违宪审查违宪审查原则论下的应用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering违宪审查原则论下法律明显违宪无效原则是指宪法审判机关在运用技术手段不能规避宪法问题或不可能对争议法律作出合宪性解释时，其也只能在法律违宪情节达到明显而易见的程度时，宣布法律违宪而无效，若法律违宪未至明显而易见的程度，即使其存在不妥当的情形也不能宣布其因违宪而无效。因为立法机关享有立法裁量权，其对“是否制定法律”、“如何制定法律”等问题享有自我决断的权力，因而如果立法机关所制定的法律未至明显的不合理程度，均应认为未逾合理裁量范围。美国联邦最高法院于1876年的Sinking Fund case一案中，认为：“当联邦国会超越立法权限制定的法律，在通常诉讼程序中被要求作违宪审查时，将违宪法律宣告无效，乃是法院的义务，然而除了一见明显的违背宪法的情形外，绝不可轻易宣告法律违宪无效。假如还有可能，成文法律应继续推定为有效，直至该法之违宪事实已经合理证明且无什么疑问为止。因为政治组织的一部门若侵犯其他部门的权力必会产生危险，美国制度的安全，在相当程度上依赖于严格遵守此一有益之原则。”x现在，许多国家已将明显违宪原则纳入成文宪法中，例如瑞典1987年通过的宪法修正案明确规定了违宪审查制度，并在修正案的最后规定：“如果法条是国会或政府确定的，该法条只有在其错误极为明显的情况下才能被废除。”xi在德国、我国台湾省，宪法审判机关为了体现明显违宪原则的精神，在合宪有效、违宪无效的判决形式外还创制了警告性判决或指示性判决形式。所谓警告性判决或指示性判决是指法律规范的某些内容虽不尽妥当，但因其违宪尚未达到明显的程度，仍可以忍受，于是宪法审判机关并不宣布其违宪无效，而是指出其违宪之处，并建议立法机关对之进行检讨，在一定的期限内予以修正。我国台湾省司法院在1982年至1995年间作出的指示性判决达31件之多，为同期所有违宪案件的16%.xii当然，法律合宪性推定原则也不是绝对的。如果立法机关借口维护公共秩序、增进社会福利、避免国家社会紧急危难等含义模糊、内容笼统的理论，制定法律来限制或剥夺公民的基本人权，则不能适用“法律合宪性推定原则”。我国现行宪法第62条规定全国人大有权改变或者撤销全国人大常务委员会不适当的决定，第67条规定全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。由此可推断我国现行宪法确立的审查原则是“不适当”原则与“相抵触”原则。不适当原则意味着全国人大如认为全国人大常委会滥用或不当行使立法裁量权时，可以撤销其制定的法律规范并使之无效或者直接改变不适当的法律规范使之合宪有效。相抵触原则意味着全国人大常委会如认为国务院制定的行政法规与宪法、法律内容或精神不相符合时便可撤销，并使之无效。可见我国现行宪法确立的违宪审查制度并没有采用法律合宪性推定原则，违宪审查机关拥有宽泛而灵活的违宪审查权。在我国违宪审查制度尚未真正确立的今天，这一有违世界惯例的违宪审查原则对我国立法体冲击不大。但从未雨绸缪的角度出发，我国大陆应借鉴瑞典与我国台湾省的经验，通过宪法修正案的方式明确规定法律违宪未至明显且重大程度，不得撤销之，但宪法审判机关可指出法律的不妥当之处，并建议立法机关在一定期限内予以修正。三、程序性审查与实体性审查相结合原则根据性质的不同，宪法规范可以分为程序性规范和实体性规范，相应地，违宪行为也可分为两类，即程序性违宪行为和实体性违宪行为。宪法审判机关在进行违宪审查，解决宪事纠纷时，既要考虑被监督主体对宪法程序性规范遵守和执行的情况，又要考虑被监督主体对宪法实体性规范遵守和执行的情况，二者必须兼顾，不可偏废，从而防止和避免不公正的宪法裁决的发生，这就是所谓违宪审查制度中的程序性审查与实体性审查相结合的原则。在西方尤其在美国，该项原则的内涵相当丰富，但主要包括正当法律程序原则与平等保护原则两项子原则。这两项原则在司法实践中虽有重叠，但毕竟是两种不同的原则。首先，在“正当法律程序案件中，政府法律据称侵犯了所有人的权利”，而在“平等保护案件中，政府法律据称采用了任意的区分标准，来侵犯某人-而非其他人-的权利”;其次，“平等保护”是指普遍意义上的“立法归类”，并不涉及执法机构的具体归类是否正确，正当法律程序原则则主要处理“行政归类”，即行政部门在执法过程中的具体归类。xiii1、正当法律程序原则正当法律程序原则具有两个方面的涵义：实质性的正当法律程序原则。它是指立法机关所制定的法律必须符合公平与正义，如果立法机关制定的法律剥夺个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，宪法审判机关将宣布这部法律违宪无效;程序性的正当法律程序原则。该原则要求：其一，自己不能做自己案件的法官;其二，一切权力主体作出剥夺公民权利的决定时必须听取当事人的申辩意见。正当法律程序原则是西方违宪审查程序中运用频率最高的基本原则。有人曾作过统计，在近半个世纪中，就上诉到美国联邦最高法院的案件来说，有40%的案件与正当法律程序原则有关。因此有人甚至将其称为“基本人权的守护者”。正当法律程序原则包含两个结构层次：首先是正当法律程序适用的范围。美国建国初期，该原则的适用范围相当狭窄，仅限于“生命、自由和财产”。后来联邦最高法院通过选择性吸收与反向吸收两个释宪技术大幅度地扩展了该原则的适用范围，从而使该原则几乎涵盖了所有对公民权益有重要影响的案件;其次是正当法律程序的程序标准，亦即什么样的程序才算是正当的。对此，美国联邦最高法院先后采用了两种模式进行确认：历史判断模式。当法院面对要判定某一程序是否符合宪法上所规定的正当程序时，其判断的重点在于该程序是否符合当初制宪者心中期待的程序，也就是以制宪者的原意来作为程序正当性的判断基准;利益衡量模式。所谓利益衡量模式是指三阶利益衡量。这三阶利益分别是：X=可能受到政府行为所影响的私人利益;Y=利益在程序中被错误地剥夺的风险，以及因任何额外或替代程序所产生的利益;Z=政府的利益，包括因为额外或替代的程序所带来的财政或行政负担。具体来说，在法院所指出的三项利益中，如果X+YZ，那么，目前所提供的程序保障是不足的，这时应采用替代性的程序保障以满足宪法上正当法律程序的要求。相反，如果X+YZ，则表示采用了较为周全的程序，所获的权利保障利益低于政府的行政成本，因而现行的程序保障已能满足宪法上正当法律程序的保障要求，也就是说现行的程序已经够“正当”了。XIV 2、平等保护原则因为违宪审查的监督对象主要是议会的立法行为，而立法主要是以分类调整为手段来配置公民的权利与义务，因此国会每通过一部法律，就会在人们之间造成权益上的差异，宪法审判机关审查议会立法是否合宪，其实质标准就是平等保护原则，亦即国会通过立法所造成的差异是否建立在合理的基础上。在美国、印度等国，宪法审判机关一般是通过目的-手段的方式对国会立法进行合宪性审查。其审查程序为：审查立法目的是否具有正当性;如果立法目的具有正当性，那么就对立法为实现目的所采取的手段的正当性进行审查;如果立法所采取的手段具有正当性，那么就对立法目的与立法手段之间是否具有因果关系进行审查。当然，宪法审判机关判定“因果关系”的基准也是不统一的。一般采用以下三种判断标准：严格审查标准。此一标准为最严格的违宪审查标准。在此标准下，该特定立法所欲达成的利益(立法目的)若不是最实质重要的利益，或者政府为达成该立法所设定的目的所选择的手段与该实质重要利益之间未具有严密关联性，则该立法通常会被认定为违宪。而有趣的是，只要法院采用严格审查标准，最后通常都会导致违宪的判决。根据各国司法判例，此一审查标准已经普遍适用于有关“种族”此一在社会中长久处于不利地位的弱势族群的案件的审查中;中度审查标准。此标准不及严格审查标准严格，但在此种标准之下，该立法所要达成的目的虽不必为实质重要的利益，但至少必须是重要的利益，并且该立法所选择的手段必须和该利益之间具有充分的重要关联。凡是与“性别”此一社会地位接近弱势族群有关的案件，大多适用此标准。它所适用的结果，虽不至于必然导致受审查的具体立法遭到违宪的判决，但较以下所述的合理性审查标准要严格得多;合理性审查标准。在此审查标准下，只要立法或立法手段未基于任何弱势群体作为分类标准，同时也不违背任何宪法基本权利的保障，则只要其具有合理正当的立法目的，且其所选择的手段与该目的之间具有合理的关联，则该立法通常会通过合宪性审查。xv我国现行宪法第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，由此确立了平等原则。不过我国一般是从抽象、静止的角度来理解平等原则的涵义的，认为法律平等是指民族平等、男女平等、司法平等、守法平等等。但是从违宪审查的角度而言，平等原则的含义应从它的对立面-“差别”去理解。其实，平等保护原则并不反对差别，而是要将差别控制在一个社会的伦理、道德可以忍受的限度内。至于何谓可容忍的限度，我国现阶段实不宜采用美国的严格审查标准与中度审查标准。考虑到我国现行立法粗陋的现状以及“效率优先，兼顾公平”的改革精神，我国平等保护原则应采用合理性审查标准，亦即只要立法分类、行政分类建立在合理的基础上，便可认为是合理的差别，具有合宪性。一般而言，合理差别包括以下几个方面：由于年龄上的差异所采取的责任权利等方面的合理差异;依据人的生理差异所采取的合理差别;依据民族的差异所采取的合理差别;依据经济承受能力以及所得的差异所采取的纳税负担上的轻重的合理差别;对从事特定职业的权利主体的特殊义务的加重和特定权利的限制。四、政治问题不审查原则政治问题不审查原则，在英美通常被称为“政治问题原则”，在欧陆则称为“统治行为原则”。从理论上而言，政治问题(political question)属于政治部门的权限，根据宪法，应当由行政机关、立法机关或者由两者共同协商、斟酌、运用裁量权决定。因此，宪法审判机关就应当尊重政治部门的意见，不干预或者不介入政治问题或统治行为的纠纷，这就是所谓的“政治问题不审查原则”。违宪审查制度中之所以确立“政治问题不审查原则”，原因固然很多，但概括起来主要有：其一，法官不是政治与行政专家，在收集、整理、分析各种情报与资料方面，难以与国会议员和行政官员相比，因此要求法官凭借自身的情报收集、整理能力来发挥决策的机能，实在强人所难;其二，法院或者法官如果干预政治问题，必然会导致宪法审判机关卷入政治漩涡，司法权之独立性及中立性将受重大影响，宪法审判机关的权威性也难免不受到损害;其三，基于三权分立的原理，宪法审判机关不宜介入立法机关、行政机关的政治决定，否则将动摇权力分立的基石与信念;其四，基于民主主义思想的责任政治原理，参与政治问题的议会议员或人民代表和行政官员，是由人民选举产生，并对其负政治责任，一旦失信于民，则面临罢免落选的政治后果，而法官并非来自选举，不承担政治责任，若政治问题不由负政治责任的议员或人民代表、行政官员作出决定反而由不负政治责任的法官作出决定，实在有悖于“责任政治”的理论与逻辑。基于以上四点，政治问题不审查原则有了坚实的理论基础。xvi从实证层面而言，政治问题不审查原则是由美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在1803年的Marbury V. Madison一案中确立的。该案判决认为“联邦宪法赋予总统若干重要的政治权能，总统自得以自己之裁量权行使之，并以政治的资格对国家负其责任，为执行这些职务，总统有任命若干官吏之权限。这些官吏之行为具有政治的性质，其权能既委任行政机关，则行政机关之决定系终局之决定。绝非可由法院加以审查者。”xvii从此，政治问题不审查原则几乎成为世界各国法院避免卷入政治漩涡的避风港，因为法官如果超越合理的司法权界限，无视其资格或能力，恣意过问政治，政治司法化的结果不但不会出现，反而会致使司法政治化的恶果。在日本，国会的召开、众议院的解散、国务大臣的任免、条约的缔结和国家预算的编制等具有高度政治性或者有关对国家利益具有明显影响的行为的争论，在理论上，即使是相当于法律上的争讼，也不应由无政治责任的法院依诉讼程序来解决，而应将其排除于司法审查对象之外。日本最高法院在苫米地案件中曾对此作了深刻的阐明：“应该认为像直接关系到国家统治核心的有高度政治性的国家行为，它即使成为法律上的争讼，法律有可能对此作出有效或无效的判断，但这种国家行为处于法院审查权之外，该判断应由对主权者即国民负有政治责任的政府、国会等的政治部门作出，最终委托国民作出的政治判断”，“司法权的这种制约是司法权受宪法本质的内在制约。xviii”那么，政治问题的具体内容有哪些?对此，至今仍缺乏权威的解释。因为在世界各国，政治问题不是一个制定法上的概念而是由判例形成的。如在法国，政治问题主要是指：(1)政府和议会关系中的行为，包括召集和解散议会，以及提出法律案和公布法律的各种行为;(2)政府在国际关系中所采取的行为;(3)总统认为出现紧急情况，作出实施宪法第16条的规定以及总统根据宪法第11条规定，作出将法律草案提交公民复议的决定。xix美国联邦最高法院于1962年在Baker v. carr案中对政治问题作了一个最有代表性的界定。在此案中，Brennan大法官列出了6种不属于法院管辖的政治问题：宪法文本明确规定由政府部门管辖的问题;缺乏司法性发现标准、操作标准去解决的问题;在政策判断确定之前无法作出司法裁判的问题，而该政府判断虽然不具有司法性质;脱离其他政府部门合作，法院无以独立处理的问题;需要无异议地遵循政治决策的问题;导致不同部门就同一事项作出多项裁决的问题。xx日本学者小林直树教授从比较学的角度，就日本的政治问题作了如下的分类：第一是有关内政方面的政治问题：(1)有关国会及内阁的基本事项。如总理大臣、国务大臣的任命、代议机关代表的惩罚及资格的审查等;(2)有关内阁及国会运作的基本事项。如内阁会议的组成、内阁会议的议事或议决方式、内阁会议之裁决，国会的议事程序、议决方式，议会出席之最低人数、议会委员会的议事或议决方式、两院职席会议等;(3)有关内阁与国会关系的事项。如召集国会、解散众议院，由政府作成法律案或预算案，或其提出或撤回国会开会中的政府报告等;(4)有关发动紧急权的措施，如总理大臣命令军队执行防卫或治安任务、宣布紧急状态、宣布戒严等。第二是有关对外方面的政治问题。(1)有关领土之处理及其结果。如领土之割让与合并等;(2)有关一般外交活动者。如对外交官的训令，对在外国侨民的保护、派遣特命主权大使等;(3)有关条约的签订手续、形式及其适用行为;(4)国家之承认