个月的本职工资，六级是十六个月的本职工资，这是一次性的伤残补助金的待遇。第二个就是保留与用人单位劳动关系，由用人单位安排适当的工作，因为五级到六级大部分的丧失劳动能力，但是还可以做点事儿，这种情况下跟原来的用人单位保留劳动关系，由用人单位安排适当的工作，如果难以安排工作的，用人单位按规定发给伤残津贴，就是如果是不好安排工作的，那么要由用人单位来发伤残津贴了，而不是工伤保险基金了。这个标准五级的是本身工资的70%，六级的是本身工资的60%，并且由用人单位按照规定呢，为其缴纳各项保险费用。就是难以安排工作了，按月发放伤残津贴，如果在这种情况下，工伤职工本人提出来，工伤职工可以跟用人关系解除和终止劳动关系。解除劳动关系首先由工伤保险基金支付一次性的工伤医疗补助金。用人单位要支付一笔一次性的伤残就业补助金，就是工伤职工解除终止劳动关系之后有两笔费用分别来出。工伤医疗补助金由工伤保险基金一次性支付，一次性的伤残就业补助金由用人单位来支付，这两笔基金的具体的标准由各个省去规定。对于工伤职工伤残七级到十级的伤残的待遇在第三十七条做出了规定，这个规定也是两个方面，一个就是从工伤保险基金里边按伤残等级支付一次性的伤残补助金。这个伤残补助金如果是七级为本人13个月的工资，八级为11个月的本身工资，九级为9个月的本身工资，十级为7个月的本身工资，这就是伤残补助金，第二个如果职工本人提出要解除合同，在这种情况下，也收到两笔费用，一个是一次性的工伤医疗补助金，这个由工伤保险基金来支付，一个是一次性的伤残就业补助金，这个由用人单位来支付，这个跟五级到六级类似的，就是工伤医疗补助金从工伤保险基金里边支付。伤残就业补助金由用人单位支付，都是一次性的来支付，具体的标准由