（逻辑学专业论文）立法假定方法的法逻辑探讨.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 立法假定方法是立法者在立法工作中形成法律假设时所运用的逻辑思维方法。 立法假定方法的运用过程中是否科学严谨，决定了立法本身的合理性和正当性，更 关系到整个法律系统能否被多数民众认可、服从和遵守。立法假定方法源于法哲学 的历史渊源，它的合理结构完全可以成为立法者值得信赖的立法工具，更是保证立 法目的得以实现的有效方法。 第一部分主要论述立法假定方法与逻辑思维之关系。立法假定是指立法者依据 当前的政策要求和相关法律理论，对已发生法律事实的定性和对未来可能发生的法 律行为进行预测性解释，是立法者形成的一种推测性结论。立法假定的发展方向是 经过依法确认已成文法条。探寻立法假定的发展渊源，人们就会发现法律与逻辑交 融的发展历史，而这一发展历史几乎贯穿了整个法哲学的繁荣进程。立法假定的建 立、生成和应用具有特殊的一般过程，这一过程始终跟随立法思维的进行路径，并 且完全表现在立法程序当中。同时，基于科学假说和科学解释的理论，可建构独特 的立法假定思维的逻辑结构。 第二部分主要论述立法假定生成的具体的逻辑思维方法。立法假定如同科学假 设一样，总是受到一些关键因素的影响而产生。一般来讲，一个科学合理的立法假 定基本上源自以下几个方面而产生：政策要求、涉法事件以及立法目的。这几个方 面常常给立法者提出一个个具体的需要通过立法来解决的立法问题。立法假定的生 成过程中运用到了许多逻辑方法和思维模式，包括逻辑上的归纳思维、类比思维和 演绎思维，以及非逻辑上的形象思维、直觉思维和思辨思维等。立法假定的检验与 评估是为了考察立法假定否合理、是否严谨，因为这是保证立法假定在经过检验评 估成为法条之后是否具有可靠性。 第三部分主要论述立法假定方法的影响因素与优化路径。任何一种逻辑方法在 实践中都不被认同为完美的，立法假定的逻辑方法也同样会存在复杂性和局限性， 更需要针对这些复杂性和局限性来寻找优化路径。其中，主要包括有针对性准确把 握立法的客观环境，提高立法预测的科学性，优化立法程序，以及尽可能确保立法 思维的完备性、一致性和严谨性。 关键词：法律逻辑；立法思维；立法假定 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t 7 n l el e g i s l a t i o n 嬲s 啪e st l l a tt 1 1 em 甜1 0 di st 0u s ea l el o g i c a lw a yo ft b i n k i n g l e g i s la t l 3 r si n 也el e g i s l a t i v e 、r ki i l l ef 0 m 瞰i o no fl e g a l 嬲s l l i 】叩t i o n s t h el e g i s l a t i o n a s 咄n e s 也a tt ：h em e t h o do f 也ep r o c e s so fa p p l y i i l gs c i e n t i f i cr i g o rt 0d 舵r m i n et l l e r a t i o n a l i 够a i l dl e g i t i m a c yo ft l l el e g i s l a t i o ni t s e l m ee n t i r el e g a l ls y s t e mi sm o r er e l a t e d t 0t l l ea b i l i t ) ，t ob er e c o g 血z e db yt h em 旬o r i t yo fp e o p l eo b e ya n dc o m p l y 、) i ，i t l l t h e l e g i s l a t i o na s s u m e st l l a tm em s t o r i c a lo r i g i n 缸。o mm ep 1 1 i l o s o p h yo fl a w ，r e a s o n a b l e s t n l c t u r ec a l lb e c o m el e g i s l a t o r s 仇l s t e dl e g i s l a t i v et o o l s ，m em o r ee 雠e c t i v em e m o di st o e n s u r et l l a tt l l e1 e g i s l a t i v ep u i p o s ec a nb ea c k e v e d t h ef i r s t p a nd i s c u s s e s t l l e l e g i s l a t i o na s s u m e st l l a tm er e l a t i o n s h i pb e t w e e n m e t h o d sa i l dl o g i c a lm i m 洫g a s s u m et l l a t 廿l es o - c a j l e d1 e g i s l a t i v e ，r e f e r st 0t h e l e g i s l a t o r si 1 1a c c o r d a l l c e 、v i t l lc u r r e mp o l i c yr e q u i r e m e n t sa 1 1 dl e g a lm e o r y ，t h ep r e d i c t i v e i 1 1 t e 印r e t a t i o no fq u a l i t a t i v el e g a lf a c t sa r l dl e g a la c t sm a y o c c i l ri i lt h e 如t u r e ，l e g i s l a t o r s f o 衄e das p e c u l a t i v ec o n c l u s i o n t h el e g i s l a t i o na s s u m e sm a tt l l eg o a li st 0a c l l i e v et h e 6 砌m e rc o 血n i l a t i o no f 舭s t a n l t el a w 心t i c l e t 0e x p l o r et 1 1 e o r i g i i l so ft l l e l e g i s l a t i o n 嬲s 啪e s t l l a tt 1 1 e d e v e l o p m e n to fp e o p l e 、) l ，i l l f i n dt l l e l l i s t o 巧o fm e d e v e l o p m e mo fm el e g a la i l dl o g i c a lb l e n d ，a i l dm ed e v e l o p m e m1 1 i s t 0 巧o fa l m o s t t l l r o u 曲o u tn l ew h 0 1 ep h i l o s o p h yo fl a w a r l dp r o s p e r i t ) ，p r o c e s s t h c1 e g i s l a t i o na s s u m e s t l l a tt l ：i ee s t a b l i s h m e n to ft l l eg e n e r a t i o n 舡l d 印p l i c a t i o no fas p e c i a lg e n e r a lp r o c e s s ，m i s p r o c e s sh a l sa l w a y sb e e nt of 0 1 l o wm ep a mo fl e g i s l a t i v et l l i l l k i n ga l l di s 如l l yr e n e c t e di n 虹l e l e g i s l a t i v ep r o c e s sw 1 1 i c h a tt 1 1 es 卸1 et i m e ，m el e g i s l a t i o n 嬲s 啪e st h a t 廿1 e i n t e 叩r e t a t i o ni sa l s ob a s e do ns c i e n t i f i ch ) ，p o 也e s e sa 1 1 ds c i e m i f i cm e o r i e s ，t 0c o n s 仇l c ta u 1 1 i q u e1 0 9 i c a ls m j c t u r e t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st 1 1 e1 e g i s l a t i o na s s 啪e st 1 1 a tm eg e n e r a t e dl o g i c a lw a yo f t l l i l l l 【i i l g t h el e g i s l a t i o na s s 吼e sm a ta l ss c i e n t i f i ch y p o t l l e s e s 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n d e v a l 删i o no fl e g i s l a t i o n 嬲s u m e dm f e r l ef o m a t i o no ft l l e 鹊s u m e dm e t h o d so f i n s p e “0 nl e g i s l a t i o ni sr c a s o i l a b l e ，锄dw r h e t l l e ri ti sr i g o r o u s ，b e c a u s et h i si st 0e n s u r e 山a tt h el e g i s l a t i o na s s 啪e st 1 1 a tb e c o m el a wa n e rm e t e s t i i l g 砒1 de v 烈u a t i o n ，r e l i a 搅l i t y t h et 1 1 i r dp a r td i s c u s s e sn l el e 西s l a t i o n 嬲s u m e st l l a tt h em e t h o do fi i 】皿u e n c i n g f 如t o r s 觚dt h eo p t i m a jp a t l l a n yk i i l do fl o g i c a lm e t l l o d si i lp r a c t i c e 盯en o tr e c o g i l i z e d f o rm ep e 疵c t ，t l l el e g i s i a t i o n 嬲s u m e s 也a t 吐l el o 百c a lm e m o di sa l s ot h ec o m p l e x i t i e s a i l dl i m i t a t i o i l sf o rt h e s ec o m p l e x i t i e sa u l dl i m i t a t i o n st of i r l dt 1 1 eo p t i m a lp a m w 1 1 i c h m a i n l y 协唱e t e da n da c c u 工a t e 伊a s po ft h el e g i s l a t i v eo b j e c t i v ee n v i r o i u n e n t ，i r l l p r o v em e s c i e n t i f i cm l n h eo ft h e1 e g i s l a t i v ef o r e c a s t ，o p t i i i l i z a t i o no ft 1 1 el e g i s l a t i v ep r o c e s s ，a sf 打 嬲p o s s i b l et 0e n s u r em ec o n l p l e t e n e s so ft 1 1 el e 百s l a t i v em i n k i n g ，c o n s i s t e n c ya n dr i g o r k e yw b r d s ：l e g a l l o g i c ；l e g i s l a t i v et h i n l ( i n g ；l e g i s l a t i o na s s m n p t i o n 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 在人们的日常生活中，无时无刻不在与法律打交道。法律的实际内容已经越来 越紧密地关系到百姓的自身利益。在倡导“依法治国，以人为本 的今天，上到国 家宪法法律，下到地方政策法规，如何能够更好地实施，如何能够切实地保障法律 对象的权利，是法律的有效性和公民的认可度的关键问题! 十一届全国人大四次会 议已经明确断定，至2 0 1 0 年中国特色社会主义法律体系已如期形成。在整个“十 一五”期间，中国的立法建设进入了高速发展阶段。对原有法律的修改和新法律的 产生，对保证法律的有效实施、推进依法行政、管理国家和地方事务发挥着重要作 用。同时，现行法律法规仍然会不可避免地存在不同程度的瑕疵和问题。所以，立 法者必须在立法工作中使用科学正确的立法方法，这就不可回避的要谈到立法假 定。 早在希腊哲学时期，法律与逻辑就有着千丝万缕的联系。法律孕育了逻辑，造 就了逻辑，而逻辑也塑造了法律，发展了法律。逻辑一直被视为法律不可或缺的工 具，也一直是法律应当遵循的原则。在当代法哲学的发展中，以2 0 世纪的德国法 哲学为代表，出现了一大批优秀的法理学和法逻辑学名家，包括埃德加博登海默、 卡尔拉伦茨、拉德布鲁赫、卡尔恩吉施、齐佩利乌斯等，他们在法律哲学、法 律思维、法学方法论等方面都取得了卓越成就。其中，拉德布鲁赫从既是实证的又 是规范的法律本质中推演出法律原则的概念，进而由法律原则推演出法律的事实构 成和法律结果、法律行为和法律关系、合法性和违法性、法律义务和主观权利、法 律主体和法律客体等法律所必须具备的概念体系。他的法哲学一书，更是因 成为德国法学教科书而影响至今。 在这里，我们所要探讨的立法假定问题是基于科学逻辑的相关理论，以期达到 解释法律事实，预测未来涉法行为的目的，探求法条产生前后的因果关系以及如何 提高立法行为的逻辑理性的法逻辑与法学方法论的问题。这一问题中包含了立法者 在立法过程中始终信赖并得以大量使用的各种逻辑手段，特别是演绎、归纳、类比 和假说等。如果立法者在立法过程中通过使用多种逻辑方法使得法官始终或者大多 数情况下都能按照一个明显准确适用于某一案件的法律规则来审判该案件，那么我 们就可以确认这些逻辑方法在公平、正义的司法系统中发挥着重要作用。 ( 德) o 拉德布鲁赫著：法哲学，王朴译，法律出版社2 0 0 5 年3 月版，第2 页。 l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、立法假定方法与逻辑思维之关系 立法假定的产生是立法工作中的重要环节，而形成立法假定必然要运用多种逻 辑思维方法。立法假定思维方法的运用过程中是否科学严谨，决定了立法本身的合 理性和正当性，更关系到整个法律系统能否被准确理解与有效执行。立法假定思维 方法的合理结构常常可以成为立法者信赖的立法工具，更是保证立法目的得以实现 的有效方法。 ( 一) 立法假定方法的法逻辑解读 在人们的日常生活中，无时无刻不在与法律打交道。法律的实际内容已经越来 越紧密地关系到百姓的自身利益。在倡导“依法治国，以人为本 的今天，上到国 家宪法法律，下到地方政策法规，如何能够更好地实施，如何能够切实地保障法律 对象的权利，是法律的有效性和公民的认可度的关键问题! 十一届全国人大四次会 议已经明确断定，至2 0 1 0 年中国特色社会主义法律体系已如期形成。在整个“十 一五 期间，中国的立法建设进入了高速发展阶段。对原有法律的修改和新法律的 产生，对保证法律的有效实施、推进依法行政、管理国家和地方事务发挥着重要作 用。同时，现行法律法规仍然会不可避免地存在不同程度的瑕疵和问题。国家在新 的发展时期又会相继出台新法规，立法者必须在立法工作中使用科学正确的立法方 法，以促进更为合理和完善的法律体系，所以就不可回避的要谈到立法假定。 1 立法假定的实质与特征 在这里，我们所要探讨的立法假定问题是基于科学逻辑的相关理论，以期达到 解释法律事实、预测未来涉法行为的目的，探求法条产生前后的因果关系以及如何 提高立法行为的逻辑理性的法逻辑与法学方法论的问题。这一问题中包含了立法者 在立法过程中始终信赖并得以大量使用的各种逻辑手段，特别是演绎、归纳、类比 和假说等。我们知道，立法活动作为法律体系的起始阶段，它就如同科学发现一样 富有创造性。历史上任何一个科学发现和伟大发明都必然少不了创造性思维，并且， 绝大多数科学家和发明家的研究活动都是从科学假说开始的。因而，立法假定对于 立法者来说，在其立法行为中发挥着重要启示与创新作用。 本文中的“立法假定”是指人们在立法过程中形成的一种推测性结论；立法假 定方法是指形成立法假定的思维方法。立法假定的提出不是无缘无故的，它必须用 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 来回答特定的涉法问题、解释一定的涉法事实。立法者依据当前的政策要求和相关 法律理论，对已发生法律事实的定性和对未来可能发生的法律行为进行预测性解 释，是立法者形成的一种推测性结论。立法假定的目标是实现最终经过确认的成文 法条。 我们先来看一个事例：近年来，随着我国经济的高速发展，全国的公路通车里 程、机动车以及机动车驾驶人的不断增加，导致我国的道路交通事故居高不下，因 酒后驾驶造成车毁人亡的悲剧在我们身边屡屡发生。据有关部门统计数据显示， 2 0 0 9 年1 月至8 月，发生酒后和醉酒驾车肇事3 2 0 6 起，造成1 3 0 2 人死亡。目前， 交通事故已经成为危害社会发展的重大公害。而酒后驾驶，已成为引发交通事故特 别是恶性交通事故的罪魁祸首。因此，引发有关部门和法律专家通过立法将醉驾定 性为犯罪行为，来有效打击酒后开车，遏制恶性事故发生。 2 0 1 0 年8 月2 3 日，十一届全国人大常委会第十六次会议上提请审议了中华 人民共和国刑法修正案( 八) 草案，将醉驾、飙车，情节恶劣的，定为犯罪。那么 根据刑法修正案草案的规定，凡是醉酒驾驶的，即使不发生严重的危害后果，也可 能会被判处刑罚。中华人民共和国刑法修正案( 八) 最终经审议通过，并决定从 2 0 1 1 年5 月1 日起正式实施，醉酒驾驶将作为危险驾驶罪被追究驾驶人刑事责任。 通过的中华人民共和国刑法修正案( 八) 实施以来，收到了明显的社会效果，醉 酒驾驶造成的恶性交通事故上升趋势得到了遏制。截止2 0 1 2 年一季度，全国醉酒 驾驶肇事同比下降4 0 。 从上述事例中，我们可以看出立法假定具有以下特征： 第一，立法假定是以当前的政策要求和相关法律理论为依据的。它不是立法者 主观上凭空想象或即兴抽象出来的，这是由立法活动的严谨性和客观事实的发生所 决定的，立法者进行立法假定时遵循政策要求和法律理论符合科学的要求，具有合 理性。在上述事例中，醉酒驾驶所带来的现实影响，使得立法机关必须依相关政策 和法律要求重新定性醉酒驾驶行为。 第二，立法假定是一种立法尝试和立法预测。立法活动本身就是一个创造性活 动，立法当中的假定自然也是具有尝试性的假设，同时也是对未来可能发生类似行 为的预测性解释。 第三，立法假定同科学假说一样，是一个由初步假定，经过充实检验，最后完 善确认的发展过程。就像上述事例由最初假定醉酒驾驶行为，接着检验不同情况下 的醉酒驾驶行为的恶劣程度，最后确立妥当的法律规范条文。 第四，立法假定是实现立法目的的必要途径。每一部法律在诞生之初都有其希 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 望达到的立法目的，而立法目的的实现需要运用立法假定这一科学方法，因此，具 有严谨逻辑结构的立法假定必然体现于立法程序之中。 2 立法假定方法的逻辑思维渊源 立法假定是一种以科学假设为基础的逻辑方法，或者可以更准确地说是涉及立 法活动的法律逻辑方法。探寻立法假定的发展渊源，人们就会发现法律与逻辑交融 的发展历史，而这一发展历史几乎贯穿了整个法哲学的繁荣进程。 早在希腊哲学时期，法律与逻辑就有着千丝万缕的联系。法律孕育了逻辑，造 就了逻辑，而逻辑也塑造了法律，发展了法律。逻辑一直被视为法律不可或缺的工 具，也一直是法律所遵循的原则之一。演绎逻辑的创始人亚里士多德就合理地肯定 了逻辑与法治相结合的重要性。他非常尊重现实社会中的实际情况，特别是注重人 和制度的缺陷。他认为相比人治，法治更为可取，因为“法律可以被定义为不 受任何感情因素影响的理性。 亚里士多德在其著名的工具论中对形式逻辑 理论的研究分析，不仅对后世的逻辑发展产生深远影响，更为立法假定理论结构的 产生奠定了逻辑基础。事实上，亚氏的演绎思想正是立法假定理论所遵循的法则， 即理想的立法假定应必然演绎出严谨的成文法条以及准确无误的司法审判。而在亚 里士多德之后，西方哲学史上出现了许多对法律与哲学、法律与逻辑进行研究的哲 学家和逻辑学家，他们的成果除了亚里士多德所提到的理性之外，还包括注释法学、 分析实证主义法学、逻辑实证主义和法律实证主义。正是这些哲学家和逻辑学家以 及他们的思想，为整个法哲学的发展打下了坚实的基础。 立法假定方法作为立法活动起始阶段的逻辑方法，多数情况下我们把它看成是 探求现实法律产生原因的方法。其实，换一种角度来说，立法假定方法还可以被认 为是对成文法条制定意义的权威解释。在世界法学史上具有典范作用的法国民法 典，从1 8 0 4 制定之后，就在欧洲特别是法国和比利时产生了以法国民法典为 研究对象的注释法学，其中的侧重点就是对该法典的逻辑解释，这也是法律实证分 析史上的一大进步。而1 9 世纪末，德国的分析实证主义法学就曾以逻辑的方法来 解释实在法，甚至在其内部：“一部分人认为，法官有创制法律的作用，更多的人 则认为法官的任务是对法律进行逻辑操作，法官是被看成一种按照法律条文适用法 律的机器。以及判断现行法律是否有效的问题可归于规范的逻辑结构 在整个法哲学发展历程中，逻辑与法律的关系始终未曾疏远，而且随着法哲学 的发展，逻辑与法律的联系更加紧密。2 0 世纪，以莫里茨斯克里克和鲁道夫卡 觚s t o u e ，1 1 h ep 0 1 i t i c s ，仃彻s 1 e b a r k e r ( 0 ) 【f o r d 1 9 4 6 ) ，b l ( i i i 1 2 8 7 乱 李桂林、徐爱国著：分析实证主义法学，武汉大学出版社2 0 0 0 年7 月版，第2 l 页 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 尔纳普为核心的逻辑实证主义诞生，逻辑实证主义者们希望在分析工作中体现出现 代逻辑的发现作用，特别是符号逻辑的发现作用。他们将逻辑问题上升为哲学问题 的核心。而立法假定方法正是要解决关于法律发现的问题，符号逻辑在其中自然有 着不可替代的核心作用。2 0 世纪5 0 年代末以来，人们先后建立了以亚里士多德三 段论逻辑理论和斯多噶学派命题逻辑等传统逻辑内容为基础的法律逻辑体系，以及 以一阶逻辑等现代逻辑内容为基础的法律逻辑体系。逻辑对法律的作用其实远不止 于此，分析实证主义法学的代表之一哈特，在1 9 5 7 年前后就曾提出：“判决可以从 事先确定了的规则中逻辑地推演出来，而无需求助于社会的目标、政策或道德。” 分析实证主义法学家们在当时就已经开始倡导逻辑的作用。与哈特持同样观点的还 有澳大利亚法学家萨莫斯，他在1 9 6 6 年概括法律实证主义的1 0 种含义时也曾提到： “司法判决可以从事先存在的前提中逻辑的演绎出来。 2 0 世纪西方法学界享誉 盛名的法学家汉斯凯尔森将法律体系认识为一个逻辑统一体，具体体现在通过法 律认识活动将法律叙述为彼此不矛盾的法律陈述体系。 他的观点就是要用逻辑的 方法来实现法律陈述之间不存在矛盾的目的，也就是用逻辑的方法来保障法律陈述 的严谨性。而这正是立法假定方法所要追求的最终立法目的之一。 在当代法哲学的发展中，以2 0 世纪的德国法哲学为代表，出现了一大批优秀 的法理学和法逻辑学名家，包括埃德加博登海默、卡尔拉伦茨、拉德布鲁赫、 卡尔恩吉施、齐佩利乌斯等，他们在法律哲学、法律思维、法学方法论等方面都 取得了卓越成就。其中，拉德布鲁赫从既是实证的又是规范的法律本质中推演出法 律原则的概念，进而由法律原则推演出法律的事实构成和法律结果、法律行为和法 律关系、合法性和违法性、法律义务和主观权利、法律主体和法律客体等法律所必 须具备的概念体系。他的法哲学一书，更是因成为德国法学教科书而影响至 今。当今中国的一批法学专家，也针对法律思维和法学方法论等方面展开了深入研 究。 ( 二) 立法假定方法的一般过程及逻辑结构 立法假定的建立，生成和应用具有特殊的一般过程，这一过程始终跟随立法思 维的进行路径，并且完全表现在立法程序当中。同时，对立法假定方法还可基于科 李桂林、徐爱国著：分析实证主义法学，武汉大学出版社2 0 0 0 年7 月版，第2 页。 李桂林、徐爱国著：分析实证主义法学，武汉大学出版社2 0 0 0 年7 月版，第3 页 h a i l sk e l s e l l ，p u r c1 1 1 e o r yo f l a w ( b e r k e l e y l o sa j l g o l e s ，u n i v e r s n yo f c a l i f o m i ap 佗s s 1 9 6 7 ) ，p 2 0 5 ( 德) g 拉德布鲁赫著：法哲学，王朴译，法律出版社2 0 0 5 年3 月版，第2 页 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 学假说和科学解释的理论，建构其独特的逻辑结构。 1 立法假定方法的一般过程 从理论上说，法律逻辑学被认为是一门关于法律思维的学问。通常人们都是从 法律思维的实际出发寻求对法律逻辑学的研究对象及基本体系这些重大理论问题 的理解与回答。而法律思维在立法的领域则主要是解决法律概念和体系的建构问 题。立法假定作为立法思维的重要内容，具有其独特的建立过程： 立法思维路径立法程序立法假定一般过程 立法初步思考立法预备立法假定的预设 lll 立法小组研究立法起草立法假定的生成 lll 立法评价思维立法审批立法假定的检验 lll 立法思维结束立法通过立法假定的确认 。 ( 转化为法律条文) 从上表中我们可以清楚的看出立法假定的一般过程是这样的： 首先，在立法的预备阶段，立法者将对立法建议进行初步思考，尝试建立立法 假定。这一过程中，立法假定的建立必须遵循一定的依据要求，通常包括涉法事件、 政策要求、立法目的等。 其次，在立法的起草阶段，立法者将小组研究立法假定的具体内容，而立法假 定的生成则是以立法假定的建立依据为基础的，这个从立法假定的建立到生成的过 程是立法思维的重要环节。在这一环节中，立法者将会运用到思维方法不仅有归纳 思维、类比思维、演绎思维，还包括形象思维、直觉思维和思辨思维等非传统逻辑 思维方法。立法假定的生成实质上就是一个溯因择优的过程，即立法者从实际的涉 法问题中寻找出真正的原因，从而制定出最有效的法律解决方法。 而后，在立法的审批阶段，立法者将会进行评价思维，以检验立法假定的合理 性以及对立法假定在未来的实际应用效果进行预测。 最后，立法行为结束，立法者完成整个立法思维路径，立法假定最终完成，立 法假定由最初的推测性结论转换为成文法条。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 2 立法假定方法的逻辑结构 通常，科学理论都会配以在逻辑上足够严谨的的理论模型，立法假定的逻辑方 法也是一样。立法假定的逻辑方法是以科学逻辑为基础的逻辑方法，想要搞清楚立 法假定的理论模型就必然要首先清楚科学假说的理论建构，因为科学假说是科学发 现当中的最主要的一个逻辑方法，而立法假定的形成与科学发现的性质一样，是解 决法律产生的主要科学方法。 在科学逻辑中，科学假说就是关于事物现象的因果性或规律性的假定性解释。 它是用来回答由事实提出的问题，并且是可以经由事实进一步检验的。科学假说的 理论模型一般是这样的： e h e 推测：h 在这里，e 代表被观察的现象，h 代表初步假定。科学假说的模型可解释为从 观察到的现象中e 提出初步假定h ，如果该假定h 能够解释( 也就是蕴涵) 观察现 象e ，我们就可以认为该假定是成立的。 参照科学假说建立的理论模型，我们可以尝试性地推演出立法假定的理论模型 结构： e ( e 毛e b ，e c ，e n ) h ( h a ，h b ，h c ，h n ) - e ( e 如e b ，e c ，e n ) 推测：h 这里的e 代表的不是某一事实本身，而是由社会因素包括政策要求、法律要求 和立法目的要求等所引起的问题；也不是一般性社会问题或立法本身的问题，而是 需要立法来解决的社会问题即“立法问题”，也可称“涉法问题”。h 代表由涉法问 题而提出的立法假定。也就是说，立法者由各种涉法问题中猜测出一个或几个立法 假定，当这些立法假定能够解释相对应的法律现象时，立法假定h 就可以转换为相 关法条。当然，整个立法假定的理论过程中是按照立法假定的生成即由e 联想到立 法假定h 、由h 蕴涵推导e 以及立法假定的确认三大阶段来进行的。 在这里，需要特别指出的是，由前提e 联想到h 的思维过程是一个非常复杂的 环节，也是立法假定方法中最重要的环节，这其中运用到了许多逻辑方法和思维模 式，包括逻辑上的归纳思维、类比思维和演绎思维，以及非逻辑上的形象思维，直 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 觉思维和思辨思维等。具体说来，由e 联想到h 的路径还可表述为下面的模式： e ( 政策要求，法律要求，立法目的要求等) c ( 社会条件，价值取向，未来预期等) 结论：h ( 立法假定) 也就是说，由e 联想到h 的过程不是直接进行的，也不具有必然联系。我们用 符号“一_ 来表示，即“b _ 叶h ”。因此，涉法问题e ( 政策要求，法律要 求，立法目的要求) 需要有一定的条件c ( 社会条件，价值取向，未来预期) 加以 辅助才能生成立法假定h 。关于这部分内容和上面提到的由前提e 联想到h 的思维 过程中所用到的逻辑的和非逻辑的思维方法，我们会在本文的第二部分立法假定生 成的逻辑反思中做具体的探讨。 从科学逻辑的观点出发，我们认为理论模型作为一种假设性的科学解释系统， 在科学认识中扮演着重要的角色。因为它既是从相关经验事实的基础上建立起来， 同时也为这些经验事实进行了坚定的辩护。理论模型也是发现新事实的的一种重要 工具。而立法假定也正是如此。我们构建立法假定的模型就是为了给某些已发生 的法律事实作出合理合法的解释。而这一模型结构的形成过程却是一个逆推的溯因 过程，当然，也包括为立法者认定将来可能会发生的法律事实给予一个合理的逻辑 前提。 张琼、于祺明、刘文君著：科学理论模型的建构 ，浙江科学技术出版社1 9 9 0 年1 0 月版，第7 页 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 立法假定生成的逻辑反思 在科学研究中，任何一种假设都有其产生的原因和过程，每一种假设也都因其 产生的原因不同而对假设的结果造成不同的影响。立法假定作为特殊的科学假设， 要求其具有更加严谨地生成原因和过程，这种生成的原因可以被我们称之为立法假 定建立的依据，而一个科学的合理的立法假定，就应当是遵循相关立法依据而产生 的，并能够通过之后的立法假定检验过程，由实际中的立法草案最终成为法律条文。 ( 一) 立法假定的建立依据 立法假定如同科学假设一样，总是受到一些关键因素的影响而产生。一般来讲， 一个科学合理的立法假定基本上源自以下几个方面而产生：政策要求、涉法事件以 及立法目的。这几个方面常常给立法者提出一个个具体的需要通过立法来解决的立 法问题。就像人类在认识世界的过程中，总是会提出问题一样。作为法律发现的立 法行为对于问题是异常“敏感”的。几乎每一个法律内容的产生都离不开具体的涉 法问题和涉法事件。 1 政策性立法要求 在当今社会法律与政策是无法分开的，因为政策在大部分时候也是具有一定约 束力的，只是强度与法律有所不同而已。但是，如果从立法的角度来看，我们就会 发现法律和政策的联系是如此紧密，政策上的要求常常是立法假定产生的一个主要 依据。 在现代国家的社会立法活动中，总是会与政府职责、社会问题、社会服务、社 会需要等领域的政策紧密联系在一起。因为这些政策问题涉及到百姓生活，如医疗 卫生、教育住房、交通出行，关系着社会和谐、社会公正和社会秩序的实现。这也 意味着与政策相关的社会立法主要解决的是贫困、失业、收入保障、文盲、疾病、 住房、养老等社会性问题。由此我们可以看出，立法必须要适应不断变化的社会需 要，通过解决社会问题改善社会福利状况，而这正是政策要给予法律所指引的方向。 一般来讲，社会政策的目标是旨在维护社会公平、以共享社会发展成果和促进社会可 持续发展。 很多时候，立法假定h 是依据政策性立法要求e 而产生的，因为涉及到社会发 展和公共利益的需求一般都是以政策出现的，随即立法者才被要求制定相关的法律 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 法规，以保证这些政策要求的内容得以合法的实施。 2 涉法事件性立法要求 相比政策要求，涉法事件性立法要求也是立法假定h 产生的重要依据。我们 在这里所说的涉法事件主要是指在法律上已经既成事实，产生法律后果的行为和 事件。 例如本文中将会提到的许霆案： 2 0 0 6 年4 月2 1 日，广州市青年许霆与同伙郭安山利用银行删机故障漏洞进 行取款，许取出1 7 5 万元，郭取出1 8 万元。事发后，郭主动自首并被判处有期徒 刑一年，而许霆潜逃一年最终落网。2 0 0 7 年1 2 月一审时，许霆被广州市中级人民 法院判处无期徒刑。2 0 0 8 年2 月2 2 日，案件发回广州市中级人民法院重审时改判 为5 年有期徒刑。 许霆案在当年引起了全国许多人的关注，从平民百姓到法学专家，几乎都有参 与到这场案件的讨论中。大部分舆论的意见是同情许霆，认为量刑过重。之所以这 样说，是因为法院对许霆的无期徒刑的判定确实让许多人认为法官裁量过重。最高 人民法院前院长肖扬就曾指出过裁量权存在的问题，并批评自由裁量权不是法官裁 判不受任何限制的“自由”，而是行使裁量权的法官不受权力、利益、人情、偏见 等因素干扰的“自由，是按照裁判规则独立公正裁判的“自由 。而法院从无期徒 刑到5 年有期徒刑的改判也再一次惊诧了百姓的眼神。当年的许霆案只是中国司法 裁量权问题的一个突出反映。现实中遇到这样一个极端的个案，确实造成了不良的 社会影响。 由此案我们可以看出，像这样的事件不仅对社会造成了不小的影响，对法律界 的影响也是巨大的。试想一下，当法官在审判中举棋不定时，是不是意味着我们的 法律存在着漏洞或者瑕疵。事实上，正是因为很多事件造成的结果，才使得我们的 相关法律法规必须适时地进行完善和修改。就像近几年老百姓们始终关注的住房， 医疗，教育等问题，在不断地督促着立法机关面对解决相关问题的立法课题。 3 立法目的性立法要求 除了政策性立法要求和涉法事件性立法要求以外，立法目的性立法要求是立法 假定h 产生的第三个依据。不仅如此，基本上每一部法律的产生都拥有独立的立法 目的。从这个角度来说，立法目的可以被认为是立法假定h 产生的不可或缺的基本 要素。 在中国，我们可以发现每部单行法律，在法律的第一条或第二条中也都规定了 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 本法的目的。如中华人民共和国教育法的目的是“发展教育事业，提高全民族 的素质，促进社会主义物质文明和精神文明建设”( 教育法第1 条) 。中华人民 共和国银行法的目的是“确立完善中央银行宏观调控体系，加强对金融业的监督 管理 ( 银行法第l 条) 。中华人民共和国税收征收管理法的目的是“加强税 收征收管理，保障国家税收收入，保护纳税人的合法权益”( 税收征收管理法第 1 条) 。中华人民共和国国家赔偿法的目的是“保障公民、法人和其他组织享有 依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权”( 国家赔偿法第1 条) 。 由此可见，立法目的作为立法假定h 产生的依据是毋庸置疑的。每一个立法假 定h 的内容必须要与立法目的的内容相一致，准确合理的立法假定h 是不应当与 立法目的相悖的。而我们的立法目的则正是为了顺利实施各项政策，以及保护全体 社会成员的基本利益和社会权利，就像边沁所认为的，政府的职责就是通过避苦求 乐来增进社会的幸福。而“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”。圆这些 立法目的通过立法者制定的成文法律法规来得以保障。 我们知道，立法是立法主体( 也就是立法者) 有意识、有目的的活动。法律的产 生在很大程度上正是国家为了达到一定目的而有意识制定的。所以说，法律的存在 必然有它的意义，这种意义正是立法者在立法活动应当实现的立法目的。法律命令 说的代表人物奥斯汀认为，政府的确当目的或意图乃是“最大可能的增进人的幸 福 ；圆边沁也指出，“法律的全部作用可归结为下述四个方面：供给口粮、达到富 裕、促进平等和维护安全。”这四个方面，也基本等同于我们现在立法工作中经常 提到的关注民生、以人为本的政策要求。 我们可以将立法目的看作是衡量立法价值的基本标准。因为立法本身的好坏， 立法对其调整对象所采取的政策、方法是否符合以及能否实现立法目的，是判断立 法体系和某项立法的优劣的重要标准。这一标准首先是通过立法假定来保障的。立 法假定与立法目的的关系就在于，一个有效的立法假定是实现立法目的的前提；同 样，立法目的与社会发展相适应也需要立法假定的逻辑理性作用。德国法学家约瑟 夫科勒曾说，每一种文明的形态都必须去发现最适合其意图和目的的法律。永恒 的法律是不存在的，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一个时期。法律必须 与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的 法律。西 b n l 锄，a ni 曲r o d u c t i o nt ot l l ep r i i l c i p l c so f m o r a j sa n dl e g i s l a t i o n ( 0 ) 【f b r d ，1 8 2 3 ) ，p 7 0 a f m g m e mo f g o v e n l l l l 吼e d f c m o n t a g i l e ( o ) 渤r c l1 8 9 1 ) ，p 9 3 j o l l l la u s t i n ，1 1 1 ep r o v m o f j 耐s p m d e n c ed e t e m i n e d ，e d h l a h a 咂l o n d o i l ，19 5 4 ) p p 5 9 2 9 4 n l en l c o 叮o f k g i s l 砒i o i l c d c k 0 9 d e n ( l o n d o l l 1 9 3 1