法理学真题事例及解析.doc

新起点备战2008年司法考试名师讲义 预热班 法理学（3.2） 杨帆 内部资料 请勿外传法理学真题示例杨 帆一法的本质1.下列关于法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质的学说？（2002不定选）A一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的统治阶级的意志的体现B历史上所有法律仅仅是统治阶级意志的体现C法的本质根源于物质生活关系D法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加【答案】AC【释疑】马克思主义的法学理论认为，法律是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的体现。法所体现的统治阶级意志具有整体性。这主要表现在：法所体现的统治阶级意志不是统治阶级内部的各党派、集团以及每个成员的个别意志，也不是它们的简单相加，而是统治阶级的整体意志，共同意志或根本意志。在一定情况下，法的内容规定不仅反映统治阶级的意志，而且同时又反映被统治阶级以及统治阶级的同盟阶级的某些要求和愿望。马克思主义的法学理论同时指出，不仅统治阶级意志的内容，而且包括法本身，都是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的。因此A、C两项正确。而B、D两项错误。2.根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？ (2004年单选)A法在本质上社会成员公共意志的体现B法既执行政治职能，也执行社会公共意志C法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件D法不受客观规律影响【答案】B【释疑】法所体现的国家意志从表面上看具有一定的公共性、中立性，但按照马克思主义观点，法的本质反映为法的阶级性，由于国家形成于阶级矛盾不可调和的历史时期，因此，它必然反映阶级对立时期的阶级关系。法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。因此，A项错误。法的职能包括政治职能和社会职能。政治职能是指法律在调整社会阶级关系中的作用。社会职能是指法律在执行具有全社会意义的社会公共事务中的作用。因此，B项正确。法的本质最终体现为法的物质制约性，法的内容受社会存在这个因素的制约，其最终也是由一定社会物质生活条件决定的。因此，C项错误。法作为一种社会现象是受客观规律支配的，不反映客观规律的法在实践中会丧失生命力，最终被修改或废除。因此，D项错误。3.马克思曾说：社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的？ (2007年单选)A强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别 B法律在本质上是社会共同体意志的体现 C在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素 D特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的 【答案】D【释疑】在马克思主义法学看来法与社会的关系表现在两个方面：第一、社会是法律的基础，社会的性质决定法律性质，社会的物质生活条件最重决定法的本质。不同的社会就有不同的法律。即使同一性质社会，在不同的发展阶段上，法律的内容、特点和表现形式也往往不同。正是在这个意义上马克思说：社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。第二、法律是调控社会的主要手段。A选项说法错误在除了马克思主义法学外，法律社会学派也强调法律以社会为基础；B选项说法在本质上社会共同意志的体现这是非马克思法学观点，马克思法学认为法律是统治阶级意志的体现。C选项的说法中有些绝对。二法的特征1.下列哪一选项体现了法律的可诉性特征？（2007单选） A下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效 B公民和法人可以利用法律维护自己的权利 C一国两制原则体现在香港特别行政区基本法的制定过程中 D道德规范上升为法律规范 【答案】B【释疑】法律的可诉性包括：（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。（2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。 基于以上分析B正确。1.法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引？（2002年多选）A.宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯B.合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同C.刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑D.民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励【答案】BCD【释疑】从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：（1）确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。（2）不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。A项要求人们不得侵犯公民的人格尊严，属于确定的指引。因此，A项错误。B项宣告当事人有协商一致变更合同的法律权利，属于有选择的指引。因此，B项正确。C项一方面从禁止犯罪的角度上来看，该条为故意杀人行为设定了必然的法律制裁，是确定的指引，另一方面赋予了人民法院一定的自由裁量权，法院可以根据案件具体情节在所列三种刑罚中选择适当的量刑，因此其指引作用属于有选择的指引，其中，第二种涵义是直接的，而第一种指引是在第二层涵义之下间接反应出的涵义，故根据法的指引作用的涵义，应认为是有选择的指引。因此，C项正确。D项宣告公民对自己的发明或者其他科技成果，有申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励的法律权利，属于有选择的指引。因此，D项正确。 三法的价值1.在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？ ( 2003年多选)A.价值排序原则 B.秩序优先原则C.个案平衡原则 D.比例原则【答案】ACD【释疑】由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。主要原则有：（1）价值位阶原则：这指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。（2）个案平衡原则：这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。（3）比例原则：即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。因此，A、C、D三项正确，而B项过分抬高了秩序价值在法的价值体系中的位阶，是不正确的，更不是法的价值发生冲突时的原则。2.出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中乙临产，情形危急。为争取时间，甲将车开至非机动车道掉头，被交警拦截并被告知罚款。经甲解释，交警对甲未予处罚且为其开警车引道，将乙及时送至医院。对此事件，下列哪一项表述是正确的？ （2005年单选 )A.在此交通违章的处理中，交警主要使用了形式逻辑的推理方法B警察对违章与否的解释属于“行政解释”C在此事件的认定中，交警进行了法的价值判断D此事件所反映出的价值之间没有冲突【答案】C【释疑】由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免。题中孕妇临产，情形危及，其人身利益受到极大威胁，而出租车司机为了保护其人身利益违反交通规则的行为危及了交通秩序的公共利益，两方面的价值发生冲突。因此，D项错误。对于法的价值发生冲突时，一般采取的解决冲突的原则有（1）价值位阶原则：这指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。一般而言自由优先、正义其次，第三位的时秩序；（2）个案平衡原则：这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。（3）比例原则：即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。本题交警运用了个案平衡原则和价值位阶原则，进行了价值判断。因此，C项正确。法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程，包括演绎推理、归纳推理和辩证推理三种类型。其中辩证推理是指侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理，它的特点在于不能从一个由前提到结论的单一锁链的思维过程和证明模式得出结论。本题交警主要使用了辩证推理而非形式逻辑的推理方法。因此，A项错误。法律解释由于解释主体和解释的效力的不同分为正式解释与非正式解释。所谓正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。非正式解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。而正式解释根据解释的国家机关的不同又可分为立法、司法、行政三种解释。对于这里的“法律上的约束力”应作狭义的解释，即特指一种具有普遍性意义的法律约束力。在中国，普通法官或其他司法、执法官员在日常司法、执法过程中所作的法律解释通常被认作是非正式解释。这是指他们的解释不具有只有正式解释才具有的普遍的法的效力。故本题警察对违章与否的解释属于非正式解释，B项错误。3.法律与利益有着内在的联系。下列关于法律与利益关系的表述，哪一项是错误的？（2005年单选）A. 法对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现B法律是分配利益的重要手段，法律表达利益的过程，同时也是对利益选择的过程C民法的诚信原则在维护民事活动中当事人利益和社会利益的平衡方面具有积极作用D离开了法律，利益就无从产生，也无以存在 【答案】D【释疑】利益是法的价值之一。所谓利益，就是人们受客观规律制约、为满足生存和发展而产生的对于一定对象的各种客观需求。法所体现的意志的背后乃是各种利益，法也应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。离开了利益关系，法既无从产生，也无以存在。法对社会的控制和调整主要是通过对利益的调控而实现的。法对利益的调控，具体表现为：(1)利益表达。法表达利益的过程，同时即是对利益选择的过程。立法者应当坚持利大于害的选择，消除有利无害、一本万利的幻想性选择。在表达利益要求时，绝不可回避利益冲突。(2)利益平衡。对匮乏社会资源控制的不同导致了利益差别，利益差别构成了利益冲突的基本原因。法对利益关系的协调、对利益冲突的平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的，例如诚信原则，就能够维持民商事活动当事双方及社会三者利益的平衡。因此，A、B、C三项正确，不选；D项错误，当选。四法的要素1.法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？（2004年单选）A律师法第14条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则B中小企业促进法第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则C宪法第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则D医疗事故处理条例第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则。【答案】A【释疑】根据规则的内容不同，可以将法律规则分为义务性规则与授权性规则。所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。它又可分为权利性规则和职权性规则。所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。A项规定了作为没有取得律师执业证书的人员不能从事的活动，即规定了其法律义务，是义务性规则。因此，A项正确。义务性规则可以进一步区分为命令性规则和禁止性规则。命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则。禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。选项C规定了任何组织和个人都不得从事某种活动，即禁止人们作出一定行为，属于禁止性规则。因此，C项错误。根据规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以将法律规则分为强行性规则和任意性规则。强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。B项并没有强制中小型企业必须从事某种活动，而是允许其自行选择是否从事某种活动，属于任意性规则。因此，B项错误。根据规则内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。D项内容尚未确定，而只规定了某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定，属于委任性规则。因此，D项错误。2.下列关于法律原则的表述哪一项是错误的？（2004年单选）A法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性B法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地C法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的D相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中【答案】C【释疑】法律原则,是为法律规则提供某种基础或本源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。法律原则与法律规则的区别是：（）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性，目的在于削弱或防止法律上的“自由裁量”；而法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性，它只设定一些概括性的要求或标准，在适用时有较大的余地供法官自由裁量和灵活运用。因此，、两项正确，不选。（）在适用方法上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。因此，D项正确，不选；C项错误，当选。3中华人民共和国民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”对这条规定，下列哪些理解不正确？（ 2005年多选 ）A.这一条的内容是法律规则B一切民事案件均可以优先适用这一条文C这一条的内容所反映的是正义的价值D在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文【答案】ABC【释疑】题中的规定在内容上比较笼统、模糊，没有预先设定明确具体的假定条件和法律后果，属于法律原则。目的在于保护社会公德、公共利益和经济秩序，体现了秩序和利益的价值。在处理民事案件时当处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益，即采用“个案平衡原则”适用这一条文。在法律实施的过程中，为了保持法律的安定性，一般优先使用法律规则。因此，A、B、C三项错误当选，D项正确不选。4.我国合同法第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。对该法律条文的下列哪种理解是错误的？（2006年单选）A该法律条文规定的内容是法律原则 B格式条款本身追求的是法的效率或效益价值，该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值 C该法律条文是对法的价值冲突的一种解决 D该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准【答案】A【释疑】我国合同法第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。这个条文有明确的假定条件和行为模式，其内容明确而又具体，属于法律规则，故A选项错误。设立格式条款的目的是为了让合同的当事人更快捷便利的订立合同，从而节约交易成本，体现了法律的效率价值，但是法律不能一味的追求效率而忽视对合同中弱势一方的保护，第41条的规定了格式条款发生争议时的解释办法，保护了合同当事人中弱势一方的利益，体现了法的正义价值，为法律效率价值和正义价值的冲突解决提供了方法。故BCD的说法正确。5.20世纪90年代初，传销活动在中国大陆流行时，法律法规对此没有任何具体规定。当时，执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据民法通则第7条。该条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。这说明法律原则具有哪些作用？（2006年多选）A法律原则具有评价作用 B法律原则具有裁判作用 C法律原则具有预测作用 D法律原则具有强制作用 【答案】ABCD【释疑】法律的构成要素有：法律规则、法律原则、法律概念。其中法律原则和法律规则合称法律规范。法律原则和法律规则都具有法的规范作用，即对行为人的行为有指引、评价、预测、教育、强制等作用。法律原则在没有法律规则作为依据、或者直接使用法律规则会导致个案的不公正的时候可以作为裁判案件的依据。故以上4个选项都正确。6.关于法律概念、法律原则、法律规则的理解和表述，下列哪一选项不能成立？（2007单选）A法律规则并不都由法律条文来表述，并非所有的法律条文都规定法律规则 B法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性 C法律概念是解决法律问题的重要工具，但是法律概念不能单独适用 D法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞 【答案】B【释疑】法律规则、法律原则、法律概念属于法律内容，法律条文属于法律的形式，条文表现规则、原则，故A项说法可以成立。 法律规则最大程度地实现法律的确定性和可预测性，但是正因为规则确定性，所以规则关注的是案件的共性，故有僵硬性的缺陷，规则的僵硬性会造成个案的不正义，为了进行个案平衡可以适用法律原则来达到个案的正义。另外裁判案件时，如果没有规则作为依据，法律适用者可以运用法律原则来填补法律漏洞，作为处理案件依据。故D正确，B错误。法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述法律规则和原则之内容的工具。它附属于法律规则或法律原则。五法律权利与法律义务1.法律权利的内容是下列那些权利要素的统一？（2001年不定项）A自由权 B.生存权 C请求权 D.诉权【答案】ACD【释疑】法律权利的要素：自由权、请求权、诉权。2.下列何种表述符合权利与义务的一般关系？（2003年不定项）A 法律权利和法律义务相互依存B权利和义务具有一定的界限和区别C在任何历史时期，权利总是第一性的，义务总是第二性的D权利是义务，义务也是权利【答案】AB【释疑】权利和义务的相互联系表现为：第一，从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。第二，从数量上看，两者的总量是相等的。第三，从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。第四，从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。A、B两项是关于权利与义务关系的正确表述。在专制社会总是强调义务第一性，而在民主社会则强调权利第一性，因此，C项错误。权利和义务是具有各自内涵的不同概念，不能相互混淆。因此，D项错误。六法律渊源1.下列有关法源的说法哪些不正确？（2005年不定项）A. 大陆法系的主要法源是制定法B英美法系的法源中没有成文宪法C不同国家的法源之间不能进行移植D在法律适用过程中，一般先适用正式法源，然后适用非正式法源【答案】【释疑】法的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式，即根据法的效力来源不同，而划分的法的不同形式。大陆法系中制定法是法的正式渊源和主要渊源，而英美法系中制定法、判例法都是法的正式渊源，虽然判例法历史上一直是英美法系的主要渊源，但现代制定法的意义越来越重要，而美国成文的宪法更是美国最重要的法源之一。因此，A项正确不选；B项错误，当选。法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，以供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥，可互相吸纳为前提的。法的移植有其必然性和必要性，有下列几种类型：（1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同。（2）落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。（3）区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。故不同国家的法源之间能进行移植。因此，C项错误，当选。在实践中，法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。（1）法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。（2）法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。在法律适用过程中，一般先适用正式法源，在正式法源没有体现时然后再适用非正式法源。因此，D项正确，不选。2.甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明，由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后，法院根据中华人民共和国著作权法、伯尔尼保护文学艺术作品公约的有关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的？（ 2006年不定项 ） A一切国际条约均不得直接作为国内法适用 B伯尔尼保护文学艺术作品公约可以视为中国的法律渊源 C伯尔尼保护文学艺术作品公约不是我国法律体系的组成部分，法院的判决违反了以法律为准绳的司法原则 D中华人民共和国著作权法和伯尔尼保护文学艺术作品公约分属不同的法律体系，法院在判决时不应同时适用 【答案】ACD【释疑】我国加入和签订的国际条约构成了我国的国内法渊源之一，我国国内法还规定了国际条约和国际惯例的效力，如民法通则第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参见的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”3.黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房，2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事件，下列哪一种说法是正确的？（2005年单选） A.黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故其法律义务也是相对的B廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失不负法律责任C此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理D此案件的处理应直接适用法的正式渊源【答案】D【释疑】依权利的效力所及相对人的范围为标准，权利可以划分为绝对权和相对权。绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。绝对权的义务人是权利人之外的一切人，故又称为“对世权”。相对权是权利效力所及相对人为特定的人的权利。相对权的效力仅仅及于特定的义务人，故又称“对人权”。黄某对住房的所有权效力所及相对人为不特定人，属于绝对权。因此，A项错误。廖某虽不是住房的所有人，但因其对房屋的过错使用造成陈某的损失，构成侵权行为，依民法通则第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。依法应对成某的损失承担法律责任。”故廖某应对陈某的损失负法律责任。因此，B项错误。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则，是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。在有法律规则可以适用的情形下应首先适用法律规则，禁止“向一般条款的逃避”，即在适用法律规则与适用法律原则均可获得同一结果时，应适用该具体的法律规则，而不得适用抽象的法律原则。本题的情形有具体的侵权法律规则可以适用，应首先适用法律规则。因此，C项错误。法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公。共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。本案件的处理应直接适用民法通则即法的正式渊源。因此，D项正确。4.下列关于我国法律效力问题的表述哪些是正确的？（2004年多选) A.地方性法规的效力高于下级地方政府规章但不高于本级地方政府规章B地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决C按照我国立法法的规定，为了更好地保护公民的权利和利益，某些行政法规的特别规定可以溯及既往D经济特区法规根据授权对全国人大及其常委会制定的法律作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定【答案】CD【释疑】依立法法第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。”因此，A项错误。立法法第86条第1款第2项规定：“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”因此，B项错误。立法法第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”因此，C项正确。立法法第81条第2款规定：“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”因此，D项正确。七法律汇编与法典编纂1对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度。下列哪一表述准确地揭示了二者之间的区别？（2004年单选）A法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行；法典编纂只能由国家立法、执法和司法机关进行B法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件；法典编纂是将不同时代的法典汇编成册C法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同，适当地对汇编的法律进行改变；法典编纂不能改变原来法律规范的内容D法律汇编不属于国家机关的立法活动；法典编纂是一种在清理已有立法文件基础上的立法活动【答案】D【释疑】法典编纂并非“只能由国家立法、执法和司法机关进行”，而是只能由立法机关进行，因此，A项错误；法律汇编并非“为了形成新的统一的规范性法律文件”，因此，B项错误；法律汇编不能“适当地对汇编的法律进行改变”，法典编纂也并非“不能改变原来法律规范的内容”，因此，C项错误。只有D项的表述正确。八法的分类1.下列有关成文法和不成文法的表述，哪些不正确？（2005年多选）A.不成文法大多为习惯法B判例法尽管以文字表述，但不能视为成文法C不成文法从来就不构成国家的正式法源D中国是实行成文法的国家，没有不成文法【答案】CD【释疑】按照法的创制和表达形式的不同，法可以分为成文法与不成文法。成文法是指由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法，故又称制定法。不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式的法。不成文法主要为习惯法。故A项正确，不选。在判例法国家，往往编纂有判例集，是文字表述，但它是法院的判决，并非立法机关依法定程序制定和公布的，不能把它视为成文法。故B项正确，不选。在法产生和发展的早期，法的渊源大多表现为习惯法，尤其在英美法系国家中，判例法至今仍然是重要的法律渊源。因此，C项错误，当选。我国虽然是成文法国家，但是也存在习惯法，各民族特别是少数民族的习惯与现行法律、法规和社会公共利益是不相抵触的，经国家认可部分就成为法的正式渊源。故D项错误，当选。九法律体系1.法律体系是一个重要的法学概念，人们尽可以从不同的角度、不同的侧面来理解、解释和适用这一概念，但必须准确地把握这一概念的基本特征。下列关于法律体系的表述中哪种说法未能准确地把握这一概念的基本特征？（2002年单选 ）A.研究我国的法律体系必须以我国现行国内法为依据B.在我国，近代意义的法律体系的出现是在清末沈家本修订法律后C.尽管香港的法律制度与大陆的法律制度有较大差异，但中国的法律体系是统一的D.我国古代法律是“诸法合体”，没有部门法的划分，不存在法律体系【答案】D【释疑】法律体系也称为部门法体系，是指一国全部现行国内法规范构成的体系，不包括完全意义的国际法即国际公法。故对我国的法律体系进行研究须以我国现行国内法为依据。因此，A项正确，不选。清末大规模的修订法律活动被普遍认为是中国法律现代化的开端，主持其局的沈家本也被人们誉为中国法律现代化之父，从整体上改变了我国的古代封建法律制度，故近代意义的法律体系的出现是在清末沈家本修订法律后。因此，B项正确，不选。我国大陆和香港法律制度分别属于不同的法系，由于“一国两制”的实行出现了不同法系的法律并行的情况，由于特别行政区基本法根据宪法授权制定，而宪法是我国全部法律统一的中心和出发点，因此中国的法律体系仍然是统一的。因此，C项正确，不选。我国古代法律虽然是“诸法合体”，但法律在调整社会关系的过程中自然形成了不同对象的若干部门性法律规范，它们是构成古代中国法律体系的各个相对独立的部分，故我国古代是存在法律体系的。D项错误，当选。十、法律效力1.下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的？（2005年多选）A.各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的B法律在对人的效力上采取“保护主义”原则，主要是为了保障外国人和无国籍人的人权C中国法律中有关于“保护主义”原则的规定D法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异【考点】CD【释疑】法对人的效力，指法律对谁有效力，适用于哪些人。在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则：（）属人主义，即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。（）属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否是本国公民，都受法律约束和法律保护，本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。（3）保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据，任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。(4)以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。即既要维护本国利益，坚持本国主权，又要尊重他国主权，照顾法律适用中的实际可能性。故除属地主义外，采取其他原则的法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是不同的，A项错误。法律在对人的效力上采取“保护主义”原则，主要是为了保障本国利益，B项错误。法律对身处本国和国外的公民以及非本国公民所规定的效力是有差异的，D项正确。我国采用的是第四种原则。根据我国法律，对人的效力包括两个方面：（1）对中国公民的效力。中国公民在中国领域内一律适用中国法律。在中国境外的中国公民，也应遵守中国法律并受中国法律保护。但是，这里存在着适用中国法律与适用所在国法律的关系问题。对此，应当根据法律区分情况，分别对待。(2)对外国人和无国籍人的效力。外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律，这是国家主权原则的必然要求。外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按中华人民共和国刑法规定的法定最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，这体现了保护主义原则。因此，C项正确。2.法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。在以默示废止方式终止法律生效时，一般应当选择下列哪一原则？（2004年单选）A特别法优于一般法 B国际法优于国内法C后法优于前法 D法律优于行政法规【答案】C【释疑】在我国，法律终止生效的形式可以分为明示废止和默示废止两种。明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示的废止，即在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，尽管新法律或立法机关并未明确废止旧法律，但按照“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则适用新法而使旧法事实上被废止。因此，C项正确。而A、B、D三项原则的适用都不会导致优先的法律事实上废止非优先法律的效果。3. 关于法律溯及力，下列哪些选项是正确的？ （2007年多项选）A刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则 B法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求 C在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力 D法不溯及既往原则属于法律责任的归责原则 【答案】ABC【释疑】法的溯及力是指法律生效后对其生效以前的行为是否有效，如果有效则该法具有溯及力，如果无效，该法无溯及力。溯及既往型法律是荒谬的，因为它用今天的规则来要求人们昨天的行为，在溯及既往型法律之下，人们在作出行为的时候根本无法预计会产生什么样的后果，这在一定程度上会破坏法律的可预测性和确定性，如果刑事法律允许有害溯及的话会造成国家权利的滥用。但是如果新的法律明显对保护公民的权利有利的话则一般是允许的，这种情况一般发生在民事法律中。法不溯及既往属于法的时间效力问题不属于法律的归责原则。十一、法律关系1.甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场，合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中主要角色，剧院支付人民币1万元。演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出，致使大部分观众退票，剧院实际损失15万元。后剧院向法院起诉京剧团，要求赔偿损失。针对此案，下列意见中何者为正确？ (2004年不定项)A在这一事例中，法律关系主体仅为甲京剧团与乙剧院B京剧团与剧院的法律关系为保护性法律关系C京剧团与剧院的法律权利和法律义务都不是绝对的D在这一事例中，法律权利和法律义务针对的主体是不特定的【答案】C【释疑】本题中的法律关系除了甲京剧团和乙剧院之间的合同关系外，还包括观众与剧院之间的合同关系，演员与京剧团之间的合同关系等。因此，A项错误。法律关系的主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的履行者。由于法律关系主体承担着一定的义务，同时享有一定的权利，所以，其主体必须是特定的，否则就没有权利义务的承担者了。因此，D项错误。项考查法律关系的种类。按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，法律关系可分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范（规则）的行为规则（指示）的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务。保护性法律关系是指由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，典型的是刑事法律关系。本题中京剧团与剧院的法律关系是一种合同关系，属于调整性法律关系，而非保护性法律关系。因此，B项错误。项考查法律关系的内容，即法律权利和法律义务。权利和义务都不是绝对的，而是有限度的，故京剧团与剧院的法律权利和法律义务也不可能是绝对的。因此，C项正确。2.下列有关法律关系客体的何种表述是错误的？（2005年不定项 ）A. 所有的法律关系客体均包含着某种利益B无法律关系客体就无法律关系C多向（多边）法律关系的客体，可以有主次之分D在确定法律关系客体的标准时，不涉及法的价值评价【答案】D【释疑】法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。它是构成法律关系的要素之一。没有法律关系客体，也就无从产生法律关系。法律关系客体是一定利益的法律形式。任何外在的客体，一旦它承载某种利益价值，就可能会成为法律关系客体。法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益、获取某种利益，或分配、转移某种利益。所以，实质上，客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介。故A、B两项正确，不选。实际的法律关系有多种，而多种多样的法律关系就有多种多样的客体，在分析多向（复合）法律关系客体时，应当把这一法律关系分解成若干个单向法律关系，然后在逐一寻找它们的客体。多向（复合）法律关系之内的诸单向关系有主次之分，故其客体也有主次之分。其中，主要客体决定次要客体，次要客体补充说明主要客体。因此，C项正确，不选。法律关系客体是一个历史的概念，随着社会历史的不断发展，其范围和形式，类型也在不断变化。价值判断，即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。在确定法律关系客体的标准时，法的价值评价起着重要作用。例如在价值判断的标准之下，有几种物不得进入国内商品流通领域，成为私人法律关系的客体：（1）人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气。（2）文物。（3）军事设施、武器。（4）危害人类之物（如毒品、假药、淫秽书籍等）。此外，活人的身体，不得视为法律上之“物”，不能成为物权、债权和继承权的客体。因此，D项错误，当选。3.郝某的父亲死后，其母季某将郝家住宅独自占用。郝某对此深为不满，拒绝向季某提供生活费。季某将郝某告上法庭。法官审理后判决郝某每月向季某提供生活费300元。对此事件，下列哪一种理解是正确的？ （ 2005年单选 ）A. 该事件表明，子女对父母只承担法律义务，不享有法律权利B法官作出判决本身是一个法律事实C法官的判决在原被告之间不形成法律权利与法律义务关系D子女赡养父母主要是道德问题，法官判决缺乏依据【答案】B【释疑】从结构上看，权利和义务是紧密联系、不可分割的。马克思说过：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”权利和义务都不可能孤立地存在和发展。它们的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件。它们的一方不存在了，另一方也不能存在。子女对父母承担着赡养义务，但同时，子女对父母享有未成年时受抚养的权利，对父母的遗产享有继承权。故子女对父母既享有法律权利，又承担法律义务，两者不可分割。因此，A项错误。所谓法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。依是否以人们的意志为转移作标准，可将法律事实区分为法律事件和法律行为。法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。题中法官作出的判决使郝某承担了每月向季某提供生活费300元的义务，而季某享有相关权利，在原被告之间形成了具体的法律权利与法律义务关系，是一个法律行为，属于法律事实。因此，B项正确，C项错误。依宪法第49条第3款规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”故子女赡养父母不仅是道德问题，也是法律问题，法官判决有法可依。因此，D项错误。4.汪某和范某是邻居，某天，双方因生活琐事发生争吵，范某怒而挥刀砍向汪某，致汪某死亡。事后，范某与汪某的妻子在中间人的主持下，达成私了。后汪某父母得知儿子身亡，坚决不同意私了，遂向当地公安部门告发。公安部门立案侦查之后，移送检察院。最后，法院判处范某无期徒刑，同时判决范某向汪某的家属承担民事责任。就本案而言，下列哪些说法是错误的？（2006年多选）A该案件形成多种法律关系 B引起范某与司法机关之间的法律关系的法律事实属于法律事件 C该案件中，范某与检察院之间不存在法律关系 D范某与