《劳动合同法》详解.doc

第一讲 劳动合同概述（上）从2008年1月1日起，中华人民共和国劳动合同法（简称劳动合同法）即将全面施行。众所周知，劳动合同是规范劳动关系最基本的法律形式；在法律上完善劳动合同制度，是夯实劳动关系基础的必然要求。尽管我国从20世纪80年代中期就开始进行劳动合同制度改革试点，1995年1月1日施行的劳动法正式确立了劳动合同制度，1996年开始施行全员劳动合同制度，但由于受制于多方面因素，劳动合同制度实施情况并不理想。特别是劳动合同签订率不高，质量低下等问题突出，直接影响了劳动者权益的维护和劳动关系的和谐发展。因此，专门就劳动合同制度进行立法刻不容缓。实际上，在1994年的下半年，国家劳动部和全国总工会就已经启动了劳动合同法的立法程序，但是到1998年下半年，准备提交国务院法制办进行审查的时候却被暂时搁置。其原因主要是当时中央提出到20世纪末建立起社会主义市场经济体制，但诸如就业、社会保险等配套法律尚未启动立法，单独制定劳动合同法存在衔接问题，即使制定劳动合同法，其所产生的实际效应也未必理想。因此，直到2004年底，劳动合同法的起草工作才重新启动。重新起草的劳动合同法（草案）于2005年12月24日提交全国人大常委会审议，并于2006年3月20日向社会公开征求意见，结果社会反响十分强烈，全国人大常委会收到的反馈意见达19万条之多。我国出台物权法的时候，就曾引起社会各方面的高度关注，审议七次才通过，但就是这部关注度非常高的法律，在公开征求意见的时候，也只收到1万多条反馈意见。而劳动合同法不但创造了收集意见之多的纪录，其各方阵营对抗之激烈、立场对峙之鲜明、意见对立之清晰，也给人们留下了深刻的印象。不仅因为这部法律与每个劳动者的切身利益息息相关，更反映出劳动合同制度亟须通过法律进一步规范和完善的现实需要。其中，最为集中和激烈的争议莫过于立法宗旨了，即劳动合同法究竟应该是平等保护劳资双方利益的“平等法”，还是侧重保护劳动者权益的“倾斜法”。经过了四次审议之后，2007年的6月29日，劳动合同法提交到全国人大常委会进行表决，当天参加表决的146人中有145人投了赞成票。尽管波折重重，劳动合同法最终还是以高得票率获得通过。劳动合同法与劳动法的关系众所周知，劳动合同法与劳动法有密切的关系。现在社会上有很多宣传劳动合同法的言论，其中难免会有不正确的说法误导大众。比如，有人说出台了一个新的劳动法，这个说法显然是错误的。而有人说出台了一个新的劳动合同法，也不完全正确。因为劳动法是于1995年出台的，是劳动领域里的基本法，它不会被劳动合同法所取代，而且这部法律到目前为止，也没有做任何修改，所以不存在新的劳动法一说。新出台的劳动合同法与劳动法之间到底是什么关系呢？确切地说，劳动合同法是劳动法的一个子法。二者的关系如表1-1所示：表1-1 劳动合同法与劳动法的关系劳动法劳动合同法劳动基准法社会保险法促进就业法劳动争议处理法其他相关法律我们已有了劳动法、劳动合同法、劳动基准法、社会保险法、促进就业法、劳动争议处理法等相关法律。为什么还要“出台一部新的劳动合同法”呢？这是因为国家在出台劳动法之后，并没有及时出台劳动合同法。为了调整各地用人单位和劳动者的劳动关系，各地政府部门都纷纷采用制定地方性法规或规章的方式，来制定本地区调整劳动关系的相关政策文件。比如上海有上海市劳动合同条例，北京有北京市劳动合同规定，深圳有深圳经济特区劳动管理规定这些地方性的法规或规章，都是行使劳动合同法职能的临时性规定，并不能算做劳动合同法。2008年1月1日劳动合同法正式施行后，这些地方性的规定都将统统被废止，因为它们的历史使命已经完成了。正因为之前有这些地方性规定的存在，有人将新出台的劳动合同法视为新的劳动合同法，也有一定道理。虽然劳动合同法出台以后，调整劳动关系的具体细则实施起来会和以前有所不同，但是劳动合同法本身并不存在新旧之说，因为它是首次制定的。而劳动法是劳动领域里的基本法，其主要内容是一些原则规定，其主要条款反映的是立法精神、立法原则。劳动法下面要有若干个配套的法律，才能构成劳动领域里的一部整体法律。劳动合同法就是劳动法的子法之一，它跟劳动法构成一般法和特别法的关系。另外，就业促进法已经通过全国人大常委会的两次审议了；劳动争议处理法也在近两年之内就会提交全国人大常委会进行审议；社会保险法已经起草两三年了，不过现在还没有提交到全国人大常委会。最近，国家劳动部又启动了工资法的立法程序。可见，最近几年，劳动领域里的立法会越来越多，而且这些法律与我们每个人都息息相关。虽然劳动合同法遵循了劳动法的立法精神，但是在具体实施细则方面，会与劳动法，特别是劳动合同那一章的内容可能有冲突。一旦出现法律冲突，在实际操作当中应该怎样解决，就是一个很现实的问题。有人可能会说，既然劳动合同法是劳动法的子法，那就不应该有冲突，劳动法的规定,劳动合同法都应该遵守。但是，劳动合同法是劳动法的子法只是学理上的一种说法，当初在劳动合同法（草案）第一次审议的时候，在条款里确实有这样一句话：“根据劳动法制定本法。”但是正式出台的劳动合同法中并没有这句话。在劳动合同法正式通过后的当天，全国人大常委会召开了一个记者招待会，就有记者提出过类似的问题，得到的回答是，劳动法是全国人大常委会讨论通过的一部法律，劳动合同法也是全国人大常委会讨论通过的一部法律。这个说法对劳动合同法的实际操作有什么意义呢？虽然从学理上把劳动合同法看成是劳动法的下一法，但是在实际操作过程中，既然二者都是全国人大常委会讨论通过的法律，按照我国立法法的规定，不同时期的两部法律如果出现了法律冲突，就采用新法取代旧法的方式去解决这个冲突。所以，如果遇到劳动法和劳动合同法的规定不一致时，不要想当然地认为，既然劳动法没被废止，就应按劳动法的规定办理。实际上应该按照劳动合同法的规定办理，因为劳动合同法的条款已经取代了劳动法的相关条款。例如，劳动合同法和劳动法都有关于“员工连续工作十年以上的，签无固定期限合同”的规定，但是两者在具体规定上截然不同。劳动法规定，劳动者在同一单位连续工作满十年以上，双方当事人同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的。按照这个条款，一个员工合同到期，已在本单位连续工作十年以上，如果用人单位和劳动者都愿意续签合同，而用人单位并没有问劳动者要续多长时间，劳动者本人也没有提出来要签无固定期合同，用人单位就可以与其签订一个一年期的劳动合同。【案例1】老王在一个单位干了十年多，对这个单位也挺有感情的，正好今天他的合同到期了，而单位又想让他留下来，所以双方就续签了劳动合同。按规定，老王是可以与单位签订无固定期限合同的，可是他想，单位的人肯定知道这条规定，自己就用不着提醒人家了，所以他一直没声明。而单位人事部的同事只起草了一份一年期的合同，让老王签字。当时，老五也没细看，大笔一挥，就签上了自己的名字。过了一个月后，老王无意间又看了一眼合同，发现上面的劳动期限是一年。于是他拿着合同去找人事部，问：“为什么没给我签无固定期限合同？”人事部的人回答：“当时你并没有说要签无固定期限合同啊，我们现在的合同签法并不违法。”的确，按劳动法的规定，这种做法并不违法。但劳动合同法施行后，情况就会发生变化，劳动合同法规定，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。二者的不同在于，按劳动法的规定，劳动者在某个单位工作满十年，双方续签劳动合同的时候，如果劳动者没有要求签订无固定期限的合同，用人单位可以签有期限的合同；而按劳动合同法的规定，双方续签劳动合同的时候，如果劳动者没有要求签订有固定期限的合同，用人单位就应该签无固定期限的合同。【案例2】老王在单位工作满十年后，在续订合同的时候，没说要签有期限的合同，也没有说要签无固定期限的合同。单位给了他一年的合同文本后，他就在上面签了字。一个月以后，老王要求单位改成无固定期限的合同，单位坚持不改。后来，老王没办法，去申请仲裁。到了仲裁厅开庭的时候，仲裁员首先要核实，老王到底在该单位工作了多少年。老王工作十年以上，这是客观事实。接下来，仲裁员核实双方是不是都同意续签合同。这一点，也不存在问题，因为老王已与单位续签了一年的合同。仲裁员接着问单位：“该职工符合签无固定期限合同的条件，为什么只签一年的合同。”单位回答说：“我们就想签一年，然后给了他一个一年的合同文本，他也什么都没说就签了，这不是双方达成共识了吗？”仲裁员又问老王：“你在续签合同的时候，有没有要求单位签有期限的合同？”老王说：“没有，我想单位会和我签无固定期限的合同。”仲裁员问单位：“员工说的属实吗？”单位也承认老王的话是真的。于是，仲裁员裁定：“按照劳动合同法第十四条的规定，单位必须与老王签订无固定期的合同。”点评：从案例1和案例2可以看出，相同的一个签合同的行为，在劳动合同法出台前后，用人单位所承担的法律责任是不同的。所以我们在解决法律冲突的时候，要遵循劳动合同法的规定。第二十条 期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的合同。摘自劳动法第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。摘自劳动合同法劳动合同的特点（一）根据劳动法第十六条的规定，所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同与一般的民事合同不同，它具有以下四个比较突出的特点：1国家干预下的意思自治劳动合同是在国家干预下的当事人的意思自治，而民事合同是没有国家干预的，体现的是当事人之间的意思自治。也就是说，当两个人在签民事合同的时候，只要合同的内容不侵犯国家利益、公共利益，也不侵害第三者的利益，基本上都不受国家的干预。但是劳动合同却不同，尽管用人单位和劳动者之间约定的是他们双方之间的事，他们也不可以随便约定合同内容。比如说，用人单位在跟劳动者约定工资条款的时候，就不可以把工资约定在当地规定的最低工资以下；在约定时间条款的时候，对于标准工时制的劳动者，用人单位不可以约定让其每天工作时间超过八小时。八小时之内可以随便约定，八小时以外就不行。尽管把每天的标准工时定在八小时以上，并不侵犯国家的利益，也不侵犯公共利益，但也是不可以的，因为违反了劳动法的规定。这就是国家干预的体现。因此，两方当事人的意思自治是限定在一定范围里的。2合同双方的当事人之间强弱对比悬殊在民事合同中，当事人之间基本上没有强弱之分，而劳动合同的双方当事人之间强弱对比则比较悬殊。一方是非常弱小的个体，即劳动者；另一方是实力较强的组织，即用人单位。既然要求双方签订劳动合同，首先要给双方当事人平等的法律地位，没有平等的法律地位，就不可能有平等的劳动合同。鉴于这种情况，在立法的时候，如果给双方当事人平等分配的权利，实际上作为弱者的劳动者一方，还是要吃亏的。到底是“平等”还是“倾斜”，是劳动合同法立法过程中的主要争议之一。我国在制定劳动合同法的时候，给予双方当事人之间的权利分配基本上是平等的，没有偏向哪一方。而在实际操作中，劳动合同无法体现出权利分配的平等性，对个体的劳动者来说是不公平的。所以在立法的时候，就使用了倾斜性立法技术，即在设定某些双方当事人都有的权利的时候，可能会给劳动者分配的权利大一些，给用人单位分配的权利小一些，这就是倾斜立法。我们经常把法律比喻成天平，把强弱对比悬殊的双方当事人放在上面秤一秤，天平立刻就会倾斜。如果在分配权利的时候，还是平均分配的话，那么天平仍然会倾斜。怎么办呢？只能给劳动者这边加重砝码，就是给他的权利大一点，给用人单位砝码小一点，也就是用人单位的权利小一点，这样才能实现天平的平衡。第二讲 劳动合同概述（下）3劳动合同具有人身性用人单位与劳动者建立劳动合同关系，目的是非常单纯的，就是为了使用劳动力。劳动力是看不见、摸不着的，隐藏在劳动者的肌肉和大脑里面。用人单位如果要用的话，就得让劳动者亲自到单位来。劳动力既然跟劳动者人身密不可分，那么，签订劳动合同的劳动者要履行劳动义务，必须亲自到场，这样劳动合同就具有了人身性。【案例】今年五一，某个网络技术公司决定全体员工放假，每天只留一个技术人员值班，主要是防止黑客攻击网络。于是，公司技术部的几个技术人员就排班，其中年轻的技术人员小李被排到了5月3日值班。他得知这个消息以后，觉得这个安排跟自己的私人安排发生了冲突，因为在两个月之前，他已经和女朋友报了一个旅行团，准备五一期间去某个旅游胜地，所有手续都办好了，就等五一放假了。公司突然说加班，小李就开始发愁了。他试图请其他同事帮他一下，结果大家都说挺忙的，没人替他值班。但是旅游计划还得实施。于是，小李就另想一个办法，找到自己的老同学，对他说：“我五一要去旅游，单位又要求值班，能不能帮我一下，反正单位就一个人值班，我把钥匙给你，没人会发现。你只需要帮我做一些日常维护就行了，你也是学这个专业的，也很在行”在小李的“威逼利诱”下，他的同学终于勉为其难地答应了。五一放假了，小李就按计划出去旅游了。5月3日，小李的同学如约来替他值班。非常不幸的是，在路上他的同学发生了交通事故，撞断了一只胳膊。事情发生之后，他的同学就找小李所在公司的领导交涉，说：“我是去你们单位上班的路上发生的交通事故，按照工伤保险条例，上班途中发生的机动交通事故都是工伤。”要求该公司给他认定为工伤。点评：案例中的这种情况能认定为工伤吗？肯定不能。因为劳动合同带有人身性，劳动者履行劳动合同必须亲自到场，不可以用代理制度。也就是说，不能通过授权或者委托的方式，由别人替他履行劳动合同。案例中的小李私下里找同学替他履行劳动合同，这本来就是错的，所以小李所在的公司根本用不着承担责任。如果有问题，也是他们两个私人之间的问题，跟小李所在的公司没有关系。劳动合同的人身性会给人力资源工作带来哪些影响呢？（1）增加复杂性。很多人力资源主管可能都有这样的体会：工作很烦，永远有一堆事务性的工作，老是有人有意见，自己好像什么也做不好，或者说自己做得再好，也还是有人有意见，比如说班车、午餐、宿舍永远都有问题。但是实际上想一想，班车、午餐、宿舍这些事是用人单位应该管的吗？企业跟员工签订劳动合同后，其主要的义务是什么？向员工支付报酬，缴纳保险，提供其他福利至于员工上班怎么来，中午吃什么，晚上住哪儿跟企业有关系吗？跟企业没有关系的话，为什么企业要管这些事？企业当然要管，因为劳动合同带有人身性，劳动者要亲自到场履行劳动合同。人一到单位，跟人有关的所有事就都来了，所以企业就得管员工的衣食住行。如果企业不管，员工就会说：“我生活上的很多问题都解决不了，我就没法好好干活。”所以，企业必须履行很多配合性的义务，这就是劳动合同的人身性给人力资源工作带来的多面性和复杂性。（2）人身性带来了企业处理员工问题手段的单一性。【案例】有一天，某企业的部门经理找到人力资源部经理，说：“你说当时招进来的特别优秀的那个人，现在我们用不了，我退给你，你来安置吧。”人力资源部经理很纳闷，反问道：“这个员工我们全面考察过，确实很优秀，而且你在一开始的时候，不是也说这个人很优秀吗？”部门经理说：“论业务水平，他是很优秀，就是现在我也承认这一点，但是他有一个缺点脾气不好。他已经跟我们部门的三十多个人都打过架了，我们部门就三十多个人。现在我没法安排工作，每个人都拒绝跟他合作，还说，如果非要跟他合作不可，就宁可辞职。我总不能让大家都辞职，就留他一人吧？所以我只能把他请出去，这样部门的人就相安无事了。所以这个人就拜托你处理了。”不可否认，那个坏脾气的员工的劳动力确实是优质的，但是由于他性格上的缺陷，导致他无法很好地履行劳动合同。在这种情况下，企业的处理手段一般都很单一，只能跟他商量解除劳动合同。没办法，人力资源部经理只好通知那个员工，说要解除劳动合同。那个人听了，顿时暴跳如雷，大吵道：“解除合同？你什么意思！你知道解除合同对我意味着什么吗？你别看我现在月薪一万，我前两个月刚贷款买了房子，每月要还七千元的贷款；我的孩子上了一个全日制的幼儿园，每月要花两千多。我每个月的工资就够这两项支出，日常生活全靠我媳妇那点微薄的收入来支撑。现在你要跟我解除劳动合同，还不如把我从18层楼上推下去”点评：面对这种情况，做人力资源管理工作的人确实有点尴尬：一方面，你的职务要求你必须要替企业考虑，维护企业的利益；另一方面，同样是员工，难免会兔死狐悲。（3）劳动力的折旧。劳动力其实也是使用或者占有之后不能再生的东西，一个员工，当他三十多岁的时候，具有优质的劳力。但他到了59岁时，身体差了，脑筋也不灵活，劳动力就变得劣质了。也就是说，他的劳动力经过那么多年的折旧，到了59岁其实就剩一点残值了，到了60岁就叫“劳动力报废”，当然女同志可能还要更早一点。因此，企业不可以跟退休以后的员工再签劳动合同，或者继续履行劳动合同。但是企业仍然可以用退休以后的员工，这就要跟他建立民事上的劳务合同，或者建立雇佣合同关系。虽然从劳动法的意义上讲，一个人到了退休年龄，已经丧失了劳动权利能力，但他是自然人，可以行使自己的民事权利能力和民事行为能力，为任何个人或者企业提供劳动。既然劳动力的折旧要体现在人身上，而企业的通常做法是，员工工作，企业支付报酬。报酬里有劳动力的折旧费体现吗？没有。因为企业只是根据员工的表现和业绩支付相应的报酬：业绩好，可能拿的奖金多；业绩差，可能拿的奖金少。那么企业怎么去支付劳动力折旧费用的呢？就是除了支付给员工工资以外，还要每个月给员工缴纳社会保险，社会保险实际上是劳动力折旧的一种体现。当一个人在不同单位工作的时候，不同单位给他缴纳社会保险，等他到了退休年龄，就可以享受这种权益。4劳动合同具有隶属性任何合同都有平等性，劳动合同也不例外，但是劳动合同还有隶属性。前面提到，劳动合同有人身性，劳动者必须亲自到用人单位履行劳动合同。用人单位在每天的八小时工作时间里面，要给劳动者分配工作。劳动者必须为用人单位分配的工作提供劳动，用人单位不允许劳动者在工作时间做其他的事，否则劳动者就是违纪，准确地说叫违约。因为用人单位已经通过劳动合同购买了劳动者这八个小时的劳动力，也就是说，其劳动力的使用权、支配权都已经转让给用人单位了，劳动者自己不可以再使用。从这个意义上来讲，劳动者的人身自由都已经让给用人单位了。（1）员工与企业的隶属关系。既然大家都到企业里来上班，企业就要对员工进行管理，因此制定了各种规章制度，这些制度其实就界定了员工与企业的隶属关系，员工必须服从企业的规章制度，而企业不需要同员工商量。没见过哪个企业对员工说：“我们要加工一种产品，加工的工序是这样的，你们看看同意不，不同意我们就改，只要你们把产品制造出来就行。”所以说，企业的规章制度对于员工来讲，是一种管理的手段，员工要服从，法律上也是这么规定的。劳动合同法第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”而劳动者应当遵守企业的规章制度和劳动纪律。这就是隶属性的体现，即在经营及生产过程当中，员工要服从企业制定的规章制度。用人单位和劳动者应当平等自愿，协商一致，签署规章制度。（2）隶属性给企业管理带来的问题。这种隶属性也给人力资源工作带来很多麻烦，因为有些人不懂劳动合同的这个关系，在遇到问题的时候，就不清楚该怎么处理。比如在管理员工，或者是在工作当中处理某个问题的时候，有的企业就会想，这个问题好像在劳动合同当中没有涉及，如果要求员工去做没有约定的事情，他们不愿意做怎么办？我可不可以强制他们去做？如果强制，好像不符合合同的要求；不强制，这又是一项非做不可的工作其实产生这种矛盾的想法是完全没有必要的。因为劳动合同虽然具有平等性，但也有隶属性。在有些方面，员工和企业是隶属关系，而不是平等关系。隶属性是劳动合同非常独特的特点，民事合同就很简单，因为它只有平等性，签订合同的双方，没有任何一方会凌驾于对方之上。但是劳动合同就比较复杂，既体现平等关系，又体现隶属关系。（3）运用平等关系和隶属关系处理问题。在具体工作当中，到底什么时候用平等关系来处理问题，什么时候用隶属关系来处理问题呢？很简单，凡是应该用劳动合同调整的事，或者说劳动合同里涉及的内容，就应该用平等的关系去处理，也就是说按照合同约定来操作。如果合同里没有约定，或者约定不明确，就要跟员工商量，不可以强迫员工按照企业的要求去做。但如果是企业各种制度规定的内容，那么企业有权要求员工遵守，或者服从。员工想不接受、不服从，那是他自己的过错。（4）与工会协商制定企业规章制度。不过，劳动法施行了十多年以来，在具体的操作中，确实出现了有些企业滥用规章制度的现象，把不该由制度规定的东西也用制度的方式来强加给员工，甚至出现了很多不公平、不合理、严重侵犯员工合法权益的“规章制度”。于是，劳动合同法立法时采用了一个办法，使企业的内部制度变得比较公平和合理。劳动合同法第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”其中，“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”这一内容就要求，以后企业在制定规章制度时，并不是想怎么定就怎么定，而是必须有一个民主参与的环节，这样就大大提高了企业规章制度的合理性和公平性。但在实际操作中，也会产生一些问题，比如有的企业没有职工代表大会，那么只能通过全体职工讨论来决定。但有的企业规模很大，在全国各个地区都有分公司，全体职工讨论也无法实现，怎么办？其实这种情况也好处理，因为讨论并不一定是面对面的口头讨论。企业也可以通过书面的形式，或者把拟定的规章制度草案发给各分公司，让各分公司分别找员工征求意见，或者进行讨论。总而言之，企业的规章制度要先民主再集中，即先通过民主的方式讨论，把方案提出来，再由企业或工会（没有工会的，可由职工代表代为行使职能）协商确定下来。关于制定企业规章制度，我个人认为，企业不要盲目进行，不能动辄提出一个想法，让大家各抒己见。这样做，只会导致混乱。因为员工可能是替企业着想，也可能是替自己着想，如果每个人都替自己着想，这样就没法形成可执行的草案。所以企业应该先拿出一个草案，提交职工代表大会。然后由职工代表大会或者该员工提出修改意见，或者让员工表决。这里要注意的是，企业制定规章制度要通过一个民主程序，比如说经过职工代表大会表决，只要有二分之一以上的人赞成就可以了，并不是每一个人都同意才行。在制定规章制度的过程中，如果有些职工，或者是工会认为规章制度有问题的，他们有权向企业提出，而企业要用原程序进行修改，不能绕过原程序。否则，修改的内容是无效的。比如规章制度最初是由职工代表大会通过，再同工会协商确定出来草案，在修改的时候也得严格按照这个程序进行。企业规章制度确定下来以后，其中涉及劳动者切身利益的部分，企业还要履行告知义务。履行告知义务的主要方法是公示，比如大型企业可以在单位内部设置公告栏，在公告栏中将规章制度贴出来，以便全体员工阅读；如果没有公告栏，企业可以召开全体职工大会，将规章制度宣读一遍；或者把规章制度印成小册子，保证人手一份这都是公示的常用方法。当然，有的单位做得更好，在制定好规章制度以后，对全体员工进行一次培训，让每一个人都充分了解这些制度，以便更好地执行。劳动立法的突出特点劳动立法有两个非常突出的特点：1用倾斜立法技术保护劳动者劳动合同都会涉及解除和终止的内容。解除劳动合同分两种情况，即双方当事人协商解除和单方解除。在单方解除劳动合同的时候，双方必须有单方解除权，那么法律就要给双方当事人设定这项权利。在设定的时候，如果不用倾斜立法技术就会变成：劳动者在什么条件下可以单方解除劳动合同，用人单位也可以在相同的条件下单方解决合同。这是平等分配权利的做法。但劳动合同法没有这样做，而是用倾斜立法技术。在给劳动者设置单方解除合同权的时候，规定劳动者在履行合同期间，可以没有任何理由地同用人单位解除劳动合同，但需要提前30天通知用人单位。一般情况下，劳动者不承担违约金。简单地说，劳动者除了需要提前30天通知用人单位以外，可以无条件单方解除劳动合同。但是用人单位的单方解除合同权就受到很大限制：首先用人单位不可以没有任何理由解除劳动者的劳动合同，如要解除合同，必须符合法定的理由。劳动合同法明文规定了用人单位可以在何种情况下解除劳动合同，如果不符合劳动合同法的规定，用人单位就不可以解除劳动合同。由此可见，用人单位单方解除合同权受到了一定的限制，更何况在某些解除劳动合同的情况下，还要补偿劳动者的损失，并提前30天通知劳动者。劳动者与用人单位单方解除合同权的大小不同，就是劳动合同法倾斜立法的体现。劳动合同法侧重保护员工以下几方面的权益：工资权益，试用期的一些权益，员工在单方解除合同权方面的一些权益，弱势群体的限制解除保护，以及在订立无固定期限合同方面的权益。2加重企业违法成本虽然劳动法的出台使劳动者权益得到了很好的维护，但侵犯劳动者权益的现象依然比较普遍。其中一个重要原因，就是用人单位的违法成本太低，造成一些用人单位肆无忌惮。所以，这次劳动合同法在很多方面都加大了企业的违法成本。这是劳动立法的另一个突出特点。劳动法规定，劳动合同必须书面订立。而劳动合同法规定，建立劳动关系应当订立书面合同，劳动关系自用工之日起建立；建立劳动关系未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内，订立书面合同。第十九条 应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一） 期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六） 终止的条件；（七）违反的责任。 除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。摘自劳动法第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。摘自劳动合同法这样的规定充分考虑到了用人单位的操作，就是说，一个员工入职后，用人单位当天很忙，来不及与其签合同，也可以，但是一个月之内还不签合同的话，就违反了劳动合同法的规定，用人单位必须承担法律责任：用人单位自用工之日起，超过一个月，不满一年，未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。就是说，企业如果和一个员工未签书面合同，尽管这个员工表现很一般，但是他可以拿两倍的工资。这对企业非常不利，为避免这种情况的发生，企业必须按法律规定，在一个月之内，与员工把劳动合同签了。如果用人单位自用工之日起，满一年不与劳动者订立书面合同的，就视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同。这个规定就是层层加重企业的违法成本，企业一年之内都没签书面合同的，除了继续付两倍工资外，还要视为企业跟员工签订了无固定期限合同，对企业更不利。在劳动合同法实施以后，企业在执行过程中，必须严格按照法律规定的内容去执行，否则的话，沉重的违法成本，会给企业带来非常大的负面效应。【自检1-1】劳动合同的特点是什么？_见参考答案1-1第三讲 劳动合同的订立（上）劳动合同法的第二章劳动合同的订立，是专门介绍劳动合同订立的相关问题的。订立劳动合同的注意事项用人单位在与劳动者订立劳动合同时，应该注意以下几点：1正确行使订立劳动合同过程中的知情权在劳动合同缔结之前，用人单位和员工为了建立劳动合同关系，通常采用用人单位招聘、员工应聘的方式，来实现订立合同之前的平等协商。在这个过程中，首先双方当事人必须有一个权利了解对方相关信息的权利。如果没有这个权利，用人单位的面试根本就无法开展，因此法律必须赋予双方当事人知情权。对于劳动者来讲，用人单位在招聘劳动者时，应当告知劳动者本单位工作方面的相关内容和劳动者想了解的一些情况，这是劳动者的知情权。而用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者不得隐瞒，这是用人单位的知情权。在实际操作过程中，用人单位的知情权行使得非常充分。当用人单位面试劳动者的时候，什么问题都可以直接问，一般说来，这些问题劳动者都要回答，因为现在劳动力供大于求，如果劳动者不配合用人单位的面试，就可能失去被聘用的机会，所以用人单位知情权的行使几乎没有什么障碍。但劳动者知情权的行使是有障碍的，或者说是未能充分行使的。【案例】小刚今年大学毕业，正赶上就业的形势非常严峻。他好不容易才获得一个面试的机会，于是准备妥当参加面试，心想一定要给面试官留下一个好印象。面试的过程很紧张，面试官问了他很多问题，小刚都一一作答，他看得出面试官好像很满意。等到面试官问完问题后，小刚也想了解一下这家公司的情况，比如，公司的业务情况、办公条件等。可是他一张嘴，面试官就一副不耐烦的样子，冷冷地对小刚说：“我没时间回答你的问题，你要是不想来我们公司就另谋高就，要是想在我们公司干，就回家等通知，你后边还有二十多个人等着面试呢，我今天上午必须面试完，怎么可能有时间回答你的问题。”小刚只好知趣地告辞了。点评：在现实生活中，类似小刚碰到的这种情况比比皆是，很多时候，劳动者的知情权根本没办法行使。一般情况下，用人单位应该按照劳动合同法的规定，充分地了解员工，同时也允许员工充分地了解用人单位的情况，这不只是法律的规定。即使法律不这样规定，这样做对用人单位来说也大有好处。很多用人单位招来了员工却留不住，员工跳槽频繁，当然有各种各样的原因。其中一个重要原因是，用人单位单方面地了解了员工，并按自己的需要筛选出了合适的员工，但是这些员工并不了解用人单位。员工入职以后，发现用人单位的实际情况与自己的想象相差甚远，自然而然地就会产生跳槽的念头。众所周知，应届毕业生的跳槽率很高，主要是因为他们一直生活在学校里，根本不了解社会上的众多企业。在找工作的时候，通常凭企业的知名度，哪个企业的知名度高，他们就认为哪个企业好，实际上并不了解企业的具体情况。【案例】小芳就是其中的一个例子，她一直在学校里埋头苦读，可以说两耳不闻窗外事，对社会上的事了解不多。等到毕业找工作时，不知何去何从。有一天，她看到一家大型生产企业的产品广告做得非常漂亮就梦想着去那家企业上班。“我能进入这个企业，那不就等于到天堂了吗？”小芳确定以该企业为主要求职目标。功夫不负有心人，通过层层考试，小芳终于成为那家企业的员工。上班第一天，小芳被安排在生产车间实习。一进生产车间，小芳顿时傻眼了，工作环境又脏又乱，还弥漫着呛人的气味，这哪里是天堂啊，连地狱还不如呢。小芳后悔在求职时没有仔细了解一下该企业的实际情况，看着眼前的一切，小芳一分钟都不想多待了。几天以后，她就离开了这家她曾经梦寐以求的企业。点评：像小芳这样的情况其实很常见，所以，用人单位在招聘的时候，要把自己的真实情况充分地告诉求职者，让求职者谨慎地作选择。如果求职者愿意来，那么他来了之后一般会很稳定，因为他已经有了足够的思想准备。员工频繁跳槽，损失最大的还是用人单位。因为每个员工都是用人单位花费很大的招聘成本招进来的，员工跳槽了，用人单位还得重新找人，又花费了一次招聘成本。所以，满足求职者的知情权，对用人单位是有利的。另外，用人单位在实行知情权的时候，要注意不要侵犯求职者的隐私权。如果侵犯了求职者的隐私权，可能会产生一些民事纠纷。现在大家的维权意识都很强，特别是对隐私权比较敏感。【案例】小琳今年大学毕业，正在忙着找工作，得到了一个去外资企业面试的机会。约定时间后，她就去这家外资企业面试了，面试时都是单独面试的。当天负责面试的是一个男性面试官。一开始，面试官问了小琳一些常见的问题，她一一回答。之后，面试官开始问一些隐私性的问题，甚至问小琳的三围尺寸是多少。小琳为了找工作，已经回答了一些她不愿意回答的问题。当面试官问到她的三围尺寸时，她忍无可忍，心里说：“我是来应聘文秘的，又不是来应聘模特儿的，你凭什么问我这些？”但她还是咬着牙告诉面试官了。没想到面试官更过分，他从抽屉里拿出一个皮尺，要亲自量一下小琳的三围尺寸。小琳终于按捺不住，从包里掏出一个MP3，说：“我要告你，咱们今天的面试对话，我都录下来了”点评：虽然很少有企业在面试活动中会做这样过分的事，但是也要提醒一下，面试官在跟求职者沟通的时候，尽量不要去问与工作无关的问题。结果有时有些面试官出于好奇，很可能问一些不该问的问题，侵犯了求职者的合法权益。2禁止设定担保和收取抵押金劳动合同法中有禁止设定担保和收取抵押金的规定。就是说，用人单位招聘劳动者时，不得让劳动者提供担保，或者缴纳抵押金。很多用人单位担心，由于不了解招进来的员工，万一这个员工在工作当中犯错误，给本单位造成巨大损失，而这个员工又一走了之，不赔偿用人单位的损失，用人单位怎么办呢？所以，现在很多用人单位都要求员工缴纳一定数额的抵押金，等员工离开本单位时再返还给他，甚至有的用人单位还支付抵押金的利息，只求降低风险。这种做法看似合情合理，但是仔细想想并不尽然。用人单位只求自保，却从来没有替员工考虑，因为员工也有类似的风险。【案例】小孙最近找到一份工作，结果上班后，公司就向他收取押金，说是风险抵押金，不缴的话，公司就不和他签合同。没办法，小孙只好忍痛缴纳了5000块钱。到了月底发工资时，公司却不给员工发工资。小孙就去问财务科：“为什么不给我们发工资？”财务科的人回答说：“我们现在亏损，资金周转不开，没钱，以后有钱就给你补发。”小孙只好继续工作，但是一连干了三个月，都没拿到一分钱，他实在受不了了，找到公司老板：“这样一直不发工资，我没办法生存，再不发我就辞职了。”老板说：“你要辞职我也没办法。”小孙说：“那你把我的5000块风险抵押金还给我，并把你拖欠我的三个月工资一起支付给我。”老板说：“给不了，你的押金我们都用来买原材料，你的工资我也给不了，现在账上一分钱也没有。”小孙很生气：“那怎么办？我总不能白干三个月啊，还赔了5000块。”老板安慰他说：“这样吧，你再等两个月，两个月以后，我的资金就回笼了，到时我连押金带工资一起都给你。”小孙没办法，只好回去又干了两个月。没想到，两个月以后，公司倒闭了，老板也不见了。小孙辛苦干了五个月，不但没赚一分钱，还赔了5000块。点评：从这个案例可以看出，风险时时都会有，不仅用人单位会有风险，员工也会有风险。用人单位收取押金，其实是降低了自己的风险，提高了员工的风险。国外有一些规定，用人单位在招用员工的时候可以收取押金，但是企业必须同时把同等价值的有价证券放在政府开办的银行里冻结起来，什么时候用人单位把员工的押金退了，有价证券才可以解冻。这样做，实际上是互相抵押。当员工在工作当中给用人单位造成损失后，用人单位可以拿抵押金补偿损失。如果用人单位侵犯了员工的利益，政府就会拿用人单位的有价证券来补偿员工。这是一个很好的解决办法。由于我国的一些相关机构还不完善，所以没有办法实行这种制度。因此，劳动合同法只能规定，用人单位不能收抵押金。如果用人单位违反了这一规定，将由劳动行政部门责令限期退还给劳动者本人，并且以每人500元以上、2000元以下的标准处以罚款，给劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。所以，用人单位收了劳动者的押金以后，将受到行政处分。如果用人单位发给员工某些物品，收取相应的押金是否违反规定呢？比如，某企业发给员工工作服，并不是送给他们的，而是将来要收回的。企业怕员工弄坏了，就收取等值的押金。从理论上讲，这种行为是不违法的。但是，现实工作中，往往是工作服只值50元，用人单位却收500元的押金，这就是变相地给劳动者设抵押金，这种现象也是被禁止的。个别用人单位总是想打“擦边球”，比如在单位内部设立一只基金，让员工购买，说是买了以后可以分红，但实际上，用人单位就是想达到收取抵押金的目的。这种做法是不对的。只有个别行业允许员工交抵押金，比如一些出租车公司，政府允许它们向出租车司机收取一部分的出租车的抵押金。劳动合同法第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。摘自劳动合同法劳动合同的内容与条款关于劳动合同的条款，劳动法与劳动合同法规定的内容并不完全相同。劳动法与劳动合同法对劳动合同条款的不同规定劳动法第十九条应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一） 期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六） 终止的条件；（七）违反的责任。除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。劳动合同法第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。对比这两部法律对劳动合同内容的规定，除了“劳动合同期限”、“劳动报酬”这两项是完全相同之外，其他条款都有些差别。比如，劳动法就没有规定劳动合同一定要约定工作地点，而劳动合同法就明确了这一点；劳动合同法规定，劳动合同应约定“工作时间和休息休假”、“社会保险”，这都是新增加的内容。另外，劳动合同法也减少了一些劳动法的必备条款，比如，取消“劳动纪律”、“违反的责任”等内容。必备条款就是劳动合同应该具备的内容，劳动合同法第十七条所涉及的内容就是最基本的劳动合同。但是并不是说，用人单位和劳动者只能约定这些条款，而是可以额外增加内容，比如增加试用期条款、培训条款、保密条款等。劳动合同法规定的劳动合同的必备条款有助于我们判断合同的性质。比如，有的企业与员工签订了聘用合同，有的企业与员工签订了劳动协议（或者叫雇佣协议），有人可能会对聘用合同或劳动协议提出疑问。其实名字并不重要，如果聘用合同或劳动协议里的内容，已经具备了劳动合同法规定的上述九项必备内容的话，它就是一个劳动合同。这就是必备条款的作用。第四讲 劳动合同的订立（下）劳动合同的三种期限用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动法和劳动合同法都规定，劳动合同有三种期限：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。如表2-1所示：表2-1 劳动法和劳动合同法对合同期限的规定 劳动合同的三种期限固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同法第二十条规定劳动期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。第十二条规定劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。1必须订立无固定期限合同的情形我国企业的劳动合同现状是，固定期限合同非常普遍；无固定期限合同订立得非常少；以完成一定工作任务为期限的合同订立得并不多。固定期限的劳动合同人们比较熟悉，这里重点阐述一下无固定期限合同。劳动合同法的第十四条第二款的内容就是来引导企业尽量多地去签无固定期限合同的。下