（刑法学专业论文）建议我国刑法增设破产欺诈罪.pdf

内容摘要 目前 在我国破产欺诈行为大量存在 给社会造成了极大危害 但由于刑 法中缺少对其进行规制的相关罪名而无法进行遏制 鉴于此 笔者建议在我国 刑法中增设破产欺诈罪 本文主要是从以下四个方面进行论述的 第一部分增设破产欺诈罪的必要性 在这一部分中 笔者介绍了破产欺诈 行为的严重社会危害性 分析了现行立法的缺陷 同时结合法经济学的有关理 论和世界上市场经济比较发达国家的立法 最后得出结论 在我国刑法中增设 破产欺诈罪已是一种必然趋势 第二部分增设破产欺诈罪的立法模式和立法原则 在这一部分中 首先 笔者通过分析破产欺诈罪的有关特性 并且比较国外有关刑事立法的规定 认 为应将本罪规定于刑法典中 而不是破产法中 在设置罪名时 只需设破产欺 诈罪一个罪名即可 而不用像有的国家那样设置多个罪名 在设计刑法条文时 应尽量采用叙明罪状 只有在不得己时才采用空白罪状 在设计构成要件时 应把它归为抽象危险犯 而非结果犯 其次 在增设这一新罪时 要把握以下 几个原则 必要性原则 相当性原则 公正性原则 只有这样 才能不使刑法 过度干预社会生活 不会滥用刑罚 体现出刑法的谦抑性 第三部分破产欺诈罪的概念和特征 在这一部分中 笔者首先在分析各种 观点的基础上得出了本罪的概念 然后 又从客体 客观方面 主体 主观方 面对本罪进行了阐述 认为本罪侵犯的是单一客体 即我国社会主义经济秩序 中的破产制度 而非复杂客体 本罪的客观方面应把时间条件限定为自破产原 因发生时到破产宣告前 而不是设一个固定机械的时间 也没有把时间扩展到 破产程序过程中 即破产宣告后 同时又列举了几种破产欺诈行为 本罪的主 体为特殊主体 即根据我国有关法律法规为具有法人资格的公司 企业 而不 包括自然人 本罪的主观方面只能由故意构成 同时又提出了证明主观故意的 一些措施 第四部分刑罚设置 在这一部分中 笔者根据破产欺诈罪的自身特性 认 为对它不应设置死刑和无期徒刑 不宜设置资格刑 而应以有期徒刑 拘役和 罚金为主 关键词 破产欺咋破产原因刑罚设霞 a b s t r a c t n o w a d a y s t h em a s s e so fb a n k r u p t c yf r a u dh a v eg r e a t l ye n d a n g e r e do u rs o c i e t y b u tb e c a u s eo ft h el a c ko ft h ec r i m ea b o u tt h e m w ec a nn o tc o n t r o lt h eb a n k r u p t c y f r a u de f f i c i e n t l y c o n s i d e r i n gt h a t t h ea u t h o rt h i n k st h a tw es h o u l ds u p p l e m e n tt h e c r i m eo fb a n k r u p t c yf r a u di nt h ec r i m i n a ll a w t h i sa r t i c l ec o n t a i n sf o u rp a r t s p a r tit h en e c e s s i t yo ft h es u p p l e m e n to ft h ec r i m eo fb a n k r u p t c yf r a u d i nt h i s p a r t t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h es e r i o u sh a r mt h eb a n k r u p t c yf r a u dh a sd o n e a n a l y z e s t h ed r a w b a c k si nt h el a wa n dl i n k st h et h e o r yo ft h ee c o n o m i ca n a l y s i so fl a wa n d t h ep r o v i s i o n si ns o m ec o u n t r i e s i nw h i c ht h em a r k e te c o n o m ya r ea d v a n c e d f i n a l l y t h ea u t h o rh o l d st h a tt h es u p p l e m e n to ft h i sc r i m ei si n e v i t a b l e p a r ti it h em o d e la n dp r i n c i p l e so ft h ec r i m eo fb a n k r u p t c yf r a u d f i r s t l y o n t h eb a s i so fa n a l y z i n gt h i sc r i m e ss o m ec h a r a c t e r s t h ea u t h o rt h i n k st h a tw es h o u l d p r e s c r i b et h i sc r i m ei nt h ec r i m i n a ll a w n o ti nt h ei n s o l v e n tl a w p r e s c r i b eo n l yo n e c r i m e i e t h ec r i m eo fb a n k r u p t c yf r a u d a d o p tn a r r a t i v ef a c t sa b o u tac r i m em o s t l y a n dc l a s s i f yt h i sc r i m ea saa b s t r a c td a n g e rc r i m e n o tar e s u l tc r i m e s e c o n d l y w h e n w es u p p l e m e n tt h i sn e wc r i m e w eo u g h tt o o b e y t h ef o l l o w i n gp r i n c i p l e s m o d e r a t i o np r i n c i p l e e q u a l i t yp r i n c i p l ea n di m p a r t i a l i t yp r i n c i p l e o n l yw h e nw e c a nd ot h a t c a nw ea v o i dt h ea b u s eo fp e n a l t ya n de m b o d yt h er e s t r a i n i n gp r i n c i p l e o ft h ec r i m i n a l1 a w p a r ti i it h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r so ft h ec r i m eo fb a n k r u p t c yf r a u di nt h i sp a r t t h ea u t h o rf i r s t l yp r o v i d e st h ec o n c e p to ft h i sc r i m ea f t e rs t u d y i n gt h eo t h e r s o p i n i o n s t h e nt h ea u t h o rc o n s i d e r st h eo b j e c to ft h i sc r i m ei st h ea d m i n i s t e r i n g s y s t e ma b o u tb a n k r u p t c y n o tt h ec o m p l i c a t e do b j e c t t h e n a sf a ra st h eo b j e c t i v e a s p e c ti sc o n c e r n e d t h ea u t h o rh o l d st h a tw es h o u l dd e f i n et h et i m ec o n d i t i o nf r o m t h ea p p e a r a n c eo fb a n k r u p tc a u s et ot h ed e c l a r a t i o no fb a n k r u p t c y n o ta d o p taf i x e d t i m ec o n d i t i o no ri n c l u d et h et h i n g sa p p e a r i n ga f t e rt h ed e c l a r a t i o n a tt h es a m et i m e t h i sa r t i c l ee n u m e r a t e ss o m ec o m m o nb a n k r u p t c yf r a u db e h a v i o r s a c c o r d i n gt ot h e e x i s t i n gl a wi no u rc o u n t r y t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h es n b j e c to ft h i sc r i m ei ss p e c i a l i e t h es t a t e o w n e de n t e r p r i s e sa n dt h ee n t e r p r i s e s w h oh a v et h el e g a lp e r s o n q u a l i f i c a t i o n f i n a l l y i nt h ea u t h o r so p i n i o n t h es u b j e c t i v ea s p e c to ft h i sc r i m ec a n o n l yb ec o m p o s e do fi n t e n t i o n f u r t h e r m o r e t h ea u t h o ra l s op u tf o r w a r ds o m e e f f i c i e n tm c 3 s u c st ol e s t i f yt h ei n t e n t i o n p a r ti vt h ep e n a l t y i nt h i sp a r t t h ea u t h o rt h i n k st h a tw es h o u l dn o tp r o v i d e d e a t hp e n a l t ya n dl i f ei m p r i s o n m e n tf o rt h i sc r i m e i nt h ea u t h o r so p i n i o n w e s h o u l dp r e s c r i b ef i x e dt e r mi m p r i s o n m e n t c r i m i n a ld e t e n t i o na n df i n ef o rt h i sc r i m e k e y w o r d st h ec r i m eo f b a n k r u p t c yf r a u db a n k r u p tc a n s cp e n a l t y 郑重声明 v7 8 2 4 0 1 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的 学位论文没 有剽窃 抄袋等违反学术道德 学术规范的侵权行为 否则 本人愿 意承担由此产乍的一切法律责任和法律后果 特此郑罩声明 学位论文作者 签名 7 荜琢 w 玎年 一月肜日 引言 目前在我国 社会主义市场经济体制正在逐步建立 而市场经济的一个重 要特征便是竞争 其结果必然是导致企业的优胜劣汰 所以 破产现象便应运 而生了 与此同时 我们应当看到 受利益动机的驱动利用破产进行的犯罪活 动也越来越多 其中数量最多 危害最严重的就是破产欺诈行为 在其他市场 经济比较成熟的国家中 法律上都把此行为规定为犯罪 进行刑法规制 而在 我国 不管是破产法还是刑法典对严重的破产欺诈行为都没有明确规定为犯罪 实在是一大缺憾 本文拟就对破产欺诈行为进行刑法规制的有关问题进行研究 并建议我国刑法增设破产欺诈罪 在各国司法实践中 破产欺诈是一种常见的犯罪行为 特别是在经济不景 气时 由于银根紧缩 融资有限 再加上产品滞销 容易造成企业倒闭 破产 欺诈犯罪更容易发生 虽然不能说每个破产事件均为犯罪行为 但却可以说 几乎大多数的破产事件都会在不同方式下与犯罪相关联 从几乎世界各国都 设立破产欺诈罪这一点 我们也可以推断出破产欺诈行为的大量存在 以至于 不得不对之使用最为严厉的处罚措施即刑罚 就我国而言 虽然没有设置破产 欺 诈罪 但这并不能说我国就没有破产欺诈行为 据报道 在上世纪末 有一 股破产浪潮席卷我国大陆 在破产过程中存在着大量欺诈行为 主要表现为先 分立后破产 换牌经营等等 方式虽然五花八门 但万变不离其宗 即国家的 破产制度遭到了破坏 债权人的利益受到损害 分析其实质 实际上是借破产 之名 行逃债之实 破产风潮实质上就是逃债风潮 其中情节严重的 可以称 之为破产欺诈犯罪 最高人民法院于2 0 0 1 年8 月1 0 日发布了 关于人民法院 在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知 这也从侧 面说明了我国现阶段破产案件中假破产真逃债 也就是破产欺诈现象的普遍存 在 诚然 造成这种现象的原因是多方面的 如破产法本身不健全 政治经济 体制的问题造成的干预等等 但一个重要的原因就是对这种行为未能建立起一 个完整的责任体系 其中就包括刑事责任的缺乏 从而使得行为人无所顾忌 林山 绎济犯罪 j 绛济刑法 二民书局1 9 8 1 年1 月修订三版 第3 1 负 参见中田 笥银行企业破产问题研究绀 关十企业破产问题的调查撒告 裁 经济研究 1 9 9 7 年第4 期 第j 5 负 恣意妄为 综上所述 笔者正是从弥补刑法法益保护的漏洞 完善刑事立法的角度展 开论述的 正文共分四个部分 第一部分是刑法增设破产欺诈罪的必要性 第 二部分是刑法增设破产欺诈罪的立法模式和立法原则 第三部分是破产欺诈罪 的概念和构成特征 第四部分是破产欺诈罪法定刑的设置 文章的结语部分给 出了破产欺诈罪条款的设置建议 2 增设破产欺诈罪的必要性 一 破产欺诈行为严重损害了债权人的利益 破产是当债务人不能以其财产清偿债务时 法院对债务人的总财产进行概 括的强制执行 以便债权人获得公平清偿的程序 即 利用法律上之方法 强 制将全部财产以一定程序为变价及公平分配 使全体债权人满足其债权为目的 的一般执行程序 可见对债权人的债权进行保护是破产制度得以产生的最初 动因 也是破产制度至今仍有生命力的基础所在 破产法中的基本原则 制度 和程序都是围绕着债权人利益这一中心建构和设置 债权人的利益被置于绝对 地位 纵观破产法的发展史 资本主义以前的破产立法 为了保护债权人的利 益而实行破产有罪原则 例如 古代罗马法规定 当破产人不能清偿债务时 首先 对人执行 即债权人将破产人拘押到裁判官面前申请执行 若破产人仍 不能清偿债务 债权人将其扣押家中6 0 天 并三次集市 高声宣布长官所判 定的金额 如仍无人代为清偿和保证 债权人可以将债务人卖到国外为奴或 处死 分尸 随着社会经济的发展和人类文明的进步 人们认识到正常的经营 失败是经济生活中难以避免的客观现象 如果在其因正常经营而破产时仍对其 进行严厉处罚则是极为不公平 因此 许多国家纷纷进行立法方面的改革 以 寻求一种既能保护债权人的合法权益又能使债务人免遭残酷刑罚的制度模式 于是 破产免责原则便应运而生了 这一原则的确立 是社会文明进步的表现 也是破产法的制度价值从单纯保护债权人转向债权人 债务人利益并重的重要 表现之一 但是破产免责必须建立在债务入绝对诚实的基础之上 然而再现实 生活中 某些人往往利用这一原则钻法律的空子 事先策划以种种方式隐匿 抽逃资产 搞空壳企业假破产 逃避债务 侵害债权人利益 其危害是极其严 重的 正如著名刑法学者林山田所言 既使一百个盗窃犯同时下手行窃所造成 的财产损失 还不及一个普通的破产犯罪 因此 在我国刑法中增设破产欺 诈罪 不仅能够维护破产责任制度体现出来的人类文明进步 而且能够避免市 场经济体制下债权人遭受债务人的恶意侵害 从而保障市场经济价值规律机制 邹海林 破产程序 j 破产法实体制度比较研究 法律出版祉1 9 9 5 年2 月第1 版 第1 5 虹 参见 罗马法 群众 i l 版i 1 1 9 8 3 年版 第3 5 6 页 转0 i 自郝 r i 破产犯罪的比较研究 法商研究 9 9 4 年笫4 期 第6 6 负 3 林山叭 经济犯椎1 绛济删法 三民书局1 9 8 1 年1 乃修 3 版 第3 1 贝 3 的正常运行 遏制破产欺诈行为需要采用刑罚手段 法经济学为分析法律和犯罪提供了独特视角 它以微观经济学对人性的假 定为研究起点 即 人是 自身利益 一理性的最大化者 认为从事法律行为 的人 包括犯罪人都是理性人 他们进行其法律活动时 会进行成本效率分析 对于罪犯来讲 犯罪对他的预期收入超过预期成本时 他才会犯罪 法律责任 是违法成本之一 因此 恰当的法律责任将会激励人们做出有利于社会资源合 理利用的行为选择 对采取破产欺诈手段逃避债务的情况来说 这种由债务人 道德原因所致的严重损害债权人利益及社会利益的行为 依靠单纯的民法威慑 是远远不够的 当债务人采取破产欺诈手段逃避债务时 限于举证能力 债权 人很难识破债务人设计的骗局 而债务人逃债获得预期收益的几率则大大提高 这必然会刺激债务人迸一步积极的以欺诈手段逃避债务 同时经济犯罪具有传 染性 债务人频繁逃债 必然会引起人们的恐慌 从而更多地选择将钱直接消 费掉而减少投资或借贷 这就损害了社会资源的有效利用 同时 由于人们对 信用的多疑和恐慌 不得不增加选择交易伙伴和监督债务人上的成本投入 这 两部分的总和便是破产欺诈行为给债权人以外的社会整体造成的损失 即社会 安全成本损失 而对于这种社会成本 只有在通过民事手段能百分之百奏效时 才能获得补偿 这显然是难以实现的 那么 就需要通过一种更严厉的 能补 偿社会公共成本损失的法律 即刑法对这种情况进行管辖 正如某位学者所认 为的 社会成本和私人成本的差异 是划分民事管辖和刑事管辖范围的一个主 要标准 美国法学家波斯纳在谈到刑罚本质时提出这样一个公式 d u p 其中d 是最佳损害赔偿额 是l 违法行为所造成的损害 而p 则是被查获并承 担责任的几率 可以看出 违法者应承担的法律责任的强度是与其造成的损害 成正比的 而与违法者被捕的几率成反比关系 也就是说当违法者被抓获的几 率远远小于1 时 他所应支付的法律责任成本就应远远高于他所实际造成的损 所旧经济j 巳锥的传染性 是指按份守法的工商企业者对于非法企业肯所为经济犯罪行为的模仿 而使绎 济犯罪一如传染病似的蔓延扩大 详见林山f 1 1 菩 经济犯罪与经济刑法 三强弗局1 9 8 1 年1 月修订3 版 第4 8 页 1 成 侵杈赔偿的经济分析 中困人民大学 版礼2 0 0 2 年版 第1 9 负 e c o n o m i c a n a l y s i s o f l a w b y r i c h a r d ap o s n e r l i l l e b r o w na n d c o m p o n y 转 j i 自常琳 论我罔债权中私 千r 财产的刑 圭保护 第3 砸 下载十刑事审判辅w x v v c g o j u d g en e t 4 失 只有这样 才会给违法者及潜在的违法行为以足够的威慑 因此 对于以 破产欺诈手段恶意逃避债务的行为来说 由于其不仅造成债权人的损失 还造 成社会公共安全成本的损失 损害程度远高于私人成本的损失 同时 该行为 具有隐蔽性 被查获的几率小 更应支付远高于其所实际造成的损失的责任成 本 这就是恶意破产逃避债务的行为应承受较之民事责任严厉的多的刑事责任 的理由 正如道格斯 诺思所指出 在一个分工和专业化已达相当水平的市场 上 由于信息不完全 交易双方对交易品所拥有的信息数量不对称 加之有关 经济主体逃避经济责任 使利益内化 成本和费用外化的机会主义动机 各种 欺诈 违约 投机取巧等 道德风险 不可避免 在破产过程中亦不例外 抑 制 道德风险 的根本出路 在于制度创新 我国需要借鉴发达市场经济国家 的经验 进一步完善企业破产有关法规 方能有效制止不规范破产 重组行为 的泛滥 三 现行立法存在缺陷 无法有效规制破产欺诈行为 1 我国破产法存在的缺陷 就我国破产法而言 它并没有专章规定破产法律责任并列出具体罪名 而 是简单地采用类推适用的做法 该法第4 1 条的规定 破产企业有本法第三十 五条 所列行为之一的 对破产企业的法定代表人和直接责任人员给予行政处 分 破产企业的法定代表人和直接责任人员的行为构成犯罪的 依法追究刑事 责任 本条仅列举了几种行为 笼统地规定了债务人在具有破产无效行为和可 撤销行为构成犯罪时 可直接追究刑事责任 这样的立法方式问题是很多的 首先 以列举的方法提出相关的行为类型 难免有所疏漏 就像捏造债务或承 认捏造债务的破产欺诈行为就没有做出相应规定 其次 这些规定仅仅涉及到 犯罪行为的客观方面 对主观方面未作规定 没有区分故意和过失 最后 该 法第4 1 条对第3 5 条所列的行为同时规定了行政处罚和刑事处罚 没有区分标 准 伺种行为到伺种程度可构成犯罪没有做出规定 并且这些条款仅规定 构 成犯罪的 依法追究刑事责任 对依什么法 依哪一条 哪一款来追究违法者 转q i 臼俞飞颖 论建立我国破产罪罪名体系 载 福建商业高等乎科学校学报 2 0 0 3 年第4 期 第 2 4 页 中毕人民共和固企业破产法 试行 第3 5 条划定 人民法院受理破产案件前六个月牟破产宣告之 的期问内 破产企业的下列行为尢赦 一 隐匿 私分或抒 尢偿转止财产 二 1 r 正常h 价 售财产 二 对帐米没有财产担保的馈务提供财产担保 心 对来到期的债务提前清偿 五 放靠自己的债权 的刑事责任 应处何罪 如何处罚 都没有规定 这就使破产法本身关于破产 欺诈罪的规定仅仅只是一个框架性结构 必须要有具体的相应的刑法条款的补 充才能使其落到实处 具有可操作性 立法和司法实践都告诉我们 过于简单 的法律 实际上形同虚设 造成在追究破产犯罪时无法可依的局面 新的破产 法草案虽然专章规定破产法律责任 但是仍未列出具体罪名 也没有明确的法 定刑期 2 我国刑法存在的缺陷 就我国现行刑法而言 其所规定的涉及破产的犯罪并不能涵盖破产欺诈行 为 9 7 新刑法规定了妨害清算罪 根据公司法和破产法的有关规定 清算程序 是在公司 企业被宣告破产或解散后才开始的 因此 构成妨害清算罪的时间 条件是企业被宣告破产后进行清算的过程中 在破产宣告前 如果有转移 隐 匿 毁弃财产等行为 就不应认定为妨害清算罪 但事实恰恰是 大部分的破 产欺诈行为发生在企业被宣告破产之前临界破产的期间 正是因为企业i 临界破 产 企业相关人员采取种种欺诈手段隐匿 转移资产 从而使得企业在被宣告 破产后 因无财产而实际不负清偿责任 针对此问题 有学者认为 在清算程 序开始之前的破产欺诈行为 虽然不能按妨害清算罪论处 但可以按刑法中的 其他罪名处理 如私分临界破产企业财产的行为可按私分国有资产罪处理 侵 占企业财产的可按职务侵占罪处理 徇私舞弊造成企业破产 亏损或低价出售 企业财产的行为可按国有公司 企业 事业单位人员失职罪 国有公司 企业 事业单位人员滥用职权罪 徇私舞弊低价折股 出售国有资产罪处理 即使欺 诈破产的其他行为不能纳入上述各罪 也可按诈骗罪处理 因为欺诈破产行为 实质上用虚构事实 隐瞒真相的方法逃避债务 诈害债权 罾但笔者不同意上述 观点 具体理由如下 私分国有资产罪 国有公司 企业 事业单位人员失职 罪 国有公司 企业 事业单位人员滥用职权罪 徇私舞弊低价折股 出售国 有资产罪 他们的犯罪主体均为国家机关 国有企业 事业单位直接负责的主 管人员和其他直接责任人员 他们侵害的客体是国有财产权和国家对国有企业 的管理秩序 非国有经济组织及其从业人员是不能构成此类犯罪的 而破产欺 诈犯罪的实施者既包括国有企业 也包括各类非国有性质的公司 企业 其侵 参见林维 妨害对公r d 企业管理秩序罪的认定1 j 处删 中困检察 版社1 9 9 8 年版 第9 8 负 参见报穹主编 新刑法此罪1 i 彼耀的界限 中囝榆察m 版社1 9 9 8 年版 第2 0 2 咂 害的客体不仅仅是国有财产的所有权 还可能是其他债权人的财产权益和国家 对公司 企业的破产管理秩序 如果说破产欺诈行为只有侵犯了国有财产所有 权才构成犯罪 而侵犯了其他债权人的财产权益就不构成犯罪 则很难体现刑 事立法上对各种经济成分的平等保护 职务侵占罪的犯罪目的是为了将企业财 产非法占为己有 侵犯的客体是企业的财产所有权 而破产欺诈行为的目的通 常是为了逃避债务 其侵犯的客体不是企业的财产所有权而是企业债权人的财 产权益 因为临界破产企业的所有财产均已成为责任财产 成为债权人实现债 权的一般担保物 此时 直接受损的将是债权人的财产权益 另外 职务侵占 罪的主体只能是自然人 而破产欺诈行为的实施者仅可能是破产企业本身 并 且 在上述罪名中 有的仅是造成破产的原因犯罪 像国有公司 企业 事业 单位人员失职罪 国有公司 企业 事业单位人员滥用职权罪 徇私舞弊低价 折股 出售国有资产罪处理 至于将破产欺诈行为列入诈骗罪的说法 也显然与新刑法的立法本意不符 新刑法较之旧刑法 一个重要的进步就是贯彻罪刑法定原则的明确性要求分解 了i h n 法中几个口袋罪 如将流氓罪取消 按具体的流氓行为分解为寻衅滋事 罪等六个罪名 将普通诈骗罪和特殊诈骗罪分离 保留普通诈骗罪 而将特殊 诈骗行为如合同诈骗 金融诈骗等规定为独立的罪名 这样做避免了旧刑法条 文过于原则 执行起来随意性太大 从而有违罪刑法定原则的缺点 在这种情 况下 如按一些学者的观点将破产欺诈行为按诈骗罪处理 则势必走上旧刑法 定罪口袋化的老路 再者 破产欺诈罪与普通诈骗罪还是有很大区别 1 从 存在的理论依据来看 前者是为保护超个人法益而设立的 德国刑法学界的主 导观点认为 经济犯罪是指在经济生活中完成的追求经济利益的犯罪 这种犯 罪造成了经济生活中超个人法益的损害或者是滥用经济生活的工具 也就是 说 经济犯罪主要是去侵犯超个人法益的 即国家的整体经济秩序 对破产欺 诈罪来院就是整体经济秩序中的破产制度 而后者主要是为保护个人财产而设 立的 即保护的是个人法益 2 从侵犯的财产权属性来看 前者债务人对物 的占有是建立在双方自愿约定或法律规定的基础上的 其合法占有性不因不履 行债务行为而改变 债权人对物没有直接支配权 只有对债务人履行债务的请 f i 洲 德陶群济犯罪 i 终济刑法研究 北京大学m 版社1 9 9 9 年版 第1 6 i 1 6 2 页 求权 侵害的是债权 而后者由于行为人的欺诈导致权利人对物的占有 使用 收益 处分权没有发生合法的转移 义务人对物的占有属于非法占有 侵害的 是物的所有权 3 从行为方式上看 前者行为人负担着积极履行债务的法律 义务 其破产欺诈的行为是违反了积极履行的法律义务 是一种消极的不作为 后者则是义务人以欺诈的手段积极侵害了他人的财产所有权 是一种积极的作 为 4 从犯罪主体来看 前者是特殊主体 即只能是发生了破产原因的具有 法人资格的公司 企业 而后者则是一般主体 5 时间要求不同 破产欺诈 罪客观方面有一个时问条件的限制 印发生在破产原因出现到破产宣告前 而 后者则没有这一限制 可以在任何时候实施 6 性质不同 前者是法定犯 所谓法定犯 是指原来没有违反社会伦理 然而根据法律规定为犯罪者 在由 于行政取缔的目的被认为犯罪的意义上 也称行政犯 如妨害清算罪 非法经 营罪 非法发放贷款罪等等 而后者是自然犯 所谓自然犯 是指无需等待法 律的规定 其性质上违反社会伦理而被认为是犯罪者 也称刑事犯 如杀人罪 强奸罪 盗窃罪等等 7 主观方面也有不同 普通诈骗罪的犯罪目的是为 了非法占有他人财物 破产欺诈行为的目的主要是为了逃避债务 综上所述 我们可以看到 对于破产欺诈这种严重危害社会的行为 按现 行刑法 是没有任何罪名适合给其定性的 根据罪刑法定原则 是不能对其定 罪量刑的 从而形成了刑法管辖上的真空地带 四 刑法上规定破产欺诈罪是市场经济国家的普遍规律 1 日本 日本在其 破产法 第四编 罚则 中规定了破产欺诈罪 即债务人在破 产宣告前或宣告后 以图谋自己或者他人利益或损害债权人利益为目的 而为 下列行为 构成诈欺破产罪 处十年以下有期徒刑 1 隐匿 毁弃属于破产 财团的财产 或对之加以处分而损害债权人利益的 2 虚伪增加破产财团的 负担 3 未依法律规定制作应当制作的商业帐薄 不在商业帐薄上进行足以 使人明了财产状况的记载或进行不 f 确记载 或隐匿 毁弃商业帐簿 4 对 依法律规定由书记官封闭的帐薄加以变更 或者隐匿 毁弃己封闭的帐薄 马克只主编 驰罪通论 j 汉人学 版社1 9 9 9 年6 月第3 版 第3 7 3 8 负 2 参见牟永军 破产犯椎比较研究 城 中周法掌 1 9 9 5 年第2 期 第5 l 一5 2 呱 8 2 德国 德国破产法于1 8 9 8 年5 月2 0 日正式颁布 此法由三部分组成 第一部分 是实体法的规定 第二部分是程序规定 第三部分是有关破产犯罪的规定 之 后几经修改 到1 9 7 6 年将第三部分关于破产犯罪的内容全部移植到刑法典中 德国刑法典将破产欺诈罪规定为 负重债或者濒i 临或者已成为无支付能力的人 实施下列行为 构成诈欺破产罪 处五年以下自由刑或并科罚金 1 对宣告 破产案件中属于破产财团的部分财产加以转移 隐匿或以违反经济常规的方式 加以毁弃 损坏或使其不能利用者 2 对他人捏造权利或者承认捏造权利者 3 对依据法律有义务填载的帐薄 疏于记载或者变更记载 增加查阅财务状 况困难者 4 商人对依照商法规定有义务保存的商业帐薄或者其他资料 在 其义务存续期间转移 隐匿或者损坏 并因此而增加查阅其财产状况困难的 与其他国家不同的是 德国刑法规定 实施诈欺破产犯罪行为未遂者 科以罚 金 3 西班牙 西班牙刑法典1 9 7 1 年修正时专门规定了破产犯罪 其突出特点是将行为人 区分为商人和非商人 并对其相同的行为给于不同的惩罚 其5 1 9 条规定 诈 欺性破产 致使债权人受到损害 如果行为人为商人 不论登记与否 应处以 短期苦役 如系非商人 则应处长期监禁 之所以如此 是因为西班牙深受商 人破产主义的影响 商人破产主义 是指仅商人适用破产法 即只有具备商人 身份或资格才具有破产能力 十三世纪以后意大利各商业城市陆续创立了各自 的商事破产制度 由此奠定了意大利的商人破产主义传统 立法理论一直认为 商人之破产对社会经济的影响远远大于非商人 因而应科以重罚 同时根据该 刑法第5 2 5 条的规定 非商人实施下列任何行为 触犯诈欺罪 以诈欺破产罪 之从犯论处 1 与破产人秘密协定 伪造信用对抗破产 或者增加破产者信 用 以改变其债务的性质与时间 以便将其本人之清偿优于他人而损害其他债 权人利益的 即使在破产宣告前为之亦同 2 协助破产者隐瞒或者转移财产 3 对破产人的财产管理人隐瞒属于破产财团的财产 或者将该财产转移于犯 罪人名卜 或将之交于破产人而拒不交于管理人 4 与被宣告破产者达成特 参见徐久生庠敬华详 德固删泣典 中田方i f 版社2 0 0 0 年第1 版 第1 3 7 幔 9 别协议 损害其他债权人利益的 如果对债权人所造成的损失不超过其债权的 1 0 对破产人的处罚可依据该法第5 2 0 条至5 2 5 条所规定的刑罚低一等论处 如果损失超过5 0 则依据各条所规定的最高刑论处 4 我国台湾地区 我国台湾地区在其破产法第1 5 4 条对破产欺诈罪也做出了规定 破产人在 破产宣告前一年内 或在破产程序中 以损害债权人为目的而有下列行为者 处五年以下有期徒刑 1 隐匿或毁坏其财产或为其他不利于债务人之处分者 2 捏造债务或者承认不真实债务者 3 毁坏或者捏造帐薄或其他债务文件 之全部或一部致其财产状况不真实者 5 美国 美国始终高度重视破产欺诈问题 根据 美国法典 第1 8 篇的规定 破产 欺诈犯罪主要包括以下行为 1 隐匿财产 指有破产意向或破产程序进行过 程中 故意地和欺诈性地对债权人 托管人 执行官 保管人以及其他负责监 督或保管财产的人隐匿属于债务人资产的财产 2 虚假宣誓 指故意地和欺 诈地对案件或与案件有关的事实作虚假的宣誓或在宣誓后作虚假的陈述 3 作假证明 指故意地和欺诈地对债务人的财产状况提出证明要求 或在案件中 亲自或通过代理人 代表人 律师使用这些证明请求 或是作为代理人 代表 人 律师使用这些证明请求 4 贿赂主管破产程序人员 5 伪造 毁坏 销毁有关文件 指故意地和欺诈地隐匿 毁坏 销毁或虚假登记与债务人的财 产或事务有关的薄记或文件 6 贪污或挪用债务人的资产 指托管人 保管 人或法院中的相关官员故意地和欺诈地挪用 贪污 开支或转移属于债务人资 产的财产或商业秘密 或者毁坏属于债务人资产的文件 7 故意强占破产财 产 拒绝有关人员检查文件 指托管人 执行官 或法院其他官员直接或间接 地故意购买所负责的破产财产 或者拒绝允许利害关系人依法检查与其所负责 的财产状况有关的文件和薄记 8 私分费用 指在破产 改组程序中 利害 关系人 无论是债权人 债务人还是该财产的托管人 代理人 故意地和欺诈 地与其他利害关系人签订 无论明示或默示 协议 以便从破产财产中为其予 以破产改组有关的活动支付固定费用的行为 美国法典 第1 8 篇对各种破产 参见李永军 破产犯罐比较研究 载 中国法学 9 9 5 年第2 期 第5 0 5 撕 参见棒海波 港台1 内地破产j 匕罪之l 匕较研究 栽 济宁师专学j 硅 2 0 0 2 年第2 期 第5 8 负 l o 欺诈犯罪规定了不同的刑罚 1 凡在破产案件中有隐匿财产 虚假宣誓 作 假证明 贿赂主管破产程序人员 贪污或挪用债务人的资产以及伪造 毁坏 销毁有关文件等6 种犯罪行为之一者 处以5 0 0 0 美元以下罚金或五年以下监禁 2 犯有故意强占破产财产 拒绝有关人员检查文件罪行者 处以5 0 0 0 美元 以下罚金并剥夺其官职 4 犯有私分费用罪行者 处以5 0 0 0 美元以下罚金或 一年以下监禁 或者并处 6 俄罗斯 俄罗斯联邦刑法典第t 9 5 条把破产欺诈罪规定为 1 隐匿财产或财产债 隐瞒关于财产及其数额 所在地点的信息或关于财产的其他信息 将财产移交 他人占有 转让或毁灭财产 以及隐匿 毁灭 伪造反映经济活动的会计凭证 和其他核算单证 如果这些行为是由作为债务人的组织的领导人或所有权人或 由个体经营者在破产时或在可预见破产时实施 并造成巨大损失的 处三年以 下的限制自由 或处四个月以上六个月以下的拘役 或处两年以下的剥夺自由 并处数额为最低劳动报酬2 0 0 倍至5 0 0 倍或被判刑人二个月至五个月的工资或 其他收入的罚金 2 作为债务人的组织的领导人或所有权人或个体经营者 在 知悉自己实际资不抵债 破产 的情况下 不正当地满足某些债权人的财产请 求权 而故意使其他债权人蒙受损失 以及债权人明知债务人资不抵债而对他 优先满足其财产请求权有损于其他债权人却接受这种满足 如果这些行为造成 巨大损失的 处二年以下的限制自由 或处二个月以上四个月以下的拘役 或 处一年以下的剥夺自由 并处或不并处数额为最低劳动报酬1 0 0 倍或被判刑人 一个月至二个月的工资或其他收入的罚金 市场经济本身是无国界的 作为在其土壤中滋生的破产欺诈罪也是一样 因此 这些国家和地区中的破产欺诈犯罪一定程度反映出了其他国家和地区已 发生的和可能发生的问题 值得我们加以仔细研究和分析 参考和借鉴这些立 法成就 无疑对于我们拓宽思路 正确在刑法中规定破产欺诈罪有着重要的作 用 综上所述 一些严重的破产欺诈行为具有严重的社会危害性 已经到了非 参见协新育 芰田反破产欺诈法规段其对我国的启d i 载 经济皆i l j 1 9 9 5 年第5 期 第5 2 5 4 负 参见燕道秀详 俄罗斯联邦删法典释义 7 t 口f 中目政法人学h 舨礼2 0 0 0 年第1 版 第5 2 1 页 l i 动用刑罚手段制裁不可的地步 所以 在我国刑法典中增设破产欺诈罪是必需 的 只有这样才能弥补现行法律的缺陷 才能符合世界各国的立法趋势 二 刑法增设破产欺诈罪的立法模式和立法原则 一 立法模式 1 法典设置 通过以上对其他国家和地区中破产欺诈罪规定的介绍来看 主要有两种立 法模式 第一种是将破产欺 诈罪规定在破产法中 例如日本和我国台湾地区 第二种是将破产欺诈罪规定在刑法典中 例如德国 西班牙 就中国来说 笔 者认为应当采用第二种立法模式 把破产欺诈罪规定在刑法典中 具体理由如 下 1 在刑法中规定此罪 符合法学原理和世界有关立法的发展趋势 破产 法属于私法 如果把破产欺诈罪规定在破产法中 在法理上显然不尽协调 2 有利于预防和减少破产欺诈犯罪 破产欺诈犯罪是一种严重的经济犯罪 不仅 其造成的经济损失远非普通经济犯罪可比 而且会引起大量的失业问题和其他 社会问题如信用问题 严重影响社会稳定 具有较大的社会危害性 为了防止 对破产免责制度的滥用 尽可能的减少破产的消极作用 对破产欺诈犯罪不能 仅局限于事后制裁 而应重视对这种犯罪的事先预防 以减少破产欺诈犯罪的 发生 而中外刑事立法的研究结果表明 法典化的刑事法律规范比规定于其他 法律中的附属刑法规范更容易为社会公众所认识 更具威慑性 从而具有更好 的一般预防效果 同时还能使有关破产欺诈罪的规定融于刑法有机联系的体系 既能维护刑法的完整性和统一性 有助于在立法上明确把握对破产欺诈犯罪行 为的定罪量刑 避免造成刑事责任的畸轻畸重而有悖于罪刑相适应原则 以有 利于有效追究破产欺诈犯罪的刑事责任 2 从现代各国破产立法的发展趋势 来看 将破产法中有关破产犯罪的规定移植于刑法典中 已是大势所趋 像德 国 西班牙 法国 瑞士 奥地利等国家都是如此 即使在把破产欺诈罪规定 在破产法中的国家和地区 像同本和我国台湾地区 其理论界主张将破产欺诈 罪规定到刑法中的呼声也是很高 如台湾著名刑法学者林l j j 田先生就认为 破 产法乃是规定债务人不能清偿债务时 申请和解或破产的民事程序法 今将破 产犯罪行为规定于此等不具有刑法典形式的民事程序法中 则此等刑法条款的 刷罚威慑性 极易为社会大众所忽视 故缺乏刑罚的一般预防效果 因此 宜 将规定于破产法中的破产刑法移植规定于刑法 2 罪名设置 也就是说 将严重的破产欺诈行为规定为犯罪时 设立一个罪名 即破产 欺诈罪就可以了 所谓罪名 是指犯罪行为的名称 是根据罪状对犯罪行为本 质特征的高度概括 根据犯罪构成理论 确定罪名的根据大体有三种情形 是主要根据犯罪的直接客体 同时考虑结合犯罪构成的其他要件 二是主要 根据犯罪的目的 三是在特定情况下考虑犯罪的对象 方法 时间 地点等 由于各国的定罪根据不同 对破产欺诈犯罪的罪名的确定也不尽相同 像日本 就根据实施破产欺1 诈行为的主体不同 将破产欺诈罪分为欺诈破产罪 第三人 欺诈破产罪 和准债务人的欺诈破产罪 德国根据破产欺诈行为的严重性程度 将破产欺诈罪分为一般欺诈破产罪和严重的欺诈破产罪 在我国 学者们也提 出了各种各样的观点 有的学者认为应根据破产欺诈行为的实旌主体不同 将 破产欺诈罪分为债务人的破产欺诈罪 债权人的破产欺诈罪 准破产人 企业 的法定代表人 董事 经理及其他责任人员 的破产欺诈罪 有的学者主张设 立破产欺诈罪 第三人破产欺诈罪 诈欺和解罪等 笔者认为 根据犯罪手段 定性 以破产欺诈罪涵盖第三人破产欺诈罪 诈欺和解罪 债权人的破产欺诈 罪比较合适 理由如下 1 一般情况下 破产犯罪中的许多行为都有相对人 即债权人 第三人参加 当相对人明知债务人已经出现破产原因可能要破产 而实施串通或帮助行为人侵害全体或部分债权人利益并从中受益时 其犯罪行 为构成要件中的客体 客观方面 主观方面与破产人实施破产欺诈罪是相同的 此时把相对人和破产人视为共犯即可 丽没有必要再针对不同的行为主体分别 规定不同的罪名 2 我国破产法是将和解程序和整顿程序合一 并且都是置 于破产宣告之前 所以说 在和解程序中实施欺诈行为 还视为破产欺诈罪即 可 3 准破产人实施破产欺诈行为 在我国刑法规定有单位犯罪的情况下 准破产人实施破产欺诈行为 构成犯罪的 按单位犯罪按单罚制追究其刑事责 任即可 4 林山f 1 经济犯罪与经济刑法 三民书局1 9 8 1 年1 月修朝3 版 第1 7 4 负 刘艳红 罪名研究 中国方正h j 版社2 0 0 0 年第1 版 第7 页 2 参见丁玉 w 葛现琴 诈欺破产犯罪的立法修正 完善 载 铁道警官高等争科学校学报 2 0 0 4 年第 2 期 第6 9 页 参见李永军 破产j u 摧止往研究 载 中国法学 9 9 5 年笫2 期 第7 贝 参见谢红 我困破产粑菲的架构分析投 z 泣研究 载 洼学 1 9 9 5 年第2 期 第6 0 贝 3 罪状设置 这是对刑法条文本身的内部结构加以考察而形成的 按照刑法条文对罪状 的描述 可以分为叙明罪状模式和空白罪状模式 1 叙明罪状模式是指在条 文中将犯罪行为的表现详尽地描述出来 其优点在于使人更加容易掌握该罪的 表现样态 便于人们直接依据刑法条文定罪处刑 而且更加容易使罪刑法定原 则的明确性要求得以体现和贯彻 它的缺点在于 有可能使刑法条文过于冗长 而不简洁 有可能和破产法的某些规定重合造成规定之间的重复 导致立法资 源的浪费 当破产法律变更时 不能及时作出反应 从而使刑法的规定和破产 法的规定相脱节 2 空白罪状是指刑法条文没有将犯罪的构成要件予以明白 的揭示 而是需要援引其他法律法规的规定来说明犯罪的构成要件 它的优点 在于 可以使刑法条文更加简洁 节约立法资源 当破产法变更时 刑法条文 可以不变 从而保持刑法规范的稳定性 但空白罪状也有其缺点 使人们对破 产欺诈罪没有直观地了解 而且对刑事司法人员的要求也更加高 在熟悉刑事 法律原理 规定的同时