刑法总则知识体系结构图 法硕资料 去水印.doc

第一讲 刑法的解释一、刑法解释的效力 1.立法解释：由立法机关所作的解释。 注意：立法解释的范围。 2.司法解释：由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释。 注意：立法解释的效力大于司法解释的效力。 二、刑法解释的方法 1扩大解释：刑法条文解释后的含义大于字面含义。 注意：扩大解释不违反罪刑法定原则，也不能违反罪刑法定原则，否则就不是扩大解释了。 常考例：（1）“金融机构”，“自动取款机”，“运钞车”。（2）强制猥亵妇女罪中的“妇女”。 2.缩小解释：刑法条文解释后的含义小于字面含义。 注意：缩小解释不能违法罪刑法定原则。 常考举例：（1）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”。（2）故意杀人罪中的“人”。 3.类推解释 类推解释，是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。 注意一：罪刑法定原则禁止类推解释，但不禁止扩大解释。扩大解释与类推解释的区分标准：解释后的含义是否大大超出国民的预测可能性。如果是，则属于类推解释。 常考举例：传播淫秽物品中的“物品”，“裸聊”。 注意二：罪刑法定原则不禁止有利于被告人的类推解释。 注意三：禁止类推解释，既针对司法机关，也针对立法机关，也就是说立法机关的立法解释也不能进行类推解释。 第二讲 罪刑法定 主要考点： 1.法律主义。这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚，行政机关制定的法规无权规定犯罪和刑罚，也即罪刑法定的“法”不包括行政法规。 2.禁止习惯法。虽然习惯法符合民主主义，但违反了预测可能性原理。 3.禁止事后法，也即禁止溯及既往，因为违反了预测可能性原理。但是不禁止有利于被告人的溯及既往。 4.禁止类推解释，因为既违反了民主主义，又违反了预测可能性原理。但是不禁止有利于被告人的类推解释。 5.禁止绝对不定刑及绝对不定期刑，因为违反了预测可能性原理。绝对不定刑，譬如只规定“犯罪，判处刑罚”。绝对不定期刑，譬如只规定“犯罪，判处有期徒刑”。没有犯罪就没有刑罚，反过来，没有法定的明确的刑罚就 6.禁止处罚不当罚的行为。这是刑法谦抑性、补充性的要求。 7.禁止不均衡、残虐的刑罚。这表明广义的罪刑法定原则可以包含罪刑均衡原则。 8.明确性原则。这要求罪刑规范具有明确性。注意一，简单罪状不违反明确性原则。简单罪状，是指仅写出罪名，没有具体描述犯罪特征。例如，232条只规定“故意杀人的”。注意二，明确性原则要求，虽然无法完全消除规范性构成要件要素，但应尽量减少使用。规范性构成要件要素，是指需要法官通过价值判断才能确定的要素，例如“淫秽物品”、“猥亵”等。 必要说明：犯罪构成 1.四要件：犯罪主体主观方面犯罪客体客观方面 2.三层次： 行为主体 危害行为 第一层次：构成要件符合性： 危害结果 因果关系 正当防卫 第二层次：违法性：违法性阻却事由 紧急避险 被害人承诺 第三层次：有责性： 犯罪故意 责任年龄 主观要件 犯罪过失 主观有责性阻却事由 责任能力 无罪过事件 违法性认识可能性 期待可能性 3.两层次： 行为主体 危害行为 正当防卫 ：客观要件 危害结果 客观违法性阻却事由 紧急避险 因果关系 被害人承诺等 犯罪故意 责任年龄 ：主观要件 犯罪过失 主观有责性阻却事由 责任能力 无罪过事件 违法性认识可能性 期待可能性 第三讲 单位犯罪 一、主体资格 单位犯罪的要件：（1）法律规定为单位犯罪；（2）为了单位利益、以单位名义、由单位职工实施。职 工不与单位构成共犯。 注意不构成单位犯罪的： （1）无法人资格的独资、私营、合伙企业犯罪的； 思考：如果是有法人资格的独资、私营、合伙企业犯罪呢？如果是无法人资格的国有单位犯罪呢？ （2）个人为进行违法犯罪活动而设立单位实施犯罪的； （3）单位设立后，以实施犯罪为主要活动的； （4）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。 单位犯罪的处罚，一般采取双罚制，但有例外。对单位犯罪的责任人，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。 注意：对于实践中发生的单位实施的不能构成单位犯罪的案件应该如何处理，并无一个统一的做法。目前比较明确的有以下四个罪的处理： （1）单位实施盗窃、抗税、拒不执行判决、裁定行为：不能追究单位的刑事责任，只能按自然人犯罪追究自然人的刑事责任。 （2）单位实施贷款诈骗行为：以合同诈骗罪定罪处罚。 二、单位与成员的关系 1.单位犯罪是单位本身的犯罪，不是各个成员的共同犯罪，也不是单位与成员的共同犯罪。 2.单位直接责任人员之间可以构成共同犯罪。处理结论：单位构成犯罪，直接责任人员也构成该罪的共同犯罪。 3.单位与单位之间可以构成共同犯罪。单位与自然人之间也可以构成共同犯罪。但是单位与其成员之间不能构成共同犯罪，除非该成员已经不属于单位的成员。 4.刑法规定某些罪名不能由单位构成，但是单位实施了，可以直接追究直接负责人的自然人犯罪。 5.单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销营业执照、宣告破产，此时，直接追究直接责任人的刑事责任，对该单位不再追诉。 三、主观要件 1.单位犯罪的犯罪意志不是内部某个成员的意志，而是单位的整体意志。整体意志是由单位决策机构按照决策程序形成的。 2.单位犯罪既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。 四、为单位谋取非法利益 单位犯罪，要求为单位谋取非法利益。 1为单位谋取合法利益，不构成犯罪。 2. 以单位名义为本单位全体或多数成员谋取非法利益，视为为单位谋取非法利益。如果仅为单位少数成员谋取非法利益，成立自然人犯罪。 3. 为单位谋取利益，体现为违法所得归单位所有。但是将违法所得以各种理由分配给全体或多数成员，也视为违法所得归单位所有。如果违法所得仅归少数人所有，成立自然人犯罪。 五、分类 1.纯正的单位犯罪 法硕联盟论坛祝您成功， 这是指只能由单位构成而不能由自然人构成的犯罪。 2.不纯正的单位犯罪。 3.纯正的自然人犯罪 这是指只能由自然人构成而不能由单位构成的犯罪。 六、处罚 1双罚制。 2例外单罚，只处罚直接责任人员，不处罚单位。 第四讲 不作为犯的成立条件 公式：应为 能为 而不为 具有等价性。 一、负有作为义务（应为） 作为义务的来源主要有： （1）法律明文规定的义务。 （2）职务或业务上要求的义务。 （3）法律行为引起的义务。 （4）先行行为引起的义务。 （5）对危险物的管理义务。 （6）对他人危险行为的监控义务。 二、具有履行能力（能为） 这是指具有作为可能性。是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。 三、不履行造成危害结果（而不为） 1.前提条件：结果避免可能性。这便要求危害结果的发生和不履行义务具有因果关系。 2.履行程度 四、成立不作为犯的综合标准 上述三条件是成立不作为犯的定性要求，除此还有个量上的要求，也即：要与相对应的作为犯具有等价性。 第五讲 正当防卫 一起因条件：必须存在现实的不法侵害（不法侵害性和现实性） （一）不法侵害性 1.状态上，不法侵害要具有进攻性、破坏性、紧迫性的特点。 2.来源上 （1）只能来自自然人的不法侵害。单位犯罪时，不能对单位本身进行正当防卫。 法硕联盟论坛祝您成功，网址 电话108 （2）对未达责任年龄、不具有责任能力人的不法侵害，可以进行正当防卫。因为这些人虽然在主观上没有侵害意图，但是在客观上具有不法侵害。 （3）动物侵害问题 （4）种类上 A.不法侵害既包括故意不法侵害，也包括过失不法侵害。 B.不法侵害既包括作为的不法侵害，也包括不作为的不法侵害。 （二）现实性 对于假想防卫的处理。 二、时间条件：不法侵害必须正在进行（适时性和紧迫性） 1.不法侵害的开始时间：着手时。 判断着手的标准：行为对法益是否造成现实而又紧迫的危险。 2.不法侵害的结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中。 注意一：财产犯罪的特例。 注意二：设立防卫装置问题。 注意三：防卫不适时分为事前防卫和事后防卫。对此处理办法：第一，故意为之，成立故意犯罪。第二，过失为之，成立过失犯罪。第三，无故意过失，成立意外事件。 三、意思条件：具有防卫意识 所谓防卫意识，是指防卫人意识到自己是在正对不正（即合法行为制止不法侵害）。 1.防卫挑拨 2.相互斗殴 3.偶然防卫 四、对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫 这里的本人包括共同犯罪人，但是必须是正在进行不法侵害的共犯人。也即，该共犯人的不法侵害应具有紧迫性。 五、限度条件：必须没有明显超过必要限度造成重大损害（必要性和相当性） 1.注意是明显超出而非一般超出，是造成重大损害而非一般损害。 2.防卫手段也要有最低限度，即相当于实行行为的程度，否则就不算是正当防卫。 3.防卫过当 第一，防卫过当的罪过形式是过失。防卫过当致人重伤或死亡的，定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。 第二，不能把事后防卫视为防卫过当。 第六讲 罪过区分 （一）直接故意和间接故意的区分 1.在认识因素上，直接故意是明知必然发生或可能发生；间接故意是明知可能发生。如果明知必然发生，法硕联盟论坛祝您成功， 就只能是直接故意。 2.在意志因素上，直接故意是希望发生，积极直接的追求；间接故意是放任发生，听之任之。 注意：行为人如果明知危害结果必然发生，但是又“放任”，仍是直接故意。 3.在对象认识错误的场合，行为人是直接故意而非间接故意。 （二）间接故意和过于自信过失的区分 1.相同点：二者都已经预见到结果可能发生。 2.区分标准： （1）主观上，间接故意，行为人持放任态度，结果的发生不违背行为人意志；过于自信过失，行为人持谨慎态度，结果的发生违背行为人的意愿。（在对待结果发生的态度上，可以总结：直接故意投了赞成票，过于自信过失投了反对票，间接故意投了弃权票）。1 （2）客观上，间接故意，行为人没有采取避免措施；过于自信过失，行为人采取了避免措施。 （三）疏忽大意过失和过于自信过失的区分 1.区分标准： （1）在主观认识上，是否已经预见。疏忽大意的过失，应当预见但没有预见危害结果可能发生。过于自信的过失，已经预见危害结果可能发生。 （2）在客观行为上，是否采取了避免措施。疏忽大意的过失，因为没有预见，所以没有采取避免措施。过于自信的过失，因为已经预见，所以采取了避免措施。 2.容易混淆之处：误将应当预见等同于已经预见。应当预见，只表明行为人有预见义务和预见能力，不表明行为人已经预见。反过来，行为人即使预见能力很高，只表明应当预见，并不能推导出已经预见。应当预见是应然状态，已经预见是实然状态。应当预见是疏忽大意过失，已经预见是过于自信过失。 3.判断方法 （1）如何判断“应当预见”？主要是判断有无预见可能性：一看行为人主观认识能力和预见能力，二看客观认识条件和环境。 （2）如何判断“已经预见”？一看行为人主观上对于是否发生危害结果有无判断思考，是否持有谨慎注意的态度。如果有，就表明已经预见危害结果可能发生。二看行为人客观上有无采取避免措施。如果有，就表明已经预见危害结果可能发生。 （四）疏忽大意过失与意外事件的区分 1.相同点：二者都没有预见危害结果可能发生。 2.区分点：疏忽大意的过失，是应当预见而没有预见；意外事件，是无法预见而没有预见。判断核心点在于是否具有结果预见可能性。判断标准：一是看行为人主观上的认识和预见能力，二是看客观上的认识条件和环境。 （五）过于自信过失与不可抗力的区分 1.相同点：二者都已经预见危害结果可能发生。 1 张明楷著：刑法学（第三版），法律出版社2007年版，第241页。 2.区分点：过于自信的过失，是本来可以避免结果发生；不可抗力，是根本无法避免结果发生。判断核心点在是否具有结果回避可能性。判断标准：一是看行为人的回避能力，二是看客观上有无回避的条件和环境。 第七讲 事实认识错误 一、对象错误 这是指行为人误将乙对象当作甲对象加以侵害。 1同一犯罪构成内的错误 这也称为具体的事实认识错误，是指行为人的认识内容和客观事实仍属同一犯罪构成。对于同一犯罪构成内的错误，存在具体符合说和法定符合说的争论。具体符合说认为，行为人所认识的事实和实际发生的事实只有具体地相一致时，才成立故意犯罪既遂。法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实只要在法定的犯罪构成范围内是一致的，就成立故意犯罪既遂。 命题人采用法定符合说。结论：同一犯罪构成内的对象错误，根据法定符合说，处理结论是：行为人成立故意犯罪既遂。 2不同犯罪构成间的错误 这也称为抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与客观发生的事实分属不同的犯罪构成。 对于不同犯罪构成间的错误，存在抽象符合说与法定符合说的争论。抽象符合说已遭淘汰，不用介绍。法定符合说认为，不同犯罪构成间的错误原则上阻却故意的成立或仅成立故意犯罪未遂。法定符合说是命题人的观点。 根据法定符合说，对不同犯罪构成间的错误如何处理？判断方法： 首先，分清主观想犯的是什么罪名，客观触犯的是什么罪名。 其次，判断标准：原则上，根据行为人主观想犯的罪名来定罪；例外的，如果主观犯的罪是未遂，而刑法不处罚该罪未遂，就只能定客观犯的罪。 注意：对象错误与对象不能犯的区分 二、打击错误 这种错误又称方法错误，是指由于方法上的失误，导致行为人主观欲害的对象和客观受害的对象不一致。 注意：对象错误与打击错误的区分。 1.同一犯罪构成内的错误 对于同一犯罪构成内的错误，存在具体符合说和法定符合说的争论。一般采取的是法定符合说。 结论：同一犯罪构成内的打击错误，根据法定符合说，处理结论是：行为人成立故意犯罪既遂。这和同一犯罪构成内的对象错误的处理结论完全一致。在记忆时可以放在一起同时记忆。 特殊情形：甲欲枪杀张三，因为行为差错导致张三和李四都死亡。对此，具体符合说认为，甲对张三成立故意杀人罪既遂，对李四成立过失致人死亡罪。法定符合说认为，甲对张三和李四都成立故意杀人罪既遂，因为只有一个行为，所以按照想像竞合，以一罪论处。 2不同犯罪构成间的错误 不同犯罪构成间的打击错误和不同犯罪构成间的对象错误，在情形上很相似，处理方法也相同。 注意：打击错误与手段认识错误的区分 三、因果关系的错误 1狭义的因果关系错误 这是指结果的发生不符合行为人所预想的因果历程。结论：行为人成立故意犯罪既遂。 2.事前故意 这是指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生。结论：行为人成立故意杀人既遂。 3.结果的提前实现 这是指客观上提前实现了行为人所预想的结果。结论：行为人成立故意犯罪；如果已经着手实行，成立既遂，如果没有着手实行，成立犯罪预备。着手实行的判断标准是，行为对法益是否造成现实而又紧迫的威胁。 第八讲 主观有责性阻却事由 一、违法性认识可能性 （一）概念 第一，行为人虽然产生了法律认识错误，但是本来有可能认识到自己的行为是违法的，只是由于过失而没有认识到，进而产生法律认识错误，处理结论是不影响对其定罪，仍成立犯罪。 第二，行为人产生了法律认识错误，然而本来就无法认识到自己的行为是违法的，不具有违法性认识的可能性，进而产生法律认识错误，便无罪。此时，不具有违法性认识可能性，便成为一种主观有责性阻却事由。 （二）不具有违法性认识可能性的主要情形 第一，法律的突然改变。 第二，因为信赖权威而误解法律。 注意：这里的权威只包括有权机关，不包括律师或专家学者。 总结：行为人是否具有违法性认识可能性，判断标准：一是行为人主观认识能力，二是客观认识条件和环境。如果具备这两个条件，只是由于自己懈怠或疏忽没有认识到违法性，仍视为有认识的可能性。 二、期待可能性 （一）概念 期待可能性，是指从行为时的特殊情况看，可以期待行为人做出合法行为。法律不强人所难，如果不能期待行为人做出合法行为，行为人即使做出了违法犯罪行为，也无罪。因此，不具有期待可能性便成为主观有责性的阻却事由。 （二）判断标准 法硕联盟论坛祝您成功，网址 电话112 在一般情况下，行为人只要具有责任年龄、责任能力，故意或过失实施犯罪行为，通常都具有期待可能性。只有在特殊情形下，才需要判断是否具有期待可能性。 判断标准：站在行为人立场上，以行为人的身心条件、附随状况为依据，判断其在此条件下有无做出合法行为的可能性。如果有，就表明法律对行为人具有期待可能性，那么行为人仍应承担刑事责任；如果没有，就表明法律对行为人不具有期待可能性，那么行为人可以不承担刑事责任。 第九讲 犯罪未完成形态 一、犯罪预备 1.主观上为了实行犯罪 注意：为了实行犯罪，既包括为了自己实行犯罪，也包括为了他人实行犯罪。 2.客观上实施了预备行为 注意：犯罪预备行为与犯意表示的区分。 3.未能着手实行犯罪 4.由于意志以外的原因 二、犯罪未遂 （一）成立要件 1.已经着手实行犯罪 注意：犯罪预备与犯罪未遂的区分：关键看是否着手，着手之前是犯罪预备，着手之后是犯罪未遂。 “着手”的判断标准：行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。 易考情形总结： A.盗窃罪 B.抢劫罪 C.强奸罪 D.诈骗罪 E.保险诈骗罪 F.诬告陷害罪 2.犯罪未得逞 未得逞，是指犯罪没有既遂，即行为人希望或放任的、行为性质所决定的实害结果没有发生。易考问题总结： （1）“行为人希望或放任的”，一是指只有故意犯罪才有犯罪形态，过失犯罪没有犯罪形态；二是指除了直接故意，间接故意也有犯罪形态。 （2）这里“希望或放任”的内容只包括故意里的认识因素，不包括目的犯中的目的。 （3）这里的“行为”必须是实行行为，而非预备行为。 （4）这里的“结果”必须是实害结果，不包括危险结果。 法硕联盟论坛祝您成功，网址 电话113 （5）“行为性质所决定的结果”，是指行为与结果必须有因果关系，否则即使发生结果，也是未遂。 3因为意志以外的原因未得逞 常考情形总结： （1）外在自然因素。 （2）第三人的行为。 （3）被害对象自身因素。 （4）行为人自身因素。 （二）未遂犯与不能犯 不能犯，是指行为人虽然主观有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵害危险，所以无罪。 1.法律效果：不能犯的法律效果是无罪处理，而非构成犯罪只是不处罚。 2.无罪依据。 3.分类： （1）对象不能犯：因为不存在犯罪对象，导致不可能构成犯罪。 （2）手段不能犯：因为手段不可能产生任何危险，导致不可能构成犯罪。 注意：迷信犯。迷信犯是手段不能犯的一种，也无罪。这是指由于迷信，误以为手段会产生结果，其实根本不会产生结果。 4.不能犯与未遂犯的区分 二者相似点：都有犯罪故意，都没有得逞。 二者区分：一是法律效果。对不能犯是无罪处理，而未遂犯构成犯罪，只是未遂而已。二是实质区分。区分的实质标准在于：行为是否具有侵害法益的危险。如果有，就是未遂犯，如果没有，就是不能犯。 如何判断行为是否具有危险性？ 第一，从一般人的角度，用一般人的眼光和感受来判断，而非从行为人自身认识来判断。 第二，从事前情况来判断，而非从事后鉴定来判断。 第三，判断有无危险，不能就事论事，应当类型化来判断，应当根据此类行为一般情况下有无危险来判断。 第四，成立不能犯，要求行为没有任何危险性。不仅要求对被害人，而且要求对其他人或公众没有危险性。 总结：对行为危险性的判断公式：从一般人角度 事前判断 类型化判断 危险大小。 三、犯罪中止 （一）时间性：发生在犯罪过程中 1.既可以发生在预备阶段，也可以发生在实行阶段。在实行阶段，既可以发生在实行行为尚未终了时，也可以发生在实行行为已经终了后，结果出现前。注意：犯罪未遂只能发生在实行阶段。 2.犯罪不能呈现终局性形态。一旦不能出现预备、未遂、既遂，便不可能出现中止。 （二）自动性：自动放弃犯罪或自动有效防止结果发生 法硕联盟论坛祝您成功，网址 电话114 1.未遂与中止的区别 弗兰克公式：能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。 （1）如何判断“能”继续犯罪还是“不能”继续犯罪？判断角度：应从客观的、自然的、物理的角度判断，不能从主观的、心理的、伦理感情的角度判断。 易考的情形： 基于同情、后悔等感情而放弃。 基于惊愕、恐惧等感情而放弃。 基于厌恶、空虚而放弃。 发现对方是熟人而放弃。 主观上被骗而放弃。 （2）认识错误问题 行为人对客观障碍存在认识错误时，根据主观认识来判断：主观误以为只能未遂，就定未遂；主观误以为可以中止，就定中止。 （三）客观性：要有中止行为 犯罪中止分为两种： 1.行为未实行终了，自动放弃。 此时中止行为表现为自动放弃，要求行为人必须真实彻底的放弃犯罪，而非暂时停顿。 注意一：这里的真实彻底放弃犯罪，是就当时这起犯罪而言，不要求犯罪人日后都放弃犯罪。 注意二：自动放弃重复侵害行为成立中止。 注意三：转换犯罪对象不是犯罪中止。 2.行为实行终了，有效防止结果发生。 此时中止行为表现为采取自动有效防止措施。这种防止措施要具备两个条件；一要有足以避免结果发生的性质，二要真诚努力的去完成。 （四）有效性 有效性指危害结果没有发生。 1.效果：即使行为人自动放弃或积极努力防止，但结果仍发生了，就不能成立犯罪中止。 3.危害结果没有发生，是指行为人追求或放任的、行为性质决定的危害结果没有发生，而不是指任何结果都没有发生。因此，犯罪中止可以分为没有造成任何危害结果的犯罪中止和造成一定危害结果的犯罪中止。 第十讲 共同犯罪 一、部分犯罪共同说 1.问题：成立共同犯罪，是否要求两人必须实施完全一致的犯罪？共同犯罪是否要求以符合同一个犯罪构成为前提？ 犯罪共同说认为，成立共同犯罪，要求两人必须实施完全一致的犯罪。 法硕联盟论坛祝您成功，网址 电话115 行为共同说认为，成立共同犯罪，不要求两人必须实施完全一致的犯罪，只要求有共同行为，不要求犯意相同。成立共同犯罪后，根据共同犯罪确定刑事责任，但在罪名上各自定各自的。 一般采用的学说是部分犯罪共同说。这是指，只要两人就部分犯罪具有共同的行为和故意（具有重合性质），便就重合的犯罪成立共同犯罪。在成立共同犯罪的前提下，又可以各自分别定罪。 2.存在重合的常见情形 （1）两罪侵犯的法益具有相似性，重罪包含了轻罪的内容时，在轻罪范围内成立共同犯罪。 （2）法条竞合。 （3）在转化犯中，就转化前行为存在重合。 二、实行犯（正犯） （一）共同正犯 1.责任承担原则：部分实行全部责任 这是指，甲仅实施一部分实行行为，乙丙实施了全部实行行为，但甲对乙丙的实行行为的后果要承担全部责任。 2.承继的共同正犯 3.共谋共同正犯 （二）间接正犯 这是指利用非正犯的人实施犯罪，将他人作为自己犯罪的工具。常考情形总结： 1.利用无责任年龄或责任能力的人。 2.利用他人不具有行为性的动作。 3.利用他人完全受胁迫的行为。 4.利用被害人的行为。 5.利用他人缺乏故意的行为。 6.利用他人有故意的行为。 三、教唆犯 1.教唆犯与实行犯的关系：共犯从属性 例如，甲教唆乙盗窃，乙没有去盗窃，甲是否构成犯罪？ 共犯2独立性说认为，即使乙没有实施犯罪，甲也构成犯罪。也即，教唆犯在成立犯罪上具有独立性。 共犯从属性说认为，在共同犯罪中，实行犯（正犯）的危害大，帮助犯和教唆犯（简称共犯）的危害小，如果实行犯都不构成犯罪，帮助犯和教唆犯也应不构成犯罪。也即，教唆犯在成立犯罪上从属于实行犯。 我国旧理论主张共犯独立性，命题人主张共犯从属性。 如何理解第29条第 2 款：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。” 旧理论认为：即使被教唆者没有犯罪，教唆者也构成犯罪，只是可以从轻处罚或减轻处罚。这是共犯独立性的立场。 法硕联盟论坛祝您成功，网址 电话116 新理论认为：根据共犯从属性，如果被教唆者（实行犯）不构成犯罪，教唆者（教唆犯）也不构成犯罪。而第29条第2款是指，被教唆者（实行犯）没有犯被教唆的既遂罪，也即被教唆者（实行犯）已经实施了犯罪，只是没有既遂。此时教唆者（教唆犯）构成犯罪，但可以从轻或减轻处罚。 2.教唆犯的成立条件 （1）教唆故意 （2）教唆行为 四、帮助犯 1.帮助故意 2.帮助行为 五、共同犯罪与身份问题 1.无身份者与有身份者共同犯罪 罪名选择标准：按照有身份者的罪名定罪。 2.不同身份者共同犯罪 罪名选择标准：根据所起作用大小来定，谁的作用大，按照谁的罪名来定。作用大小一般根据身份地位的高低、职权大小等决定。 六、共同犯罪与犯罪形态 1.一般情形 2.犯罪形态不一致、出现中止的情形 （1）在共同正犯里 （2）在狭义共犯（教唆犯、帮助犯）与实行犯的共同犯罪里 3.犯罪形态不一致，有人脱离的情形：共犯关系的脱离 一般情况下，根据部分实行全部责任原则，即使有人自动停止，但只要其他人既遂，就都成立犯罪既遂。但是如果一概而论，有时对自动停止的人不公平。共犯关系的脱离所要讨论的就是有人自动停止，如果符合某些条件，就可以对其他人的既遂结果不承担刑事责任。 第十一讲 罪 数 一、结果加重犯 1.概念：基本行为已构成犯罪，又发生了加重结果，法律对加重结果规定了加重刑。 2.结构：基本犯罪 + 加重结果 = 定基本罪名 + 加重处罚。 3.罪过形式：基本犯罪的罪过形式是故意或过失，一般是故意；对加重结果的罪过形式是故意、过失，至少是过失，一般也是过失。 4.基本犯罪与加重结果要具有直接的因果关系 所谓直接的因果关系，是指加重结果应是基本犯罪行为直接导致的，二者的因果关系不能被介入因素切断。 法硕联盟论坛祝您成功，网址 电话117 5.法定性：刑法对加重结果规定了加重刑。如果刑法没有规定加重刑，结果再严重也不是结果加重犯。 6.罪数问题：因为刑法对加重结果规定了加重刑，所以对结果加重犯只定一罪。如果刑法对加重结果没有规定加重刑，对加重结果的就可以独立评价，就可能成立数罪或择一重罪处罚。 二、牵连犯 1.概念：犯罪的手段行为与目的行为触犯不同罪名，原因行为与结果行为触犯不同罪名。例如，以伪造国家机关公文的方法（手段行为）骗取公司财物（目的行为）。 2.手段行为与目的行为要具有牵连关系。牵连关系要具有类型化的特征。 3.处理方法：原则上，从一重罪处断；例外的，数罪并罚。 4.如何记忆牵连犯？实际上，我国刑法对于牵连犯大多数实行数罪并罚，而坚持原则从一重罪处断的反倒不多。因此应当记忆“从一重罪处断”的情形。 第十二讲 刑 罚 论 一、死刑 1.对适用对象的限制：对下列两类人不适用死刑。 （1）犯罪的时候不满 18 周岁的人。 （2）审判的时候怀孕的妇女。 2.死缓制度： 三种可能性的结局：一是执行死刑，二是减为无期徒刑，三是减为有期徒刑。三种后果必须具备的相应条件： 二、剥夺政治权利 1.剥夺的权利内容：（1）选举权和被选举权。（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。（3）担任国家机关职务的权利。（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。 2.适用对象 （1）必须附加适用的犯罪分子，有两类：一是主刑为死刑和无期徒刑的犯罪分子，二是危害国家安全的犯罪分子。 （2）可以附加适用的犯罪分子。第56条规定：“对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”这里的“严重破坏社会秩序的犯罪分子”是个概括规定，可以包括严重经济犯罪、严重贪污受贿、严重渎职犯罪的犯罪分子。 3.执行机关：公安机关。 4.期限问题： 5.起算问题：法硕联盟 三、累犯 刑法第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”据此，一般累犯法硕联盟论坛祝您成功，网址 电话118 的成立条件： 1.主观条件：前后两罪都是故意犯罪。 2.刑度条件：前后两罪都是或者应当是被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪。 3.时间条件：后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后5年之内。 4.累犯与假释 5.累犯与缓刑 四、数罪并罚 数罪并罚，是指法院对犯罪人所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定并罚原则决定应执行的刑罚。 （一）前提条件 1.一人犯数罪，每个罪都要定罪量刑。 2.数罪发生在法定期间内。 （二）数罪并罚的原则 刑法第69条第1款：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”第2款：“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。” 注意：数罪并罚的过程中有三种“刑”：（1）法定刑，即法律事先规定好的刑罚。（2）宣告刑，即法官针对数罪中每一个罪宣告判处的刑罚。（3）执行刑，即法官在各个宣告刑基础上，按照并罚原则最终判处应执行的刑罚。这里的执行刑不是实际执行过程中受到的刑罚。 根据刑法第69条的规定，我国数罪并罚采取多种原则混合使用。 （三）数罪并罚的情形 1.发现漏罪、先并后减 刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。” 主要考点。 2.又犯新罪、先减后并 刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。” 五、缓刑 缓刑，是指对原判刑罚附条件地暂缓执行。 （一）基本要点 1.性质：缓刑是暂缓执行刑罚，也即不再执行刑罚，而非刑罚执行完毕。这与假释的性质不同，假释是视为刑罚执行完毕。 2适用条件： 法硕联盟论坛祝您成功，网址 电话119 （1）对象条件：原判刑期为 3 年以下有期徒刑或者拘役的罪犯。 （2）限制性条件，只有一个：犯罪分子不得是累犯。 3. 缓刑考验期限：（1）从判决确定之日起计算。（2）判决确定以前先行羁押的日期，不能折抵缓刑考验期限。 4. 缓刑只适用于主刑。判处附加刑的，仍需执行附加刑。 （二）缓刑的法律后果 1.成功的缓刑：原判刑罚不再执行。注意这不同于原判刑罚已经执行完毕。因此，在缓刑考验期内再犯新罪，以及在考验