（法学理论专业论文）公共利益的法理研究.pdf

摘要 “公共利益”是法学领域研究中一个十分重要的问题。它被赋予了在我国体制 改革和法治建设中调解各种利益的基本价值准则的地位。然而无论在宪法层面还是 在行政法层面，都没有指出“公共利益”的明确概念和适用范围，这使得现实中真 正的“公共利益”和虚假的“公共利益”都借助“公共利益的需要”得以实现。学 界为此做了很多工作，大量研究公共利益的文献层出不穷。但由于所关注的视角不 同得出的结论也大相径庭。关于公共利益的概念学界没有给出统一的比较清晰完整 的说法，也使得关于公共利益在立法上缺少理论支撑。法律概念作为构成法的基本 要素之一i 其内涵与外延的确定与否直接影响着涉及此概念的法律规范的实践能否 体现立法者的意志，从而形成一种明确的社会预期，真正起到规范公民行为、调控 社会矛盾的作用。 目前学界对于公共利益的分析主要体现于两个方面：其一是通过对公共利益的概 念分析、内容列举等，以求在法律条文中归纳出公共利益的判断标准；另一种是试 图论述公共利益的主体归属问题，来通过正当程序解决公共利益被滥用的实际问题。 然而这两种研究思路都没有体现出我国公共利益的特殊性，公共利益自身存在的利 益多样性使得任何一种研究方法都存在理论不足之处。法学即应研究法的形式，包 括法律规范的效力来源、逻辑结构和概念分析等，也应研究法与社会、经济、政治、 思想、道德、文化、历史等因素的相互关系。 其实公共利益并非是一个模糊化的概念，因为它是动态的，对不同的群体、不同 的地域所体现出不同的内涵，所以很多人认为公共利益是一个不可界定的，在概念 上是很难把握的。对于公共利益的理解主要在两个层面上加以认识：其一，在抽象 性上，它是不确定的，是随着时代的发展而变化的。但它必须是一国之内全部人民 的共有利益，有直接受益者和间接受益者之分，也有当前受益者和长远受益者的区 分。无论进行何种区分，它的受益主体必须要体现出整体性；其二，对公共利益的 理解以具体实践的操作为研究对象。对于不同的公共利益因其受益主体范围不同， 所体现的特殊性自然不同，因而要以与公共利益相似的概念以替代之，如国防建设 的需要的公共利益可以以国家利益代替、某一地区的经济发展可以以社会利益代替。 这样的区分有利于认清不同利益的界定主体和执行主体。再在其中加以程序规制， 便可有效的限制地方政府以“公共利益”之名假公济私、牟取私利的行为。 本文在写作的过程中以语义分析、比较研究和历史研究的方法对公共利益进行 研究，主要内容为：论述了我国的公共利益观与西方公共利益观念的差异化，我国 的公共利益观必须体现我国的特有国情，在立法界定上不但要穷尽属于公共利益的 事项，还要在司法解释中区分出分属于国家属性和社会属性的公共利益，对于不同 的公共利益要以界定主体、执行主体的特殊性制定不同的程序来保障公共利益的有 效实现。借此来限制地方政府在界定公共利益上的强势地位做到真正的对我国公共 利益的维护，解决目前社会的利益冲突问题。 关键词：公共利益；社会利益；个人利益；正当程序 i i a b s t r a c t t h e 。“p u b l i ci n t e r e s t ”p l a y sav e r yi m p o r t a n tr o l ei nt h ef i e l do fl a ws t u d y i th a s b e c a m eab a s i cv a l u ec r i t e r i at om e d i a t ev a r i o u si n t e r e s t si nt h es t r u c t u r a lr e f o r i l l sa n d l e g a lc o n s t r u c t i o n h o w e v e r t h e r ea r en oi n d i c a t i o n so fac l e a rc o n c e p ta n da na p p l i c a b l e s c o p eo ft h e ”p u b l i ci n t e r e s t ”a te i t h e rl e v e lo ft h ec o n s t i t u t i o no rt h ea d m i n i s t r a t i v el a w ， a n dt h i sm a k e sr e a lp u b l i ci n t e r e s t sa n df a l s ep u b l i ci n t e r e s t si nr e a l i t yc a nb eb o t h a c h i e v e dt ot h en e e do ft h e ”p u b l i ci n t e r e s t ”al o to fw o r kh a sb e e nd o n ef o rt h i si nt h e a c a d e m i cc i r c l e s ，a n dt h er e s e a r c hl i t e r a t u r eo fp u b l i ci n t e r e s t sa r ee n d l e s s b u t ，i tc o m e s t ov e r yd i f f e r e n tc o n c l u s i o n sd u et od i f f e r e n ta t t e n t i o n s t h ea c a d e m i ah a sn o tg i v e na u n i t e dd e f i n i t i o no ft h ep u b l i ci n t e r e s t ，w h i c hm a k e st h el a c ko ft h e o r e t i c a ls u p p o r ti n l e g i s l a t i o n s i n c et h el e g a lc o n c e p ti sr e g a r d e da so n eo ft h eb a s i ce l e m e n t st oc o n s t i t u t ea l a w ，w h e t h e ri t sc o n n o t a t i o na n de x t e n s i o ni sc e r t a i no rn o tw i l ld i r e c t l yd e t e r m i n et h a ti f t h ep r a c t i c eo ft h el e g a ln o r m sr e l a t e dt ot h i sc o n c e p tc o u l dr e f l e c tt h ew i l lo fl e g i s l a t o r s ， a sar e s u l tt of o r mak i n do fc l e a rs o c i a le x p e c t a t i o n s ，a n dr e a l l yh e l p st or e g u l a t ec i t i z e n s b e h a v i o ra n dc o n t r o ls o c i a lc o n f l i c t s a tp r e s e n t ，a c a d e m i ca n a l y s i so ft h ep u b l i ci n t e r e s ti sm a i n l yr e f l e c t e di nt w o a s p e c t s ：o n e i s u s i n gc o n c e p ta n a l y s i s a n dc o n t e n tl i s t so ft h e p u b l i ci n t e r e s t ，t o s u m m a r i z et h ep u b l i ci n t e r e s tc r i t e r i ai nt h el e g a lp r o v i s i o n s ；t h eo t h e ri st r y i n gt od i s c u s s t h ea t t r i b u t i o no ft h em a i np u b l i ci n t e r e s t ，a n dt os o l v ep r a c t i c a lp r o b l e m so ft h ea b u s eo f p u b l i ci n t e r e s tt h r o u g ht h el e g i t i m a t ep r o c e d u r e n e v e r t h e l e s s ，b o t ho ft h e s er e s e a r c h i d e a sh a v en o ts h o w e dt h ep a r t i c u l a r i t yo ft h ep u b l i ci n t e r e s ti no u rc o u n t r y t h ed i v e r s i t y o fi n t e r e s t s ，w h i c hi ss h o w e do nt h ep u b l i ci n t e r e s to fi t s - o w n ，m a k e sa n ys t u d ym e t h o d h a st h e o r e t i c a ls h o r t c o m i n g s t h es c i e n c eo fl a ws h o u l db es t u d i e db yl o o k i n gi n t ot h e f o r mo fl a w ，i n c l u d i n gt h es o u r c eo ft h el e g a ln o r m s e f f i c i e n c y ，l o g i c a ls t r u c t u r e ，c o n c e p t a n a l y s i sa n ds oo n ，a n da l s od or e s e a r c ho nt h er e l a t i o n s h i pa m o n gl a w ，s o c i e t y ，e c o n o m y ， p o l i t i c s ，i d e o l o g y ，m o r a l i t y ，c u l t u r e ，h i s t o r ya n d o t h e rf a c t o r s a c t u a l l yt h ep u b l i ci n t e r e s ti sn o tav a g u ec o n c e p t ，b u tb e c a u s e i ti sd y n a m i ca n d r e p r e s e n t sd i f f e r e n tm e a n i n g st od i f f e r e n tg r o u p sa n dr e g i o n s ，s om a n yp e o p l et h i n kt h a t t h ec o n c e p to fp u b l i ci n t e r e s ti si m p o s s i b l et ob ed e f i n e da n dv e r yd i f f i c u l tt og r a s p t o c o m p r e h e n dt h ep u b l i ci n t e r e s tr e q u i r e sf o c u s i n go nt w ol e v e l s a sf o l l o w s ：f i r s t ，i ti s u n c e r t a i ni nt h ea b s t r a c t ，a n dc h a n g e sw i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ea g e b u ti tm u s tb et h e s h a r e di n t e r e s t so fa l lt h ep e o p l ew i t h i nac o u n t r y ，a n dd i s t i n g u i s h e di n t o d i r e c t b e n e f i c i a r i e sa n di n d i r e c tb e n e f i c i a r i e s a n da l s ot h ec u r r e n tb e n e f i c i 撕e sa n dl o n g t e r m b e n e f i c i a r i e s h o w e v e r ，n om a t t e rw h a tk i n d o fd i s t i n c t i o n i s c a r r i e d ，t h em a i n i l l b e n e 6 c i a r i e sm u s tr e p r e s e n tt h ei n t e g r i t y s e c o n d ，i tt a k e st h eo p e r a t i o no ft h e c o n c r e t e d r a c t i c ea u sa no b j e c to fs t u d yt ou n d e r s t a n dt h ep u b l i ci n t e r e s t a sr e g a r d s d 1 h e r e n tp u b l l c i n t e r e s t s b e c a u s et h er a n g eo ft h em a i nb e n e f i c i a r i e sv a r i e s ，i tn a t u r a l l ys h o w sd l f f e r e n t p 甜i c u l 撕t i e s ，s oi ts h o u l db er e p l a c e db yc o n c e p t ss i m i l a rt ot h ep u b l i c i n t e r e s t ，s u c ha s n a t i o n a li n 做e s t si n s t e a do ft h ep u b l i ci n t e r e s t g t h a tt h en a t i o n a ld e f e n s ec o n s t r u c t l o n n e c d sa n ds o c i a li n t e r e s t si n s t e a do ft h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n t i nac e r t a i nr e g a o n s u c h ak i n d o fd i s t i n e t i o ni sa d v a n t a g e o u s t or e c o g n i z et h ed e f i n i t i o ns u b j e c t a l l dt h e i m p l 锄e n t a t i o ns u b j e e to fd i f f e r e n ti n t e r e s t s a n dt h e nt h er e g u l a t i o nw i t hp r o c e d u r em a d d i t i o ni st a k e n ，w h i c hw o u l de f f e c t i v e l yh m i tt h eb e h a v i o ro f t h el o c a lg o v e r n m e n t s p r i v a t ea n dp e r s o n a lg a i n sa st h en a m e o f ”p u b l i ci n t e r e s t ” h lm i sp a p e ri ta n a l y z e st h ep u b l i ci n t e r e s tt h r o u g ht h em e t h o d so fs e m a i l n c a n a l y s i s ，唧a r a t i v es t u d i e sa n dh i s t o r i c a l r e s e a r c hi nt h ew r i t i n gp r o c e s s ，t h em a l n i d e a sa r e ：i td i s c u s s e st h ed i f f e r e n c eb e t w e e n t h en o t i o n so fp u b l i ci n t e r e s t s1 n 沁c 洲唧 a n di nt h ew e s t ，a i l dt h ec o n c e p to fp u b l i ci n t e r e s t si n 0 。1 1 1 7c o u n t r ym u s tr e f l e c t0 u r 唧q u e d r c 眦s t a n c e s ，w h i c hi sn o to n l yt og i v ee x h a u s t i v em a t t e r sb e l o n g i n g t op u b l l ci n t e r e 8 t o nt h ed e f t n i t i o no fl e g i s l a t i o n ，b u t a l s ot od i s t i n g u i s hb e t w e e nt h en a t i o n a lp u b n c i n t e r e s t sa n dm es o c i a lp u b l i ci n t e r e s t si nt h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n f o r d i f f e r e n tp u b l l c i n t e r e s t s ，i tn e c d st 0s e tu pd i f f e r e n tp r o c e d u r e st o e n s u r et h ee f f e c t i v er e a l l z a t i o no tt h e p u b l i ci n t e r e s ta c c o r d i n gt o t h ep a r t i c u l a r i t yo ft h em a i ns u b j e c t s o f d e f i n i t i o na n d i m p l 锄髓t a t i o n b yt h i sw ec a nr e s t r i c tt h es t r o n gs t a t u s o fl o c a lg o v e m m e n t st 0d e n n e p u b l i ci n t e r e s ts oa st o 砌yk e e pt h em a i n t e n a n c eo f o u rp u b l i ci n t e r e s t ，a n d e rt o r e s 0 1 v et h ec u r r e n ts o c i a lc o n f l i c t so f i n t e r e s t s k e yw o r d s ：p u b l i ci n t e 佗s t ；s o c i a li n t e r e s t ：p e r s o n a li n t e r e s t s ；l e g i t i m a t ep r o c e d u r e i v 辽宁师范大学硕士学位论文 引言 改革开放带来的并非只有社会的快速发展、人民生活水平的显著提高，还有受 到西方思想启发下“个人优位”的思想移植以及对政府行为的重新定位，人们已不 再满足任何事情均由国家政府一方说了算的状态，对于他们认为不合理的政府行为 要求政府予以合理解释。对于政府以公共利益的名义去解释一切行为的方式，也引 起了不满，而在无法说服公民予以“配合”后的强制行为更是使这种不满情绪不断 升级，最终演化为一种社会矛盾。大量的强拆行为均体现了政府在公共利益方面的 强势地位，从而人民大众开始质疑政府口中所谓的“公共利益”。对于公共利益的 重新界定的呼声引起法学家、政治学家、经济学家甚至是哲学家们的重视。大量的 研究公共利益的文献开始出现，然而由于研究视角的不同使得研究的结论也是大相 径庭，使得学界认为公共利益“人言言疏”。 要求公共利益在法律中进行规制符合法治国家“依法治国 的治国理念，我国 现行法律规范中也曾多次出现关于公共利益的法律条文。“据统计，我国法律、法 规规章和规范性文件使用这一概念的共达1 2 5 9 件( 次) ，其中宪法2 次，法律7 2 件( 次) ，国务院行政法规8 7 件( 次) ，规章、地方性法规及其他规范性文件1 0 9 8 件( 次) 。”行政许可法，中外合资经营法，著作权法，商标法， 专利法，等都有关于公共利益的法律条文。以上是在0 5 年之前的状况，目前为 止，我国关于公共利益的法律条文已达1 5 4 6 个。虽然我国关于公共利益的法律条文 如此之多，但没有任何一条文是对公共利益的概念进行解释的，而且对公共利益的 使用方法也不统一。这些法律对公共利益概念的使用主要包括以下几种情况：第一 种是原则性使用，即把公共利益看作一个原则性的概念，规定某部法律的立法宗旨， 大多出现在某部法律法规的第一条，如行政许可法第一条规定：“为了维 护公共利益和社会秩序，根据宪法，制定本法。”第二种是规定权力的行使不 得损害或违背公共利益，如合同法第6 条规定：“当事人订立、履行合同，不 得损害社会公共利益”。第三种规定是以公共利益之名对公民权利的限制，如我国 宪法、土地管理法等都有类似规定：为了公共利益的需要，国家可以对公 民的财产和土地进行征收和征用并给予合理补偿。第四种是规定特定主体的职责， 如法官法第7 条和检查官法第8 条规定了法官和检察官的职责包括维护公 共利益。 虽然关于公共利益的规定如此之多，但没有一条是对公共利益概念进行有效界 定的，立法上的缺失和司法解释上的空白使得在现实生活中公共利益往往通过与私 刘曙光：什么样的公共利益才是合法的? h t t p ：w w w y a n n a n c n d a t a i l p h p ? i d = 6 2 3 5 ， 转载于论行政法上的公共利益，作者蔡乐渭，中国政法大学博士论文。 1 辽宁师范大学硕士学位论文 人利益的对立进入人们的视野。最后的解决办法往往是以牺牲个别私利为代价。在 立法上没有对此进行明确规定时法学界应该予以充分回应，如果理论上没有对公共 利益取得统一的认识，那么必然会导致在实践中对“公共利益”的不当使用，造成 个人利益的损害。而大量的事实也证实了政府机关在公共利益方面存在“以权谋私” 的问题。怎样限制地方政府在“公共利益”方面的霸权主义以及在立法上怎样界定 公共利益问题成为了本文研究的目的。 本文主要通过以下方法展开研究：( 1 ) 通过对中、西方国家的主流公共利益观点 的对比分析总结出我国目前的研究成果以及不足之处，由此得出本文研究的重点以 及本文的价值所在；( 2 ) 用历史梳理的方法对西方公共利益观进行简单介绍，以公共 利益与个人、社会、国家的三方面关系为主要切入点来研究西方公共利益观思路变 化与社会发展的关系；( 3 ) 以我国的基本国情为视角，对西方公共利益观和我国公共 利益观进行对t 匕，提出符合我国国情的公共利益观；( 4 ) 运用实证分析的方法对西方 国家关于公共利益的法律条文分析，并对不同国家进行对比，找出适合我国法律条 文中界定公共利益的模式。 对于公共利益而言，它具有同正义、自由、平等等观念相同的特征，即随着社 会的发展而不断变化的特征，我国的公共利益观不但要考虑我国的传统思维方式， 还要借鉴西方的发达观念，在这种思想的夹击中形成符合我国特有国情的公共利益 观念。这是本文的最终目的，并希望以此来解决社会中公共利益所反映的政府霸权 主义的问题。 辽宁师范大学硕士学位论文 第一章公共利益的通说理论梳理 一、我国学者关于公共利益的主流观点 目前我国研究公共利益理论的文献很多，但都分散于公共行政、法学、政治学、 经济学、社会学等学科之中，专著类相对较少。在我国还没有形成比较成熟的、完 整的理论体系，虽然由于这些学者站在不同的立场上所提出的观点不一，但他们的 观点基本上倾向于两点：从实体的角度研究公共利益的法律化和从实践的角度研究 公共利益的程序化。即公共利益的实体论研究和程序论研究。 ( 一) 麒利益的实体论 主张公共利益法律化的学者以公共利益的内涵、外延为研究对象，界定出公共 利益的内在特征和适用范围作为立法的指导基础。 对公共利益进行语义分析是公共利益法律化的通用方法，通过对“公共”和“利 益”分别研究后再整合的方式来确定公共利益的内涵。我国很多关于公共利益的文 献和专著均是以此方式作为他们的逻辑起点来展开论述的。归纳起来就是以研究“公 共罗作为公共利益受益主体的范围，以研究“利益”来确定公共利益的大致内容。 然后再与相近的国家利益、集体利益、社会利益等概念进行比较区分，来确定公共 利益的适用范围。继而整合出公共利益的本质特征。教授王景斌在论公共利益之 界定一一个公法学基石性范畴的法理学分析中提出公共利益的特征应具有整体性、 抽象性、相对性和历史性四个特点。沈荣华等人在论公共利益的法律边界一文 中主张公共利益的特征为：公共利益内涵的公共性；公共利益体现的抽象性；公共 利益与政府关系的特殊性；公共利益享有者的非排他性：公共利益决策的相关性。 韩大元教授在宪法文本中“公共利益”的规范分析中则提出对公共利益的研究 要回到“宪法文本中去”，以此为视角他总结出公共利益的六种特征，即“公益性、 个体性、目标性、合理性、制约性和补偿性”，为公共利益的立法界定以及司法解 释提供了理论基础。 虽然关于公共利益的内涵、外延以及本质特征的文献很多，而且很多学者从相 同的研究视角给出了不同的观点，大大丰富了公共利益理论，但学界还是没有给出 一个比较统一的意见，无法真正的作为公共利益的立法指导意见，在实践中无法解 决由公共利益引发的一系列问题。 胡锦光、王楷：论公共利益概念的界定，载于法学论坛，2 0 0 5 年第1 期。 3 辽宁师范大学硕士学位论文 ( 二) 公共利益的程序论 正是看到了公共利益实体论无法直接解决社会上公共利益被滥用等问题，我国 学者还主张公共利益的程序化研究，这些学者认为公共利益是一个抽象原则，无法 给出具体的概念，只有通过正当程序的规制，才能限制公共利益被其他集团滥用的 现象。这一研究视角的主要特点是研究方向的转变：即由以研究“公共利益的概念 为何”的思路变为研究“界定公共利益的主体为何”的问题。学界以此视角对于公 共利益的界定主体主要有四种不同看法：一是立法机关明确界定公共利益，持这种 观点的学者有张千帆和袁曙宏，分别在他们的论文“公共利益”是什么和公 共利益的界定者是立法机关中论述，其大致观点为：通过立法机关对公共利益进 行界定是依照我国宪法的规定，是具有合法性和正当性的。二是由行政机关对 公共利益进行裁量。三是由司法机关根据个案对公共利益进行衡量，学者王利明持 此种观点，他认为：“公共利益经常是在发生争议之后由法官加以解释的，因而法 律上不作界定并不影响到法律的适用和操作，实际上赋予法官以较大的自由裁量权， 也体现了公共利益的弹性特征，需要通过个案澄清其内涵。”四是综合分权论，即 通过对立法机关、司法机关和行政机关权力的合理分配共同界定公共利益。“对公 共利益的界定，应该由立法机关、行政机关和司法机关共同行使的，相互之间有一 定制约。立法机关只能就公共利益确定概括标准，具体的判断标准由行政机关 行使，只有出现争议时，司法机关才会介入。” 有界定程序的研究自然有由此思路引发的界定程序原则的研究，为了避免一味 的强调程序而导致程序沦为形式变为工具，很多学者认为对界定程序的原则研究也 是很有必要的。学者李蕊在其论公共利益的界定中便指出，对公共利益的程序 界定考量原则应遵循l 匕f f , j 原则，价值衡量原则，合理范围原则，经济分析原则，正 当程序原则。而李世萍、赵宝胜在公共利益如何界定的理论探微中提到了公共 利益的界定原则有：坚持合法原则和比例原则、坚持全体人民或绝大对数人受益的 原则、坚持公平和补偿的原则、坚持权责统一性原则、坚持改进个体利益的原则。 通过上述两种不同视角的分析，可以看出虽然所选择的研究视角不同，但他们 的理论并不相互排斥，公共利益问题不仅是简单的法律界定的问题，它还需要学界、 政界具有一个统一的认识，因而无论是公共利益的实体化还是程序化都是必要的。 但我国对于公共利益的理论研究仍然只是起步阶段，对于西方的研究理论成果不得 不借鉴一下。 倪裴：公共利益法律化：理论、路径与制度完善，载于西南政法大学学报，2 0 0 9 年帝 6 期，第3 8 页。 郑贤君：“公共利益”的界定是一个宪法分权问题从e m i n e n td o m a i n 的主权属性谈 载于法学论坛，2 0 0 5 年第1 期。 李叶叶：公共利益研究综述，载于湖南社会科学，2 0 0 8 年2 期。 4 辽宁师范大学硕士学位论文 二、西方学者关于公共利益的主流观点 西方关于公共利益的理论观点可谓多如牛毛，几乎每一时期的代表人物均会论 述自己的公共利益观，并且每次社会的发展变迁也会对公共利益的观点产生影响， 通过这些不同的学术观点进行简单的归纳，总结出以下三种具有代表性的公共利益 理论。 ( 一) 公共利益的不存在说 以“阿罗不可能定理”作为理论的逻辑起点，西方公共选择学派认为公共利益 是不存在的。所谓阿罗不可能定理是由美国学者阿罗提出，他引入“效用”概念， 借助数学模型来展开研究，他把个人利益用个人效用函数表示，以个人需求和偏好 作为基础，对于个人利益相关的事物进行优劣排序；用社会函数表示公共利益，以 全社会成员的个人偏好作为基础，对与大家共同利益相关的事物以及各种社会安排 进行优劣排序。他认为，既然人是理性的，那么个人对自己所偏好的事物也是固定 的，根据帕累托最优原则推出，不可能存在一个包含于全社会各种不同人的个人偏 好的机制，最后得出结论，既然个人偏好是无法汇集成社会偏好的，那么公共利益 便无从谈起。可以看出公共选择学派的立论基础是以个人为本位的，强调个人利益 的优位性，以个人的理性来作为论述的逻辑起点。因而他们被看做属于新自由主义 学派的阵营。而公共利益不存在说产生于2 0 世纪中世纪，是对2 0 世纪前半期“社 会本位的公共利益观的过激行为和过激言论的一种回应。因而在如今也取得了一 些学者的认同。 ( 二) 公共利益是个人利益之和 边沁的功利主义公共利益观，虽然是几个世纪之前的思想，仍然作为公共利益 观主流思想之一被很多学者接受。功利主义主要以个人本位为立论起点，认为人追 求自身利益才是个人作为人的目标和价值存在，功利主义学者认为，个人所关注的 永远是自身利益，对于公共利益，个人是不关心的，功利主义学者认为公共利益的 实现应建立在个人利益实现的基础之上的，在社会完全满足个人的利益需求后，社 会的利益自然会得到满足，“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员 的个人组成。那么，共同体的利益是什么呢? 是组成共同体的若干成员的利益的总 和；不理解什么是个人利益，谈共同体的利益便毫无意义。”固这就是“公共利益 余少祥：什么是公共利益西方法哲学中公共利益概念解析，载于江淮论坛，2 0 1 0 年2 期。 薛冰：个人偏好与公共利益的形成兼论阿罗不可能定理，载于西北大学学报( 社会 科学版) ，第3 3 卷第4 期。 【英】边沁：道德与立法原理导论，时殷洪译，商务印书馆2 0 0 0 年版，第5 8 页 5 辽宁师范大学硕士学位论文 自动实现说”。我国学者张千帆也是此学说的支持者，他在认为：“作为方法论个 体主义的体现，功利主义至少清楚表明社会中每个个体的利益都是公共利益的平等 组成部分，从而有助于祛除公共或集体这类概念所经常带有的虚幻的形而 上学幽灵。”在功利主义理论中超越个人的公共利益是不存在的，因而公共利益 应从属于个人利益。 ( 三) 公共利益是公共的善 公共的善最早出现在古希腊哲学家亚里士多德的著作中，他的政治学把公 共的善理解为城邦的目的，也是政府行为的正当性标准。在此理论的影响下，公共 利益观发展出以社会本位的社会整体利益观，这一学派的学者认为公共利益是社会 全体成员的利益，是一种普遍利益，当然同属这一学派的另外一些学者认为公共利 益是社会大多数成员的利益，因为强调全体成员利益过于理想，大多数成员的利益 则在某种机制下是可以实现的。无论选用哪种理论，这两学派均承认公共利益是一 种普遍的利益，也提出要想实现这种利益则提高政府的作用是必不可少的。自然政 府的职能发生了重大转变，政府由原来的只是保障社会的安全的被动作用转变为应 该主动地促进社会的进步发展的主动作用。政府权力的扩大本身是符合社会发展需 要的，然则无论是历史上还是当今都出现过政府权力被滥用以损害个人利益和公共 利益的现象。一味的强调政府权力和政府职能并不能说服社会中的个人服从不以公 共利益为目的的行政命令。 三、公共利益理论观点的误区 ( 一) 私有制与公有制下公共利益的不同 通过对公共利益理论材料的梳理，笔者发现大部分理论都是借鉴于西方学者的 观点，有些甚至直接照搬照用，笔者认为这是研究公共利益观的一个不小的误区， 因为我国有特有的国情存在，所考虑的因素自然与西方不同。首先，中西国家不同 的制度下公共利益观不同。西方发达国家是私有制国家，可以说他们大部分观点理 论都是建立在这一基础上的，而我国是公有制国家，最大的不同就是西方国家法治 理念是“私有财产是神圣不可侵犯的”，仅在“正当程序”和“公正补偿 的双重 制约下才对个人私有财产征收征用的行为才符合正当性的要求。而我国的“公有” 指生产资料的全民共有，注重的是通过国家政府的主动性提高社会整体水平。因此， 西方国家的公共利益观可以说是以个人的角度出发的公共利益观，而我国的公共利 益观则是以公共的角度出发的公共利益观。换言之，西方的公共利益是公共的利益， 而我国的公共利益应是公共界定的利益，更类似于一种权利。再者，两种不同的制 度所衍生的政府职能不同。西方国家的政府职能虽然经过无数的转变，但其核心观 点还是“管理得最少的政府就是最好的政府”，而我国的社会是政府主导型社会， 张千帆：妒公共利益”是什么? 一社会功利主义的定义及其宪法上的局限性，载于法 6 辽宁师范大学硕士学位论文 社会与经济的发展、人民生活水平的提高都要依靠政府的作用，相比之下，西方国 家的政府只是服务于社会的“隐形政府”，而在我国可以看到处处都会有政府的影 子，社会秩序和安全有了隐患、市场机制出现失衡、甚至个人与个人之间出现冲突 都会去找政府解决，人民依赖政府也无形中助长了政府更大的权力，加之对政府监 督体制还没有达到很完善的地步，即在理论和实践中政府的权力已经远远大于政府 应付的义务了。 从这两点可以看出，我国的公共利益受我国特有因素的制约，其理论观点自然 也应该符合我国的特殊国情，中国是一个人口大国，但“它的生态环境和自然资源 却并不优越，它的底子是薄的，经济、文化发展很不平衡。这一特点对立法、执法、 司法、法律监督以及普法教育的影响是极为巨大的。”一味的以西方学者的眼光来 研究我国的公共利益观，不仅不能对现存的公共利益的问题起到实质作用，甚至还 有可能对政府滥用公共利益的问题起到理论支持的反作用。 ( 二) 公共利益与个人利益的冲突 受西方法治思想观念的影响，几乎每篇学术论文都会提到公共利益与私人利益 的冲突问题，大量事实也最终落到了公共利益与私人利益的对峙当中，但遗憾的是， 笔者还没有看到对这一现象的怀疑论出现，原因很简单，大部分学者都只是在字面 上理解公共利益的概念，即“公共的利益”，因而自然就会把它与个人利益相对立 起来，而且西方的学说中多处提到了公共利益与个人利益的关系，因而论述公共利 益与私人利益的关系就变得理所当然了。 这样会产生另一个误区，即与个人利益的对立可以很自然的转化到补偿的问题， 因为个人的利益指的就是私人的财产，这样就很巧妙的躲开了公共利益与个人利益 冲突的实质问题，而对于个人的合理补偿就变得很合情合理了，对私人利益的过多 关注也使补偿至多不会超过受害人原有的利益额度。无形当中确定了公共利益的优 势地位，政府官员自然不会对个人利益过多的关注。 笔者认为，我国的公共利益问题主要在于公共的界定上，即在于公共权利的体 现方式上，而非仅仅是公共的利益那么简单。这里用例子说明更容易理解。若某一 政府以公共利益( 暂不论是否合理) 之名要征收个人的房屋，并许诺给予合理补偿 ( 按房屋的市值给予) ，看似很合理，但这里政府所征收的并不是个人的财产，因 为他已经按市价足额给了补偿，对于个人财产只能说换取，那么他所征收的是什么 呢? 在这里有个问题，房主是否有权拒绝呢? 若是一般的房屋买卖当然是可以拒绝 的，但这里是出于公共利益之名就不能拒绝了，那么这里的问题还是公共利益与私 人利益的问题吗? 有人说，若价钱合理无论是不是公共利益，房主自然会买，那么 房主所关注的也就是本身的利益而已。按照这种理解还是把公共利益推到了个人利 益的对立面上，政府所征收的是对房屋的处置权，即剥夺了房主对房屋处置的权利。 沈宗灵主编：法理学第二版，2 0 0 3 年版，第5 9 页。 7 辽宁师范大学硕士学位论文 那么再回到这个问题，虽然在财产上房主得到了相应的合理补偿，但对权利的丧失 ( 即对此房屋的处置权) 却没有得到任何补偿。我们不能否认人都是有利己思想的， 即使是在国家公权力面前，也要承认人的社会行动是以追求个人利益为目的的，那 么对于个人权利的丧失就不该得到补偿吗? 通过上述例子我们得出一个结论，公共利益的问题并非是与个人利益的问题， 而是对个人权利的一种限制，尽管这一问题被很多学者看出，但仍然只停留在为了 公共的利益，个人的权利可以受到限制的基础上，那么这种限制的合理依据在哪呢? 我国的公共利益到底为何种利益? 公共利益与其他近似概念怎样区分? 公共的权利 应以何种方式表现出来? 怎样才能限制政府在公共利益中权力滥用的现象? 这些都 是本文所要解决的问题。 辽宁师范大学硕士学位论文 第二章西方公共利益观的历史梳理 西方公共利益观的历史发展是随着当代主流学说的变化而变化的，几乎每次时 代的更迭都会伎思想家们对社会制度的重塑展开论述。所以说，要想把西方公共利 益观的历史说的详细是非专著所不能达到的。因而笔者在本部分仅关注在三个方面， 主流学派的观点对社会变迁的影响、主流学派的代表思想以及公共利益观及社会变 迁对主流思想家的影响。希望通过这三方面的简单介绍可以对西方公共利益观有个 简单的认识。 一、古希腊罗马公共利益观 古希腊罗马的公共利益观念是与对城邦的认识分不开的，在他们的观念中，公 共利益就是城邦的目的，这也直接影响了公共利益观的社会地位，所以要对古希腊 罗马的公共利益理念进行研究，就必须以他们的城邦观入手。 ( 一) 城邦主义的国家观 对城邦的起源、与人的关系以及城邦的目的的认识构成了古希腊罗马的整体城 邦观。古希腊的智者们通过对人的本性的阐释来说明城邦的合理性。要指出的是， 他们并不是在自然的立场来认识人的本性，而是以城邦的立场认识人的本性。柏拉 图在理想国中借用与苏格拉底的对话告诉世人他的城邦观点：“在我看来，之 所以要建立一个城邦，是因为我们每一个人不能单靠自己达到自足，我们需要许多 东西。你们还能想到什么别的建立城邦的理由吗? ”亚里士多德通过对人的本性 的论述，总结出人的政治性本性，即城邦的产生是由于人的自愿结合的产物，己达 到自我安全和食物的保护的目的。然而城邦的形成并不是仅仅满足自给自足的经济 形式，它的目的并非仅是满足这种物质追求，古希腊哲学家把城邦的目的上升到一 种道德追求。“城邦的长成出于人类生活的发展，而实际的存在却是为了优 良的生活”圆，“城邦是若干生活良好的家庭或部族为了追求自足而至善的生活， 才行结合而构成的。”因此，“政治团体的存在并不是由于社会生活，而是为了美 善的行为。” 对善业的追求，成为了城邦和公民的最高价值追求。对善的追求，使 得公共利益观和整体城邦观融合在一起，这样不但给政府的政治行为找到合理的依 据，也起到了指示城邦中公民行为的作用。亚里士多德曾指出人天生就是一种政治 【古希腊】柏拉图：理想国，郭斌和、张明竹译，商务印书馆1 9 8 6 版，第5 8 页。 【古希腊】亚里士多德：政治学，吴寿彭译，商务印书馆1 9 6 5 版，第7 页。 【古希腊】亚里士多德：政治学，吴寿彭译，商务印书馆1 9 6 5 版，第1 4 0 页。 辽宁师范大学硕士学位论文 动物，脱离了城邦便不再称为人。城邦是古希腊人的思想寄托、精神依赖，一切行 为都要以有利于城邦为衡量准则。 ( 二) 公共利益是政府正当性的判断标准 在古希腊罗马时期的公共利益观中，城邦的起源源于人类对自身安全和被保护 的需要，其实际存在是为了共同的优良生活以及由此获得的幸福，是一种以大众利 益为依归的善。大众的幸福成为了统治者的义务。柏拉图继承了他老师苏格拉底的 思想，在他的记载中，苏格拉底曾提出“一个真正的治国者追求的不是他自己的利 益，而是老百姓的利益。”亚里士多德对此表述的更为直接，在他的理