“默示同意，明示反对”的合法性

1 “默示同意，明示反对 ”的合法性： 郑百文 “资产、债务重组方案 ”的分析 江 平 郑百文 资产、债务重组方案 是由 郑百文 董事会决议、临时股东大会决议以及债权人、债务人、债务人股东、外部投资者四者之间的若干合同所构成的一个有机整体，它是一个整体解决方案。临时股东大会关于股东采取默示同意和明示反对的意思表示方式的议案的决议（ 意思表示方式的决议 ）只是重组方案的一个组成部分。因此，同意、反对的意思内容以及明示、默示的表示方式在法律上的意义只有在重组方案的框架中才能加以理 电子印章 电子签名 电子签名软 件 解和解释。脱离重组方案所讨论的相关问题难以一一对应重组方案中的相关问题。进而言之，关于这些问题的一般性讨论是无法代替具体情形下的相关讨论的。 一、股东会决议下股东表示意思的空间 以股东会决议形式出现的重组方案要求每一股东放弃 50%的股份以换取公司的生存机会，对不愿接受这一方式的股东由公司按公平价值回购其股份。这样，重组方案就为每一个股东提供了一个 二选一 的安排：放弃 50%的股份或者向公司回售其股份。但实际上，某些股东可能不愿接受其中的任何一种安排，但这些股东主张或 寻找第三种或其它更多种选择的意 化妆品进货渠道 愿只有转化为对股东会决议的司法挑战行为（要求法院确认股东会决议无效）或召集股东会推翻原决议的行为，才有法律意义。股东会决议的效力在未受到有法律意义的挑战并被确认为无效的情形下，股东由于受股东会决议的约束均无法跳出二选一 的框架去寻找第三条道路。因此，股东虽然有权反对股东会决议，但这种反对的意思如果没有外化为对股东会决议的效力的有法律意义的挑战行为，那么，这些股东的反对意思是无法阻断股东会决议的效力的。也就是说，在这种情况下，股东的意思 空间就是 二选一 ，而且是 二者只居其一 ，因为这两种选择不仅是排中的，而且是互相排斥。 二、股东按股东会决议规定的方式表示同意或反对意思应属于意思通知而非意思表示 股东同意或反对的意思必须表示，方有意义。自意思表示看，法律效果规定于意思之中，意思应包括效果意思。意思表示的这一特征导源于意思自治原则。与意思表示同属表示行为的 意思通知 ，即关于特定意思的告知，虽然也是一定意思的表示，然而其效果却不取决于意思，而是取决于法律的规定或其它对特定人群具有约束力的决议。在 郑百文 事件中，股东表示 公文传输系统： 同意或反对的意思的效果是依股东会决议的规定当然发生的，而非取决于股东所表示的意思。股东同意或反对的意思仅表明对发生某种效果的事先安排的选择，它本身并不包含效果意思，换言之，股东并不享有效果意思的自治，因此，股东按股东会决议规定的方式表示同意或反对意思应属于意思 2 通知，而非意思表示。这意味着把民法中有关意思表示明示、默示的规则（或理论）套用到意思通知的相关讨论中来，其正当性和逻辑性是有待证明的。 三、在 二选一 的框架下，同意和反对都是相对的 当人们面临 只居其一 的两种选择时，同意某一种就等于反对另一种，所以，在这种情形下的同意或反对是相对而言的。在 郑百文 事件中，股东同意放弃 50%的股份的方案就意味着反对向公司回售其股份的方案，而同意向公司回售其股份的方案就意味着反对放弃 50%的股份的方案。所谓 明示反对、默示同意 的表述是站在放弃 50%的股权的方案的角度而言的，如果站在向公司回售其股份的方案来看，与此相对应的表述却是 明示同意、默示反对 。后一种表述并不一定会比前一种表述在法律上面临更少的诘难。问题的症结应该在于，是否同意的意思均需明示？或者是否反对的意思均需明示 ？首先，在 二选一 的情形下，这样做是多此一举的，因为非此即彼、非彼即此，只要设定一种意思表示的方式即可通过逻辑推理获知全部的信息。比如当一群人面对 A、 B 二者之间的取舍时，只需规定同意 A 的举手或反对 A 的举手，即可轻易地获知他们当中每个人的选择，在这种情形下，两次举手是没有意义的；其次，两次举手的做法会导致无法确定那些从不举手的人的意思，进而使得重组方案可能因为一个股东的意思不明确而无法操作；再次，在面对人数众多的股东时，要求每个股东明示其意思几乎是不现实的，而且也是不经济的，推定方法的引入是不可避免的。 四、 郑百文 已履行其披露义务，所有股东均有机会接触 意思表示方式的决议 以及其它文件，要求反对放弃 50%的股份的股东（或者说同意向公司回售其股份的股东）明示其意思，并没有不合理地增加这些股东的负担，也不会使那些保持沉默或仍然对股东会决议持有异议的股东产生错误认识以致于构成欺诈。 总之， 郑百文 资产、债务重组方案 中关于 默示同意、明示反对 的决议和做法均不违反现行法律的强制性规定。 （人民网 4 月 25 日专稿） /bbs/chbrd?to=17 （原载于证券法律评论 2001 年第一辑） 请看事实，江平教授为侵犯股权力的 郑百文 重组的默示原则的辩护 韩强 于 2006-05-06 20:30:44 上贴 请看事实，江平教授为侵犯股权力的 郑百文 重组的默示原则的辩护： 中华工商时报的水皮评论说： 江平是这样，一个法律界的泰斗竟然说出 郑百文 案中默示原则有其特殊的合理性这种话。 3 这 不是受罪又是什么呢？ 郑百文 的重组存在的是法律障碍，而这种障碍保护的是私有财产神圣不可侵犯的原则，所以创新是行不通的，换句话说，上海证券登记结算公司托管的是 郑百文 股东的财产，在这些财产合法持有人明确的具有法律效应的转让指令下，才有可能，也才敢向三联集团划转股权，否则，吃官司的就是上海证券登记结算公司。 除非全国人民代表大会特赦 “违宪 ”。那么 郑百文 是什么大功臣吗？（ 郑百文 成了鸡肋中华工商时报 2001 年 8 月 1 日 ） 我们知道，在 郑百文 重组中，争议最大的就是所谓的 “默示 ”原则，尽管在证券法 和公司法中都找不到的所谓 “默示 ”原则 ”，尽管 2001 年 2 月初，中国证监会负责人指出， “采用默示的意思表示方式 ”不仅不符合上市公司章程指引的有关规定，而且从世界各国的立法和公司治理实践看，也很难找到这样规定的先例。中国证监会有关负责人重申 郑百文 重组必须按法律法规进行证券时报 2001 年 2 月 6 日） 但是 郑百文 的 “重组 ”仍然坚持所谓的 “默示 ”。 然而，一些人却说 郑百文 的 “默示 ”是突破 “法律空白 ”。这里的核心问题是：公民的合法财产是否应该受到法律保护，能用所谓的 “默示 ”就把股民 50%的股权过户吗 ？为什么国家股 “零转让 ”要经过财政部批准，采取 “明示 ”的方法，股民的股票可以采取不经股民同意，就 “默示 ”的方法。证券登记公司在不通知股民本人和券商的情况下，是否有权进行 “过户 ”，所谓 “活跃证券市场、配合整个政策面出发，给予适当的松动 ”，是否符合法律？法律真的有空白吗？ 我们知道中华人民共和国宪法是国家的根本大法，宪法第十三条：国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。 那么，我们请问：合法买来的股票是不是公民的合法财产？如果是合法财产，可以用 “默示 ”就无偿划走 50%的股权吗？ 众所周知，在 郑百文 之前的 “琼民源 ”重组并没有采取让股民无偿拿出 50%的做法，在 郑百文 之后的 “通海高科 ”也没有采取采取让股民无偿拿出 50%的做法，更没有采取所谓的 “默示 ”原则。谁都知道股民不表态，并不等于同意，而是出于无耐，他们没有办法与大股东对抗。再进一步说，琼民源和通海高科的重组是按照法律程序进行的，体现了大股东承担全部责任的做法，通过 “换股 ”原大股东全部退出，保留了股民的股权，因为股民是大股东弄虚作假的受害者。但是，原 “郑百文 ”却让股民无偿拿出 50%的股权，美其 名曰 “风险教育 ”，那么我们请问：风险是谁制造的？弄虚作假制造风险的为什么不承担全部风险，却要保留 50%的股权？世界上有这种 “风险教育 ”吗？ 这里我们还要问一问法律专家江平教授，您好不是口口声声说要保护