国际商法知识点提要.doc

l 南非（大陆、英美法律烙印）美国的路易斯安娜（大陆法系）加拿大魁北克（大陆法系）l 国际商法的主体（国家、国家间组织不是）各国商人和各种商事组织l 国际法律渊源？国际商务条约 国际商事惯例 各国商事立法l 法律解释包括哪些？立法解释 司法解释 行政解释l 当事人对已经生效的判决和裁定，认为确有错误的，怎么救济？可以向原审人民法院或上级人民法院申诉l 英美普通法中的有效对价 对价必须是合法的对价须是等待履行的对价或是已经履行的对价l “遵循先例约束力原则”的基本含义是：下级法院在判决时要与上级法院过去就同一案件所作的判决保持一致；本法院过去的案例对本法院自身也具有拘束力。l 大陆法系的特点是什么？ 1、强调成文法 2、大陆法系把全部法律分为公法和私法 3、各国都进行大规模的法典编纂工作 4、大陆法系国家法律的效力渊源，主要是制定法，而不是判例5、全面的继承了罗马法的主要内容 l 英美法系的特点？1、以英国为中心，英国普通法为基础2、变革相对缓慢，具有保守性 3、以判例法为主要表现形式，遵循先例4、在法律发展中，法官起了突出作用 4、体系庞杂，缺乏系统性6、注重程序的“诉讼主义中心”l 我国法院判例效力：最高人民法院及上级人民法院所作的判决，对下级法院均无法律拘束力l 香港特别行政区立现行的法律：不包括在大陆地区实行的法律，香港基本法除外l 英国是判例法国家，其“先例拘束力”原则是指：上议院的判决构成有拘束力的先例；上诉法院的判决构成有约束力的先例。并非所有法院的判例都具有拘束力。二、合同法要熟练区分“要约邀请、要约、反要约、承诺”，特别是区分要约与要约邀请，区分的标准（三要素标准）标的物 价格 数量要约邀请的表现形式（招股说明书、投标书、广告纸、订单）要约、承诺生效的标志是到达主义。要约的撤回？要约在生效前，要约人使其不发生法律效力的意思表示。哪些要约是不可撤销的？规定承诺期限的要约，在承诺期限内不得撤销。 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销 受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。l 中国法中无效合同类型?合同法52、53条1、 一方以欺诈、胁迫对方的手段订立合同的，损害国家利益2、 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的3、 以合法形式掩盖非法目的4、 损害社会公共利益5、 违反法律、行政法规的强制性规定合同中的下列免责条款无效1、 造成对方人身伤害的2、 因故意或是重大过失造成对方财产损失的l 合同被认定为无效，善后处理？合同法第58条合同无效，因合同所取得的财产应予以返还，不能返还或是没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方因赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应承担各自的责任。l 发生不可抗力的法律后果? 免除或迟延履行相应的义务l 不安履行抗辩权行使条件第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。l 损害赔偿中的可预见标准（订立合同时预见到违约产生的损害）第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。l 善意取得制度 案例分析动产、无权处分人合法占有动产、动产已经交付给第三人、买受人是善意（价格合理，受让时不知情），动产的所有权归第三人，原所有权人的损失由无权处分承担责任。目的是为了保护交易安全。l 英美法合同法理论中的对价理论，对价分为已履行的对价和待履行的对价。过去的对价与已履行的对价是不同的，过去的对价是无效的对价。l 有效对价的要件，如何理解“一粒胡椒籽也是对价”？承诺的价值与对价的价值不一定相等。对价的价值与承诺的价值相差悬殊并不能成为否认已有对价的理由。l 中国合同法中的可变更可撤销合同的类型？因重大误解订立的合同订立合同显示公平的一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，是对方在违背真实意识的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销l 什么是要约？有效的要约应具备哪些条件？要约是希望与他人订立合同的意思表示。1、 内容具体明确2、 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束l 中国合同法，买卖合同中的试用买卖合同，试用期届满后的处理。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。l 合同法中的违约责任承担方式，继续履行采取补救措施赔偿损失违约金与实际履行并用定金罚则l 买卖合同中货物风险转移的标志买卖合同标的是在途货物时，货物风险转移标志？出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。l 预期违约的处理 ，合同法第108条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满 之前要求其承担违约责任。l 违约中的，减轻损失原则，即被违约方不采取措施导致损失扩大，扩大部分不得要求违约方承担责任三、公司法、l 注册资本制度，（出资的形式、劳务可否出资、最低注册资本限额、非现金出资的最高上限，首次出资占注册资本的最低比例，余款何时付清）见公司法的法条。案例分析第二十六条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额是人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当作评估作价，何时财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。 l 子公司与母公司，分公司和总公司公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。公司可以设立子公司。子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。l 股份有限公司的含义公司全部资本分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。l 有限责任公司的含义股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。l 公司的责任承担与股东的责任承担（独立责任，有限责任）公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部资产对公司债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。l 公司名称的取名规则：地域+字号+行业+组织形式数字、国名不得作为字号，国际、中国、中华需要特别审批l 依公司法原理，董事对公司的义务包括忠实、勤勉、竞业禁止、自我交易禁止l 公司章程对下列哪些主体具有约束力？章程是公司设立时必须提交的文件，具有公开性公司、股东、董事、监事、高级管理人员。l 公司收购本公司股票的情形：减少公司注册资本；与持有本公司股份的其他公司合并将股份奖励给本公司员工(总额5%内)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。l 公司法第20条公司人格否认制度（公司股东有限责任的例外）公司股东应当遵循法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的权益。公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人权益的，应当对公司债务承担连带责任。l 公司股东人数限制、董事会人数限制：区分有限责任公司和股份有限公司股份公司董事会5-19人有限公司董事会3-13人有限公司股东人数50个以下l 授权资本制和法定资本制，以及流行的国家授权资本制，公司设立时只需缴付一部分注册资本，余额授权公司董事会在必要时筹集，英美法系、荷兰法定资本制三原则资本确定、资本不变、资本维持大陆法系国家，特点：设立时一次性缴清注册资本l 公司的成立以营业执照签发日依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。l 我国公司法规定了几种公司形式本法所称的公司是指依照在本法在中国境内设立的有限责任公司和股份责任有限公司l 股东完成出资，得到的是什么？有限责任公司得到出资证明书，股份有限公司得到股票（股票）。l 债券和股票之间的关系或债券和股权之间的关系都是有价证券股权代表所有权关系，债券代表债务关系股权只能转让，不可以赎回；债券可以转让，也可以到期赎回。l 公司治理结构：股东会、董事会、监事会。监事成员不能与董事、经理兼任l 一人有限责任公司制度，公司法第58条-64条第五十八条一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。 本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。第五十九条一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。 一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。第六十条一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。第六十一条一人有限责任公司章程由股东制定。第六十二条一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。第六十三条一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。第六十四条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。l 有限责任公司只有发起设立一种设立模式，股份有限责任公司有2种模式：股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。四、合伙企业法l 普通合伙企业的特征（最典型的人合企业、合伙人对企业债务承担无限连带责任、合伙协议、合伙人都有权参加合伙事务引申出：无民事行为能力人不得做合伙人）第二条 本法所称合法企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业