（法学理论专业论文）论保证的制度构建及其法理分析.pdf

内容摘要 保证是一种重要的担保方式，它对于增强债务人的信用、确保债权人权利的 实现有着重要的意义。它设定方式简单、灵活，不妨碍担保人正常财产的使用和 流通，因而与担保物权相比毫不逊色。 作为一种重要的法律制度，保证有特定的法律含义。保证制度有独特的存在 原因，这也形成保证制度在西方较为悠久的发展历史。保证的法律价值主要在于 以下几方面：首先从法理角度分析，保证制度对相关主体有特殊效用；其次从民 法角度分析，保证担保有区别于物权担保的独特法律价值；最后，保i i e 锘l j 度对于 我国市场经济的建设有独特的价值。保证的制度框架主要在于明确保证人的法律 责任，重点在于保证的立法界定。通过比较法研究，我国保证定义存在明显的问 题。保证制度蕴含的内在法理主要在于：首先从立法目的分析，该制度丰要确保 市场交易安全与防范道德信用风险；从创设理念分析，该制度主要力求确认和平 衡各方当事人的利益。根据保证本应蕴含的内在法理分析我国现行保证制度，主 要对保证方式和保证期间制度提出质疑，并尝试提出完善的措施。 关键词：保证法律价值法理保证方式保证期间 a b s t r a c t g u a r a n t e ei sa ni m p o r t a n tw a yo fs e c u r i t y , w h i c hi so fg r e a ti m p o r t a n c et oe n h a n c et h e d e b t o r sc r e d i ta n dt oe n s u r et h er e a l i z a t i o no ft h er i g h to fc r e d i t o r s i t ss e t t i n gm o d ei ss i m p l ea n d f l e x i b l e ，a n di th a sn oe f f e c to nt h eu s ea n dc i r c u l a t i o no ft h eg u a r a n t o r sn o r m a lp r o p e r t y , a n dt h u s c a nc o m p a r ef a v o r a b l yw i t hs e c u r i t yi n t e r e s t s a sa ni m p o r t a n tl e g a ls y s t e m , g u a r a n t e eh a sas p e c i f i cl e g a lm e a n i n g g u a r a n t e eh a sa n u n i q u er e a s o nf o ri t se x i s t e n c e ，a n di th a sal o n gh i s t o r yi nt h ew e s t t h el e g a lv a l u eo f g u a r a n t e e m a i n l yl i e si nt h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：f i r s t ，f r o mt h ep o i n to fv i e wo fl e g a lp r i n c i p l e s ，g u a r a n t e eh a s s p e c i a le f f e c t so nt h em a i np a r t i e sr e l a t e d ；s e c o n d ，g u a r a n t e eh a st h eu n i q u el e g a lv a l u et h a ti s d i f f e r e n tf r o ms e c u r i t yi n t e r e s t sf r o mt h ep o i n to fv i e wo fc i v i l l a w ；f i n a l l yg u a r a n t e eh a st h e u n i q u ev a l u et ot h ed e v e l o p m e n to fc h i n a sm a r k e te c o n o m y t h ei n s t i t u t i o n a lf r a m e w o r ko f g u a r a n t e ee n s u r e st h el i a b i l i t yo fg u a r a n t o ra n dt h ef o c u si si t sl e g i s l a t i v ed e f i n i t i o n t h r o u g ht h e s t u d yo fc o m p a r a t i v el a w , i tc a l lb es 嘲lt h a tt h ed e f i n i t i o no fc h i n asg u a r a n t e eh a sa no b v i o u s p r o b l e m t h ei n h e r e n tl e g a lp r i n c i p l e st h a tg u a r a n t e es y s t e mc o n t a i n si sa n a l y z e di nt h ef o l l o w i n g t w oa s p e c t s ：f i r s t ，t h el e g i s l a t i o np u r p o s eo fg u a r a n t e ei st oe n s u r em a r k e tb u s i n e s ss a f e t ya n dk e e p t h er i s k so fm o r a l i t ya n dc r e d i ta w a y ；, s e c o n d ，t h ec r e a t i n gi d e ao fg u a r a n t e ei st h a tt h es y s t e m a f f i r m sa n db a l a n c e st i l eb e n e f i to fa l lp a r t i e sr e l a t e d a c c o r d i n gt ot h ei n h e r e n tl e g a lp r i n c i p l e s i m p l i c a t e d ，t h ep a p e ra n a l y z e so u rc o u n t r y sg u a r a n t e es y s t e mc u r r e n t l yi ne f f e c t ，a n dt h e n q u e s t i o n st h em o d ea n dp e r i o do fg u a r a n t e es y s t e ma n dt r yt ob r i n gf o r w a r dp e r f e c tm e a s u r e s k e y w o r d s ：g u a r a n t e e ；v a l u ei nl a w ；l e g a lp r i n c i p l e s ；m o d eo fg u a r a n t e e ；p e r i o do fg u a r a n t e e 果。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新一的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经 发表或撰写过的研究成果。 意。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了谢 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有 权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸 质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校 图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索；有权 将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规 定。 作者签名： 日期： ； 至多一 ，“ o 谤缰眵一跫 引言 “保证”一词在不同的场合有不同的含义。在同常工作生活中常见的“保证 完成任务”、“保证准时到达”等表达中，保证是行为人自身的一种承诺，同时 也是行为人表示竭力实现目标的一种态度和决心。而本文所探讨的保证则是担保 制度中的人的信用担保方式。 保证作为债的担保形式之一，它的产生与债有着密不可分的联系。债反映着 一个社会的经济流转关系，体现的是财产从一个主体移转给另一主体的过程。在 这个过程中，因其相对性和流转性的存在，债必然会有风险性，即债的不实现及 其所生之损害。债的风险性必然会降低交易安全，破坏交易秩序，阻碍债的实现， 从而影响社会经济整体秩序的正常运行。由于风险的存在可能影响当事人的预 期收入，故为了规避现实社会中的风险，人们可能会通过搜寻未来的信息、选择风 险较小的投资方案、将风险分担给他人等方法来分担风险。这种分担风险的方 法，在民法领域中就表现为债权担保。当事人通过设定担保，以第三者的信用补充 和责任财产分离的形式，从交易的静态层面上最大限度地减少乃至消除债务不履 行的债权风险，使担保成为化解市场风险的法律手段。第三者的信用补充形式在 法律上一般表现为保证这种人的担保形式，而责任财产分离的方式则表现为物的 担保形式。保证制度产生后，最终凭借其自身的特点成为“一种十分古老同时又 具有强大生命力的以人的信用作担保之方式。” 一、保证制度的缘起及其历史沿革分析 ( 一) 保证制度的缘起 在市场交易中，交易双方都关心自身利益的实现，尽可能的降低交易风险， 防范交易安全。围绕这个问题，人们创设了一系列法律制度。在民法领域中，防 。李甲：市场经济和债的保证，载法学评论1 9 9 3 年第5 期，第1l 页。 。张五常：交易费用、风险规避与合约安排的选择，载( 美) r 科斯等著：财产权利与制度变迁，上海 人民版社1 9 9 4 年版，第1 3 8 页。 国田土城：担保制发的成冈及其发展趋势一兼论我国担保立法的健全与完善，载郑州大学学报( 哲社 版) 2 0 0 1 年第4 期，第4 8 页。 范交易安全的制度比比皆是，例如，在民法的基本原则中就确立了诚实信用原则， 要求交易双方恪守诺言，诚实不欺，进而在民事行为的效力部分中确定了违反诚 实信用原则的欺诈、胁迫、乘人之危等民事行为的效力欠缺的法律后果；在物权 法领域，特别强调了物权的公示和公信效力，赋予交易一方可以对对方存在合理 的信赖并进行交易，即使该对方的权利可能存在瑕疵，但是依然确认交易的合法 有效，善意取得制度就是典型；在债权法领域，债的保全制度是一个比较特殊的 ； 规定，它意味这债权人在债务人的行为危及债权人的将来利益实现时，可以代债 务人之位向债务人的债务人( 即次债务人) 主张债务人的债权，或者撤销债务人 影响债权人将来债权实现的一些特定行为，这就是债权人享有的代位权和撤销 权；在合同法中，主要体现在诸如买卖合同中标的物所有人的产品质量品质担保 义务和权利担保义务，即要求卖方应当担保提供的商品的质量符合法定或约定要 求，并且要保证标的物没有其他人享有的权利，也即买方能获得合法的完整的所 有权。当然，对于严重违背信用要求，还侵害社会公共利益和国家管理秩序的行 为，行政法规和刑法都有相应的防范和制裁措施，例如刑法中的敲诈勒索罪、诈 骗罪等。 在民法领域中，除了前文提到的不同领域一般防范制度以外，还有一类独特 的制度，特别针对交易对象可能存在的交易风险，这就是债的担保制度。 在债的担保制度中，长期以来，人们更多的关注物权担保方式，认为这容易 使债权人的利益得到现实的保障，而对保证担保缺乏足够的重视，特别是现代社 会，人们更多的倾向于认为个人的道德信用缺乏，而社会信用体系还不健全，保 证制度似乎更不能过多依赖。可是，保证制度区别于物的担保的特点是显而易见 的，它设立简单，而且不象担保物权设立后，极大的限制了担保物所有人的所有 权，特别是限制了处分权，不利于物的流通，同鼓励交易的现代民商法目的并不 完全融合，而保证则没有这些方面的缺陷。因而，保证制度同样值得我们深入研 究。 ( 二) 保证制度的历史沿革考察 保证，作为一项对债权担保的法律制度，并不是现代文明的产物。保证起源 极为古老，在血亲复仇向赎金制度演变过程中，为了担保缓解复仇的赎金就已采 2 用了保证方式，但仅仅只是一种方式而已，并未形成法律。保证作为债务担保制 度，是从担保债务人人格责任的留住保证( s t i l l e s z b u r g s c h a f t ) 或逃亡保证形式 开始的。在从人格责任向财产责任的过渡中，保证人首次担负起责任，这是债务 与责任分离的历史性转折，奠定了保证人承担的责任而不是债务的思想基础。在 最后演变为支付保证的阶段中，由保证人与债务人共同责任为原则，并设立对保 证人的种种救济制度。但是，将保证以法律规定形式出现最早的是古罗马法。古 罗马法最早的保证形式是“允诺保证”，当时这种保证形式只在罗马市民之间适 用，对非罗马市民不适用，类似于我们现在所说的法律适用属人原则。由于罗马 当时的军事经济实力强大，是当时的世界中心，对外影响大，法律制度也随之对 外传播。其次，移居罗马的外国人又不断增多，因而逐渐产生了适用非罗马市民 的“诚意允诺保证”的形式，而且这种保证形式比“允诺保证”更有利于资金的 融通和经济的发展，罗马市民后来也逐渐适用。这两种保证均为“要式口约 的 保证，其格式很严厉，因而适用程度受到限制。共和国末期又产生了“诚意负责 保证”，这是万民法上的保证方式，规定比较松，适用范围也比上述二种保证广 泛，并逐渐取代了前者。以上三种保证都是要是行为，在罗马法上统称为“口头 保证人 ，其性质为严法契约。 开始的保证是以连带为原则，成为连带的一种，保证与连带往往被混淆。即 使最为后人推崇的罗马法，保证也在形式、效力等方面与连带都极为相似。普通 法理论也曾认定保证是一种共同连带。而在近代法律中，才根据保证从属性性质 而明确区分为保证与连带。通过几千年的发展和演变，保证逐渐形成为现代各国 民法的保证制度。不过，在现代法律中保证制度虽然是一种专门担保主债务履行 的制度，但是，保证人是承担主债务人不履行时应担负之履行责任，还是债权责 任的担保，各国立法并不一致。 有着几千年悠久历史文化的我国，保证法律制度又是何种状况? 据我国有关 文史记载，我国在西周才出现了真正意义的债权债务关系，作为对债的担保法律 制度，只能在这之后产生。我国在春秋战国时期经过社会的大变动，一般平民家 庭已成为独立的经济实体，从而具有完全的民事权利能力。这样，就为债的活 跃创造主体条件。不过，在秦朝以前，实现债权主要是依靠公权力量，凡是不按 。州桁著：罗马法原论，商务印书馆2 0 0 1 年版，第8 8 2 页。 朱勇著：中国法制史，法律 j ；版社1 9 9 9 年版，第6 9 页。 3 规定履行债务的，债权人起诉到官府，通过官府处以刑罚来实现债权。第一次以 法律形式出现的债务担保是秦简的有关规定，但也只是以物担保，即债务人 或第三人将所有物作为债务的担保。除了以物担保债务外，在债权债务关系中 还广泛使用“盟誓 。同时，人质也是较常见的一种方式。到了唐朝，不但将以 前的担保制度和汉朝创造的质押担保法律化，同时还出现了“保人”制度，即当 债务人完全不履行或不适当履行债务时，债权人有权向保证人请求履行或赔偿损 失，如债务人逃亡，则由保证人代偿。圆这种“保人 制度极为类似我们现代的 保证法律制度。宋朝担保制度在唐朝基础之上又出现了“保人代偿”“连保同借 “三人相保”。宋朝对担保制度最大的贡献在于出现了类似我们现在的数人保证。 但是，从唐朝至清朝末期，这种依靠人的信用担保制度并没有得到进一步发展， 反而转向没落。因此，直至清王朝在改革我国法律体系，进行法律部门划分，在 引进西方的法律制度基础之上，保证才真正形成。大清民律草律中的债权 编才第一次出现民法意义上的保证，国民政府时期，保证制度有了较完整的法 律规定。 新中国成立后，我国关于保证制度的立法最初散见于行政法规和司法解释 中，一直到1 9 8 6 年中华人民共和国民法通则的颁布，才有了保证制度的原 则性规定。目前，随着，中华人民共和国担保法( 以下简称担保法) 和最 高人民法院关于适用( 中华人民共和国担保法) 若干问题的解释( 以下简称担 保法解释) 的颁布和实行，保证制度已形成较为科学的体系。 纵观我国的法制史可知，我国在以农业为主导地位的封建社会罩，商品经济 薄弱，并且我国古代社会一直具有重农轻商的思想。作为对债权的担保制度，保 证从来没有发展起来，而并不是像某些学者所说的那样：我国古代法上就有保证 法律制度，而且比较发达。在对待法律思想上，各个封建王朝民刑不分，以刑为 主，刑法在中国历史上具有着其他法所难以企及的尊容地位，民法自然难以发展 起来。而且建国后至我国社会主义市场经济体制建立之前，保证法律制度也是虚 无飘渺。真正意义上的保证是从1 9 9 5 年我国担保法颁布为标志。因此，保 证在我国经济活动中运用不当而产生各种纠纷也是在预料之中的。 国张晋藩著：中国古代法律制度，中国广播电视i l t 版 t1 9 9 2 年版，第1 5 6 页。 张晋藩著：中国古代法律制度，中国广播i 乜视出版社1 9 9 2 年版，第4 3 4 页。 4 二、保证的法律价值思考 关于价值，西方价值哲学或者认为，它属于“应然”的范畴，是人们的认识 难以达到的领域，它与人的意志和情感紧密联系；或者认为它是一定社会的理想 的观念。马克思指出：“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的 外界物的关系中产生的。人在把成为满足他们需要的资料的外界物进行评 ； 估，赋予它们以价值或使它们具有价值属性。”法的现象的价值反映的是法 和法律作为社会关系的调整器和规范社会主体行为的规则体系对社会主体的需 要之间特殊的效用关系，是法和法律能够满足社会主体自由和秩序需要的性能和 属性，是法和法律对于主体社会生活的积极意义，它体现了法和法律的工具特质 与主体对自由和秩序需要之间的统一。 同样，关于保证制度的法律价值，同样 体现了这一制度作为社会关系的调整器对相关主体( 债权人、债务人和保证人) 的需要之间特殊的效用关系，在我国市场经济的背景下，这一制度更有特别的法 律价值。 ( 一) 保证制度对相关主体的特殊效用 l 、对债权人的现实意义：增加了“特别”债务人保证人 债权人和债务人之间为什么能形成债的关系，这牵涉到债的本质。有学者 认为，债的本质是法律上可期待的信用。固也有学者认为，债的本质是债权人实 现其特定利益的法律手段，即将债权转变成物权或与物权有同等或相似价值的权 利。 相比较而言，第一种观点更为可取。因为债权人之所以与债务人之间形成 债的关系，实际上是基于两方面的信任，一是对债务人本人的信任，相信债务人 能按照约定或法定的要求履行债务，二是对法律的信任，就是说债权人相信即使 债务人恶意不履行债务，法律也能强制债务人履行。 债的本质尽管是法律上可期待的信用，但不可否认的是，债权毕竟不同于物 权、知识产权等绝对性权利，债权要依赖于债务人将来的实际履行，它的风险比 这些物权等绝对性权利要大得多，因此债权人为降低风险，才需要担保制度的存 公丕祥主编：法理学，复旦人学 l l 版社2 0 0 2 年版，第7 7 页。 圆马克思恩格斯伞集第1 9 卷，人民出版社1 9 6 5 年版，第4 0 6 页。 公丕祥主编：法理学，复旦大学出版社2 0 0 2 年版，第8 1 页。 回江平主编：民法学，中国政法犬学：l 版社2 0 0 0 年版，第4 6 4 页。 王家福主编：中国民法学民法债权，法律出版社1 9 9 1 年版，第2 页。 在。 如前所述，保证担保实际上是一种信用担保，区别于担保物权等实际财产担 保，就市场风险而言，保证的风险是大于担保物权的。债权人之所以能接受保证 这种方式，实际上如同当初和债务人形成债的关系一样，也是对保证人的信用有 一种合理的期待。 保证人对债权人而言到底意味着降低了主债的风险，这主要是通过保证人的 ； 保证责任来实现的，即一旦债务人没有履行债务，债权人就可在主债务人财产执 行无果时向保证人主张保证责任( 一般保证) 或直接向保证人主张保证责任( 连 带责任保证) 。这就意味着债权人主张的主体范围扩大了，不仅包含了主债务人， 还包含了保证人。实际上，保证合同本身也是一种债，从这个角度来说，原主债 权人是债权人，保证人就是债务人，保证人与主债务人一起对主债承担法律责任， 当然，在不同的保证方式中，保证人的承担责任顺序是有所区别的。就此意义而 言，保证人对于债权人来说，他的现实意义是多了一个“特殊”的债务人。也正 是基于这样的原因，保证人才享有一些独特的权利，比如，保证人可以行使主债 务人的抗辩权，这种权利的行使不是代理，也不是代位，因为即便主债务人放弃， 保证人仍然可以行使，实际上是法律从一定程度上确立了保证人的债务人地位。 2 、对债务人的现实意义：保障主债的形成和稳定 债务人之所以需要保证人，主要是因为债权人怀疑债务人的履行债务的能 力，如果没有保证人提供保证责任，债权人很可能拒绝和债务人之间形成债的关 系，这就可能出现交易不成功的问题，这对双方而言都是没有好处的，特别是债 务人，他的既得利益会以及将来收益都会受到更大的影响。保证人的出现增强了 债权人交易的信心，如前所述，保证人对债权人而言，实际上是多了一个“特殊 的债务人，债权人可主张的义务主体增加了，相对的交易风险就降低了。因而， 保证的出现首先是保障了主债的形成。其次，保汪人的出现还维持主债关系的稳 定。主债关系形成后，如果没有保证人的出现，当债务人的资产出现异常波动时， 债权人为降低将来的风险，可能会对主债进行保全，即行使代位权或撤销权；也 可能在双务合同当中行使不安抗辩权等权利，不管债权人何种权利的行使，都会 影响主债关系的稳定，而保证人出现后，即使债务人的资产出现异常波动，债权 人仍可相信保证人的偿债能力而不会轻易采取措施，去影响主债的稳定。 3 、对保证人的现实意义：取得抗辩权和代位权 6 保证制度的特点之一就是无偿性，因而，保证制度的确立对保证人而言是没 有特殊的利益的，保证人的责任就是在债务人没有履行债务时代债务人履行或承 担相应的法律责任。这就产生一个问题，保证人为什么愿意提供保证? 实际上， 保证人愿意承担保证责任，首要的原因就是债务人所托，并且债权人同意。保证 人和债务人之间常常有一些特殊的利益关系，甚至很多保证人常常相信债务人的 信用，这基于两个方面，一是相信保证责任不会最终落在自己头上，即债务人会 履行债务而使保证人不需要承担任何责任，二是相信即使保证人自己承担了保证 责任，将来也可向债务人求偿并得到实现，否则，相关主体可能不愿意轻易充当 保证人的角色。 而值得注意的是，由于单纯的保证制度对于保证人而言似乎无任何特定利 益，为了提高相关主体担任保证人的积极性，保证法律制度也创设了一些独特的 制度来降低保证人的风险：第一，在设立保证之初，保证人可以要求债务人提供 反担保。当然，由于债权人要求债务人提供保证人的重要原因就是怀疑债务人的 偿债能力，因此，保证人要求债务人提供反担保的方式一般不应是债务人自己提 供的物的担保；第二，在债权人要求保证人承担保证责任时，保证人可主张几种 特别的权利：其一就是主张债务人的抗辩权，需要注意的是，担保法第二十 条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃 对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。 这说明保证人的这种抗辩权是一个独 立的权利，它不是代位权或者代理权，否则债务人放弃时，保证人无法再去行使 该权利。其二就是保证人的求偿权。担保法第三十一条规定：“保证人承担保 证责任后，有权向债务人追偿。”这实际上也是降低了保证人无偿承担保证责任 的风险。 ( 二) 保证制度区别于物的担保的独特价值完全的信用保障 物的担保即物权担保方式，根据我国担保法的规定，目前，我国的担保方式 共有两大类，即物权担保方式和债权担保方式，前者包括抵押、质押和留置，后 者包括保证和定金。关于定金性质，学术界存有争议，有人认为也属于物的担保 方式，它同债的担保所表现的信用担保方式还是有比较明显的区别。因而，就整 个担保方式而言，也就意味着保证区别于其他的担保方式，这也是保证制度存在 7 的独特价值。 保证制度区别于物的担保的独特价值是显而易见的，最根本的就是完全的信 用保障，也正是这一根本价值，使得保证制度有自己独特的特点和风格，这主要 体现在以下几个方面： 其一、它设立过程相对简单、符合追求效率的法律要求。物权的担保方式中， 总体来说，设立方式是比较复杂的，比如，抵押权的设立，尽管中华人民共和 国物权法( 以下简称物权法) 一改传统的规定，对抵押合同的成立做了简化 的规定，即只要双方当事入意思表示一致就可以，但是真币抵押权的设立往往还 是要履行相关的登记手续。而保证的设立方式现对简单的多，一般而言，可以有 两种方式，一是由保证人直接在主合同上表明愿意承担保证责任，二是由保证人 和债权人另行订立专门的保证合同。不管哪种方式，只要求双方当事人意思表示 一致就可以，一般不需要履行特别的程序。 其二、保证的设立不会限制担保人财产的所有权，并不会给担保人处分财产 带来特别的限制，符合鼓励交易的现代民商法目的。社会资源的稀缺性和人们需 求的多样性，是人类社会存在的两个基本前提。而保证这种不以转移物的占有的 由重视担保功能到注意发挥物的效用的纯价值型担保的产物，是人们在认识到资 源稀缺性的基础上充分利用物的心理趋向。担保物权设立后，往往极大的限制 了担保物所有人的所有权，特别是限制了处分权，不利于物的流通，同鼓励交易 的现代民商法目的并不完全融合。比如，债权人留置债务人的动产后，债务人对 该动产的所有权虽然存在，但是不可能正常行使，特别是不能正常处分，而且， 在债权人占有留置财产期间，该财产实际上处于闲置状态，极大的影响了物的使 用和流通。而保证制度由于没有对财产加以特别的限制，没有以上这些缺陷，一 定程度上符合鼓励交易的现代民商法目的。 其三、保证制度同现时强调的“诚信”建设有相通之处。时下各地的精神文 明建设中纷纷强调“诚信 建设，应该说，在经济突飞猛进发展的今天，加强诚 信建设是有特别的意义的，而且，这也是现代公民精神的应有之意。龙永图在我 国加入w t o 记者招待会上对记者说中国现在最缺的就是诚信。为了呼唤诚信的回 归，我国将2 0 0 1 年定为“诚信年 。由于着眼于人的信用，保证制度在加强“诚 刚土城：担保制度的成因及其发展趋势一兼论我国担保立法的健全与完善，载郑州大学擎报( 哲社 版) 2 0 0 1 年第4 期，第4 8 页。 8 信”建设方面更具有自己独特的优势。 ( 三) 保证制度对我国市场经济的独特价值辅助解决市场经济转型中的信 用危机 1 、我国市场经济面临的诚信危机 市场经济是通过产权所有关系、价值交换关系、供求关系、竞争关系和契约 ； 关系解决个别劳动和社会劳动之间的矛盾，从而有效地配置资源的一种体制。建 立在市场经济基础上的现代文明，最初发端于西方资本主义社会。“资本主义现 代文明的主要精神动力是马克思韦伯所称的资本主义精神，这种资本主义 精神本身就蕴涵着西方契约论基础上的诚信文化。”西方社会商业发展久远， 其诚信道德伦理适用于较广泛的社会群体。这种建立在契约论基础上的诚信是西 方社会的生活准则，它是“对承诺和协议的遵守和兑现，如果某人不履行他允诺 的事，他就是在恶意行事 。 将诚信作为一种制度来认识，严格地讲是近现代的事情。马克思在资本论 第三卷第五篇中曾对资本主义的信用和信用制度进行过深入的研究。他认为，竞 争和信用是资本集中的两个最强有力的杠杆，两者相互制约，相互促进，其结果 是信用推动了资本的积累和集中，信用在社会经济生活中发挥着越来越重要的作 用。 一个健康运行的市场经济体制下，相关的法律制度比较健全，与之相适应的 人们的市场道德责任感也比较强烈，社会总体的信用情况是很值得肯定的，此时， 担保的作用可能就很有限。美国学者r o n a l d 在采访了资本借贷市场上2 3 位来自 于不同企业的管理人员后发现，债权担保虽然是美国经济生活中的一个突出特 点，但在借贷市场上，不仅有许多大企业选择了无担保之债，而且也有为数众多 的小企业步其后尘。可见，担保之债并非在借贷关系中占据绝对的统治地位。 同 期的美国学者s c h w a r t z 先生也感慨地说，“令人困惑的是，债权担保看起来有 价值但却并不普遍。” 中国传统文化中的诚信是指作为道德准则的诚信，要求人们言语真实、格守 国 德 马克斯韦伯：新教伦理与资本主义精神，于晓译，三联出版社1 9 8 7 年版，第7 8 页。 徐国栋：客观诚信与主观诚信的对立统一问题：以罗马法为中心，载中国社会科学2 0 0 1 年第6 期， 第9 7 1 1 0 页。 镭r o n a l dj m a n n ，e x p l a i n i n gt h ep a t t e r no fs e c u r e dc r e d i t h a r v a r dl a wr e v i e w v 0 1 11 0 ( 1 9 9 7 ) 铆b a r r ye a d l e r , a ne q u i t y - a n e n c ys o l u t i o nt ot h eb a n k r u p t c y - p r i o r i t y p u z z l e , 2 2j l e g a ls t u d 7 3 7 4 ( 19 9 3 ) 9 诺言，强调的是行为人的操守和自律。但是这种诚信是在封建社会形成的诚信， 它以小农经济为基础，它在本质上是做人的自律标准，是人的自我修养和追求的 一种精神境界。它主要是通过社会舆论、传统习惯和自我评价的途径，使人们在 道德反思中产生满足感或受到自责。它对行为人的约束完全是一种自我要求与克 制，违反诚信的人，可能会遭受社会舆论的谴责和良心的请问，但很难受到外在 的强制惩罚。， 社会形成的基础是人与人之间的合作，而维持这种合作的基本道德要求是做 到“人无信不立，商无信不盛，市无信不兴。”我国台湾学者蔡章麟先生指出： “今同私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观， 已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利滥用自由 ( s c h i k a n e n t r e i h e i t ) 之思想倾向于权利滥用禁止( s c h i k a n e v e r b o t ) 之思想， 己由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势下，诚实信用原则在私法上 竟然得到大肆活跃的舞台，固属理之当然。” 当前，我国正大力发展社会主体市场经济体制，在经济建设取得令人瞩目的 成就的同时，我们不能不意识到，市场经济秩序混乱己经成为当前社会经济生活 中的突出问题。主要表现在：假冒伪劣商品充斥市场；偷税、漏税活动猖撅，走 私、骗汇、骗取出口退税屡禁不止；社会信用紊乱，合同违约、商业欺诈、逃废 债务现象严重；财务失真，做假账、搞两本账，违反财经纪律的行为比较普遍； 建筑工程招投标弄虚作假、质量低劣的问题比较严重；文化市场混乱，毒害青少 年健康和伤风败俗的东西泛滥；不执行安全生产法规，重大特大恶性事故不断发 生；以权谋私、行贿受贿、贪污腐化盛行。 而由此给我国经济发展带来了极大 的损失。“中国企业信用缺失导致经济损失巨大。中国企业因为信用缺失而导致 的直接和间接的经济损失高达5 8 5 5 亿元，相当于中国年财政收入的3 7 ，中国 国民生产总值每年因此至少减少二个百分点。具体说，中国每年因逃废债务造成 的直接损失约为1 8 0 亿元，由于合同欺诈造成的损失约5 亿元，由于产品质量 低劣或制假售假造成的各种损失2 0 0 亿元，由于三角债和现款交易增加的财务费 用约有2 0 0 亿元，另外还有逃骗税损失以及发现的腐败损失等。 事实上，国际 。田秀云著：社会道德与个体道德，人民 i ：版社2 0 0 4 年版第8 2 页。 。蔡章麟：私法上诚实信用原则运用，载民法总则论文选辑，五南图书出版公司1 9 8 4 年版，第8 4 4 页。 国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定( 2 0 0 1 5 8 ) 。 范玉玲： 中国企业诚信现状及案例剖析，载施工企业管理2 0 0 5 年第4 期，第3 7 3 9 页。 l o 上的不少有识之士也发现了我国存在的这些问题。针对信用缺失的严重性，世贸 组织总干事穆尔曾尖锐地指出：中国加入世贸组织后，从长远看，最缺乏的不是 资金、技术和人才，而是信用，以及建立和完善信用体系的机制。 这些状况的形成，有传统道德缺失的原因，也有对市场经济本身的道德认识 缺乏的因素，此外，我们也要意识到，我国目前的法律制度的信用道德指引不够 有关，比如我国现行的保证制度就有一系列值得商榷的问题，后文将重点论述。 ；， 2 、保证制度对市场诚信建设的独特贡献：直接作用于道德信用本身 保证制度由于其自身的特点，在辅助解决市场经济转型中的信用危机方面有 独到的优势。 首先，保证本身就是一种信用担保，它直接要求相关主体讲究信用，履行相 应的法律义务，直接作用于人的信用道德，而不象其他担保方式，如物权担保方 式，它们的存在及发生作用不是基于相关主体的道德信用，而是以实实在在的物 的价值来担保主债的履行，从这个角度来说，物权担保方式本身实际上是对相关 主体的信用的怀疑，这和保证正好相反。 其次，保证本身又是无偿提供的，这从某种意义上是对市场经济通常追求的 等价交换是一个有益的道德补充。在市场经济的大潮中，人们可能过分看重物质 利益的需求，过分讲求等价交换，而忽略人们相互之间本应存在的伦理、温情。 这种情况下，注重人的道德修养、提倡一定程度的无私奉献、提倡对他人的关爱 等就显得有特别的社会意义。而保证制度中，保证人通常是没有报酬的。从反面 而言，如果保证是有偿提供，亦即主债务人要向保证人支付报酬，这样恰恰会降 低主债务人的偿债能力，同保证设立的初衷相违背，因而，大多数学者主张，无 偿性应当是保证的一个特点。这种无偿提供的保证，正好同市场经济的公益道德 需求相符合，对建立良性的市场运作机制，甚至对整个社会的建设都有独特价值。 正是由于以上原因，加强对保证制度的研究有着特别的法律意义和现实价 值。 国乔国栋、马宏建：诚信黑洞增大，中国为“一诺千金”而累，载人民日报2 0 0 3 年6 月1 8 日。 l l 三、保证制度的框架及其内在法理 ( 一)保证的制度框架：一种基于比较法的研究 关于保证的制度框架，各国规定有所区别，而究其重点，则在于保证的立法 定义的不同。 关于保证的含义，我国民事立法中有了较为明确的规定，中华人民共和国 民法通则( 以下简称民法通则) 第八十九条第一项规定“保证人向债权人保 证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带 责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”担保法第六条规定：“本 法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约 定履行债务或者承担责任的行为。 学术界的定义大多参照立法规定。保证，是 指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或 者承担责任。或认为，作为债的担保的保证，使之债务人以外的第三人作保证 人担保债务人履行债的制度。或认为，保证是由债务人以外的第三人向债权人 承诺，当债务人不履行债务时，由其代为履行或承担连带责任的担保方式。 或 认为，保证是由保证人向债权人承诺，挡住债务人不履行债务时，由其代负履行 责任或承担连带责任的合同。或认为，保证，使之债务人以外的第三人作为保 证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担 责任的担保方式。 在大陆法系国家的立法中，对保证的解释有不同的视角： 其一，从合同的角度对进行解释。如德国民法典第7 6 5 条第l 款规定：“根 据保证合同，保证人负有对第三人的债权人履行第三人的债务的义务 。又如瑞 士债务法第4 9 2 条规定：“保证合同是指保证人对债权人负有承担主债务人之 付款义务的合同”。 其二，从保证的义务和责任的角度来阐释保证。如法国民法典第2 0 11 条规定：“为某项债务作保证的人，在债务人本人不履行时，对债权人负有履行 魏振瀛主编：民法，北京大学出版者高等教育f i l 版社2 0 0 0 年版，第3 3 5 页。 国王利明主编：民法，中国人民人学版青2 0 0 0 年版，第2 9 4 页。 江平主编：民泫学，中国政法大学i l ；版社2 0 0 0 年版，第5 1 0 页。 固张俊浩主编：民法学原理，中国政泫大学出版社2 0 0 0 年版，第6 7 9 页。 邹海林、常敏著：债权担保的理论与实务，社会科学文献出版社2 0 0 5 年版，第2 7 页。 1 2 该债务之责任 。又如日本民法典第4 4 6 条规定：“保证人于主债务人不履 行债务时，负履行责任。 其三，从主体义务的角度阐释保证。如意大利民法典第1 9 3 6 条规定：“亲 自向债权人担保他人履行债务的人是保证人 。 在我国台湾地区，关于保证的定义有不同的学理阐述。保证，谓当事人约定， 一方于他方之债务人不履行债务时，由其代付履行责任之契约。有谓保证是指 ； 保证人向债权人担保债务人履行债务，当债务人不履行债务时，由保证人代为履 行或承担连带责任的一种担保制度。保证谓当事人约定于他方之债务人不履行 债务时，由其代负履行责任之契约。 通过对台湾地区学者关于保证定义的分析， 我们可知台湾地区的保证只适用代替债务人履行债务或者与债务人一起承担连 带责任，对保证人不适用赔偿方式，即保证债务必须与主债务有同一内容。 反观我国立法和学术界对保证的定义，有一个问题可能有值得探讨之处：即 保证的定义中没有明确保证人是否享有检索抗辩权。不管是民法通则还是担 保法，抑或绝大多数学者的著作，大多都认为“债务人不履行债务 是保证人 承担保证责任的条件。何谓“债务人不履行 ，从字面意思理解，强调的是债务 人客观上没有履行债务的事实，更主要的还是强调债务人主观不愿意履行债务的 状况，也可以理解为债务人拒绝履行。那么，债务人只要不履行债务，就由保证 人履行或承担责任? 这在连带责任保证中当然不存在问题，但是在一般保证中， 却不符合相应的规定。担保法第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债 务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证 人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债 务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。不履行和“不能履行”显然不是同 一含义，“不履行 强调主观拒绝履行，“不能履行 强调客观上无法履行，实际 上，该条非常明确的规定了在一般保证中保证人享有的先诉抗辩权( 又称检索抗 辩权) ，这也是一般保证和连带责任保证最重要的区别。作为统一的保证定义， 当然应该适用于一般保证的情况。实际上，“不履行”或“不能履行 可以再统 一为“没有履行”。 詹森林、陈荣传、冯震宇、林诚二、林秀雄著：民法概要，五南图书出版公司1 9 9 8 年版，第4 9 5 页。 筻安生、田士诚著：人陆六法精要( 1 ) ，月口出版 t 股份有限公司1 9 9 3 年版，第1 7 8 页。 史尚宽著：债法各论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第8 7 5 页。 1 3 反思我国关于保证的定义，实际上仅适用于连带责任保证的情形，而不适用 一般保证的情形。结合一般保证和连带责任保证的不同情况，应该把保证的定义 修订为：“保证，是指担保人和债权人约定，当债务人不履行或不能履行债务时， 担保人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”或“保证，是指担保人和债权 人约定，当债务人没有履行债务时，担保人按照约定履行债务或者承担责任的行 为。 ( 二)保证制度蕴藏的内在法理 l 、保证制度的立法目的：确保市场交易安全与防范道德信用风险 由于市场竞争的非完全性、市场信息的非对称性、市场交易的磨擦性等因素 的存在，整个市场经济中蕴含着巨大的商业风险。这种风险的存在，导致了市场中 诸多不确定因素的存在，使市场成为孕育风险的温床。“从法律的角度观之，上述 诸因素所引发的市场不完美性，最终导致交易当事人双方所缔结之契约的不完全 性，而这种契约的不完全性正意味着风险的存在。”。就法律层面而言，市场经 济存在的着较大的法律风险，如对方当事人履约不能，或者故意违约，甚至可能 会有侵占、诈骗等违法犯罪情形，债权人此时的利益是可能就得不到现实的救济， 而债权人成立债的关系的初衷大多是为了将来的利益实现，在利益的最终实现之 前，他所采取的措施主要也是确保各项交易安全。 ( 1 ) 保证的制度基础信用的法律保障 如前所述，债权人和债务人、乃至和保证人之间形成债的关系，从本质上说， 是债权人对债务人和保证人信用的一种合理期待。保证本身就是一种信用担保， 更能说明这个问题。但是，信用能否最终转化为保证人的实际权利，或者说，债 权人能否最终通过保证人承担保证责任来增加自己的实际财产，这靠信用本身可 能是不能最终解决的，还需要有法律的现实保障。 信用的法律保障的必要性 信用从总体来说，属于道德范畴。要给道德下个精确的定义，是有一定困难 的。但是通常人们认为：道德就是指人类所特有的，由一定的经济关系决定的， 依靠社会舆论、风俗习惯和个人内心信念来维系，用以调整个人和他人、个人和 。王闯著：( i k 与担保法律制度研究，法律： 版社2 0 0 0 年版，第4 页。 1 4 社会之间关系的行为规范和品质规范的总和。不可否认，以规范为依据的道德 评价，往往形成为一种普遍的社会舆论，而对共同体中的社会成