（经济法学专业论文）占有制度研究(1).pdf

i 摘 要 占有是指对物事实上的支配与控制，是一切财产归属和财产利用的前提。其起 源于罗马法。自其产生至今，由于其在维护社会秩序、保护交易安全等方面的重要 作用该制度一直在各国民法中得以保留和发展，并成为物权法中一项非常重要的制 度。特别是近年来，随着市场经济的迅速发展，商品生产与流通高速运行，现代民 法日益重视财产利用，而占有所呈现出来的与所有权并行调整利用关系及注重交易 安全保护的特点，恰好迎合了现代经济发展由归属转向利用这一趋势对法律制度的 需要，使占有摆脱了传统所有权观念的束缚，与所有权制度、他物权制度形成三权 鼎立的物权法格局。 然而，长期以来由于我国对私有观念的禁锢，一直将占有视为所有权的一项权 能，并未形成独立的占有制度。占有制度的缺失，一方面致使社会生活中广泛存在 的占有现象无法得到保护，不利于社会秩序的稳定。另一方面使与占有制度密切相 关的一些物权法制度也处于立法缺失状态，构建完整的物权法体系更成为一种虚幻。 随着我国市场经济建设的逐步深入，物权法迫切需要一套适合时代要求的占有制度， 来调整占有人与一切非占有人尤其是与所有人间的关系。正是出于对其重要性的认 识，2007 年第十届全国人大五次会议表决通过的物权法将占有单列一编进行了 规定，这是我国立法对占有制度的首次规定，是我国物权立法的一个重要进步。然 而占有制度一直是一个备受争议的制度。有关占有制度的理论学术界众说纷纭，难 以达成共识。正因为此，物权法对占有制度仅进行了粗略的规定，占有的性质、构 成要件、效力等基本理论问题均未加以规定，这不得不说是一个遗憾。但理论上的 争议并不能成为立法予以回避的理由。面对众多的占有理论学说，我们应采取务实 的态度，根据我国的实际情况进行最佳选择。并在此基础上，明确占有的性质、概 念、构成要件等基本理论问题，从而构建占有制度的基本框架。本文从占有的历史 沿革和功能出发，重点研究了有关占有制度的基本理论，并结合我国的实际情况， 提出了有关占有制度方面的立法建议，以期对我国占有制度的构建有所裨益。 关键词：占有制度 占有性质 占有构成 占有效力 ii abstract possession which regarding to control the thing in fact is the premise of propertys ownership and utilization. it is originated from roman law. owing to the function of possession system that lies in property order maintenance and transaction safety protection, it has been reserved and developed to be an indispensable part of the law of things. especially while market economy rapidly develop in recent years, the modern civil possession concept emphasizes the better and legitimate utilization of property. however, the possession represents a kind of adjustment and use relationship parallel with property and great attention to the transaction security.this point is just responding the legal demant of the modern economy development from ownership to use. the possession system gradually shakes off control of ownership, sets up a style of ownership-possession-other right. due to the long-standing confinement to private ownership mentality, the law of our country only regards possession as a function of ownership while hasnt formed independent possession institution, which make the interests of possessors are lack of protection, and social economic orders are unsteady. furthermore, certain property right systems closely linked to possession system are also incomplete. with the gradual developments of market economy in china, it becomes necessary to establish the system of possession which meets the requirement of the times to reflect and adjust the relations between property occupiers and non-occupiers, especially the property owners. the law of real right sanctioned in 2007 recognizes the significance of the possession system and prescribes it as a special chapter for the first time, which is a significant progress in legislation. however, possession system has been a controversial topic so that the academic circles has several viewpoints. therefore, the law of real right only prescribes it roughly, and didnt formulate the essence, concept and constituents of possession. but it is not the reason to refuse legislation because of theoretic controversy. we should be on the basis of actual situation in our country choose the best view in the mumerous doctrines. according to it, the essence, concept and constituents of possession should be defined clearly and definitely so as to establish the basic frame of possession system. proceed from history evolution and function and essence of possession, this articles focal point lies in studying the basic theory of possession system based on actual situation in our country to establish the the system of possession. key words: the possession system；nature of possession；constituents of possession； effect of possession 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得 的研究成果。 除了文中特别加以标注引用的内容外， 本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写的成果作品。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体， 均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律后果由本人承 担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和 借阅。 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 一、本文选题背景及意义 占有作为一个民法上的术语源远流长，始于罗马法时代。自其产生至今，占有 制度在各国民法中一直沿用不废，其法律地位也从最初依附于所有权，至日本民法 典以“占有权”独立成章，使其与所有权、他物权并列，形成物权法领域三足鼎立 之局面。占有的法律地位实现了质的飞跃，也突显了其在物权关系调整中的独特价 值与地位。特别在生产力水平迅速提高、市场经济高度发展、生产力规模日益扩大 的今天，财产利用日益摆脱了传统所有权观念的束缚，呈现出前所未有的独立性。 而占有作为维护现有财产秩序的制度，在确保物之流转、利用方面具有无可比拟的 制度优势，正是出于对该制度这种独特价值的认识，我国最新出台的物权法将其纳 入其中，以调整社会生活中广泛存在的占有现象。 然而占有也一直是民法中的难点问题， “在有关占有的法律中，各国构成现代民 法本质的线索如此紧密和错综地交织在一起，恐怕法律的任何其它领域都无法与之 相比” 。 1占有作为一个让人困惑的制度，目前在各国法律理论与立法文件中并无统 一的定义。自其产生之初，不同时代、不同国家人们对其含义作出了不同的诠释， 并随着历史的进步和社会的发展，进行不断地调整与丰富。正因为该制度的复杂性， 在我国物权法制定过程中，对该制度的争论从未终止。出于种种顾虑，我国最新颁 布的物权法仅以寥寥 5 个条文规定了民法上最艰涩的占有制度。所涉及内容主要为 物权人对无权占有人请求回复占有物时所产生的损害赔偿请求权、孳息及费用返还 和占有的保护等问题。除此之外，占有的概念与性质、占有的种类、有关占有的权 利推定等占有制度的主要问题均无涉及。 笔者认为，占有制度是物权法中极为重要的制度，对该制度的研究将有助于消 除物权法相关制度的矛盾与冲突，健全物权体系，并为物权法律制度的完善提供更 为合理的理论基础。并且占有制度作为人对物直接控制和支配的制度，是一切财产 归属与财产利用的前提。这就决定了其的存在和发展与人们的日常生活和切身利益 密切相关，立法对其进行规制必将有助于保障社会的和平与秩序，促进我国市场经 济的发展。虽然目前我国物权法为适应社会发展的需要，对占有制度进行了专章规 定，但与所有权、用益物权和担保物权这物权法的三大支柱相比，条文简单，篇幅 短小，地位尴尬。鉴于我国目前占有制度立法相对薄弱、理论研究相对欠缺的现状， 笔者认为对占有制度的研究具有重要的理论意义与现实意义。 2 二、研究现状及疑难问题 起源于罗马法的占有制度是人类历史上最古老的民法制度之一。自其产生就引 起了各国众多学者的极大关注，并促使在占有研究领域形成了百家争鸣的局面。尤 其是法国、德国为代表的大陆法系国家对占有理论进行了深入地研究，有关占有的 著述不断涌现，促使占有主观说、客观说等占有相关学说不断提出，推动了占有制 度日趋完善与成熟，并对其他国家和地区占有制度的立法和理论研究产生了深远地 影响。占有理论研究的繁荣兴旺也推动了各国的民事立法，从罗马法、日耳曼法到 现代西方各国民事立法无一例外地将其纳入其中，以发挥其维护社会秩序、促进经 济发展的重要作用。特别在追求财富最大化的今天，如何最大限度地发挥物的利用 价值成为物权法关注的首要价值，各国立法更加关注占有制度在该方面的独特作用， 进一步提升了该制度在民事立法的地位，并根据本国社会经济发展的需要对其进行 完善与扩充，使其内容更具有开放性。 然而在其他大陆法系国家对占有制度的研究进行地如火如荼之时，与此同时的 中国，在相当长的一段时间占有制度的研究却是一片空白。这是由于计划经济体制 下我国对财产运行模式格式化的理解，占有一直被视为所有权的一项权能。这就造 成有关占有制度的理论研究动力不足，相关著述鲜少出现。然而改革开放以来，随 着市场经济的发展，现代物权法理论发生了从重视财产归属到重视财产利用的根本 转变，不少学者开始对占有制度进行关注和研究。尤其在物权法制定过程中，随着 占有制度被纳入物权法的立法范畴，以王利明和梁慧星先生为代表的民法学家对占 有制度进行了较为全面和深入地总结和发展，极大地促进了我国占有制度的理论研 究。由于占有这项古老的民法制度，对我国而言只是处于起步阶段。其的发展与完 善必须借鉴其他国家和地区的先进立法经验与理论。然而，占有作为一项复杂的制 度，有关占有的性质、构成要件、效力等基本理论问题，各学说及各国立法差异甚 大。这些学说是否合理，我国立法如何选择才能使其与我国国情相契合，最大限度 发挥其对我国经济发展的促进作用，这些问题都值得我们认真研究和探讨。 三、研究方法及体系结构 本文主要采用了历史研究方法、比较研究方法及法解释学研究方法。近现代各 国所确定的占有制度，大多是罗马法与日耳曼法两种占有制度相互混合的产物，并 经过漫长的历史发展过程，融合了各国不同时期的政冶、经济、文化因素。因此， 在研究占有制度时，应诉诸于历史，运用历史研究方法考察分析占有制度的历史渊 源，把握其发展、演变的脉络，预测其未来发展走向。在对占有制度进历史考察的 同时，本文还运用了比较研究方法，对各国或地区占有制度的各学说理论及立法规 定进行了比较分析，主要考察了具有代表性的大陆法系国家占有制度的不同特点， 3 并探讨了各国或地区的经济文化因素对占有制度的影响，从而为我国立足于本国国 情进行占有制度移植提供理论依据。在对我国现行占有制度进行理论分析时主要运 用的是法解释学研究方法。通过对占有基本理论进行整理和分析，以透视占有制度 自身内在的逻辑关系，并结合我国实践从而为我国立法选择提供参考。 在体系结构上，本文共分为三章八节。首先，该文分为三章：第一章是占有制 度的历史沿革；第二章是占有制度的价值；第三章是对我国现行占有制度的理性思 考。该三部分分别对占有制度的历史演变、价值及我国现行占有制度的得失进行了 分析和研究。并在各章分节论述。第一章分为占有制度的起源、占有制度在大陆法 系国家的发展及我国占有制度的发展。第二章分为占有制质本身的价值和占有制度 于我国的独特价值。第三章分为占有的性质、占有的构成要件和占有的效力。最后 在各节之下分别讨论了该文的主旨。本文力求在吸收学者研究成果的基础上，借鉴 大陆法系国家的相关立法，就我国物权法占有制度的得失进行反思，并提出自己的 一些浅薄的想法，以期有助于我国占有制度的完善。 4 第 1 章 占有制度的历史沿革 1.1 占有制度的起源 占有是人类分配资源以满足自身生存需要最为古老的方式。 “从历时层面考察， 占有先于民法而存在，民法之占有规范体系仅仅是对现实中的占有制度或习惯的宣 告性认同及学理性改造。 ” 2早在人为的法权关系出现之前的时期，人们便开始了对 物的支配活动。当然，由于当时生产力水平低下，这种对物的支配也只是最直接和 最原始的，即通过占有维持生存所需的资源，实现对物的支配与利用。在当时，生 存资源是非常充裕的，法律无须积极干预。但当人类生存所需的资源稀缺时，自己 于特定物上的占有势必与他人的意志发生冲突，为了维持自己的占有必须排除他人 的干涉。而在先法权关系时代，这种占有的维持唯有依赖自身纯粹的实力，这就不 可避免地出现为了争夺资源的暴力行为。随着围绕资源占有而引起的矛盾日益激烈 和普遍，习惯与道德无法调和时，法律必须对这种占有行为予以规制，从而避免纠 纷保障秩序，这时占有制度得以产生。 在古代法上存在两种占有制度，即罗马法的占有制度和日耳曼法的占有制度。 1.1.1 罗马法中的占有制度 罗马的占有制度称为 possessio， 其是近现代占有制度的最早起源。十二铜表法 中就设有“获得物占有权法” ，是关于占有制度的最早成文法规定。当然，在古罗马 法早期，占有与所有权没有实质的区别，占有只是作为所有权的表现方式与取得方 式，依附于所有权而存在，体现了占有即所有的简单所有权思想。罗马法根据这种 占有事实创建了所有权制度，建立了私人财产所有权，然而占有制度并未因此衰微。 随着简单商品经济的发展，所有权观念的日益发达，反而为物的观念支配和事实支 配的划分提供了一种可能，使其与所有权相分离，形成相对独立的占有制度。这也 正是缘于占有制度的独特价值。在现实社会生活中，占有与所有权并不总是一致的， 即占有仅仅体现是人对物事实上的支配管领关系，并不意味着其所有权的拥有。当 这种不一致出现时，若法律不进行保护，必将引起为争夺占有的私力报复。为了制 止暴行、维护社会秩序，面对所有权与占有的冲突日增，大法官在确定权利之前往 往发布暂时维持现状的命令，从而使占有与所有权日益分离，形成了罗马法以占有 保护请求权为中心的占有制度。 在罗马法的占有制度下，对物为事实支配的占有与对物为法律支配的所有权完 全分离，法律对两者均予一体保护。凡是对物有事实之支配者，不问占有人有无所 有权与其它本权，即加以保护。纵然该事实支配状态，甚至实际上与法律之应有状 5 态相左，也不允许私力擅自侵害，而应加以保护以维持社会之和平与秩序。在罗马 法中，占有被区分为自然占有(possessio naturalis)和法定占有(possessio civils) 两种 类型。前者又称持有，是指对物持有的一种状态，主观上仅为他人保持占有之意思 而无据为所有之意图，这种占有不可因时效而取得所有权，并不受占有令状之保护。 后者的成立包含两个要件：第一是物质要件,即对物的控制；第二是精神要件,即将 物据为己有的意图。这种占有才是法定之占有，能够获得罗马市民法之承认与保护。 罗马法的占有制度将占有人占有时所有意图的有无，作为占有与持有的唯一区别。 但现实却不像理论那样清晰，由于罗马法上的占有强调须具有据为已有之意思，这 就将占有限制在一个狭小的适用范围，为了保护现实生活中广泛存在的无所有之意 思的占有，罗马法将特殊的持有，包括讼争物保管人、典质权人、永租人例外地承 认可以构成占有。这就导致了日后对罗马法上构成占有是否需要心素的争论。但不 管如何，依罗马法在占有的构成要件方面是持主观说。以所有的精神要件将占有限 制在一个狭小的适用范围内，体现了占有制度与所有权千丝万缕的联系。 1.1.2 日耳曼法中的占有制度 在日耳曼法上，占有制度被称为 gewere，它的产生与发展是与日耳曼独特的土 地制度密不可分的。正如有的学者指出： “可以说，了解了日尔曼社会土地占有制度 的大致轮廓就等于了解了日尔曼占有制度的大背景” 。 3在封建制度的社会背景下， 日尔曼的土地实行“双重所有权”（different title）制度。这种 “双重所有权”，是 指将同一土地的所有分为“上级所有权”（拉丁文为“dominium directun”）和“下 级所有权”（或“利用所有权”，拉丁文为“dominium utile”）两种。其中所谓“上 级所有权” ，指领主和地主享有的管理权、处分土地权及收取佃租、地租或接受其他 代偿义务的权利； 4所谓“下级所有权”,又称“利用所有权”,系指家臣向领主或地 主缴纳一定地租,而对土地享受使用与收益权(经济权能) 。 5并受中世纪欧洲的庄园 制经济制度和领主分封制政治制度的影响，这种土地双重所有权制或支配权往往带 有较强的地域性，即一定社会单位（如庄园、氏族和公社）里的个人“所有”的土 地要进行转让的话， “只能在同一公社内部进行， 所有权不允许落到外公社去。 ” 6 日耳曼这种土地制度旨在强调权利安定和交易安定的统一和协调。在这种价值 目标的诉求中，财产的转让自然也就会注重形式主义。相应地，gewere 在日耳曼法 中，不仅仅是占有，更作为表彰权利存在的一种事实上的支配状态。即占有更多地被 视为物权的一种表现形式，“所有的物权均籍此 gewere 之外形 （持有或用益） 来表现， 具有 gewere 表征者视为有物权。gewere 非从本权个别独立而与本权对立之占有。本 权亦非与占有脱离之抽象性的裸体本权，而是伴有物之事实上支配之外装” 。 7这种 事实上的支配，在动产的情况下是持有，在不动产的情况下在于用益。因此，虽然 6 说 gewere 是占有，但已完全不同于罗马法意义上的占有，两者呈现出现两种完全不 同的表现形式：罗马法关注的是事实支配秩序的维护，而不考虑占有背后的权利， 即脱离本权就占有本身赋予其独立的法律意义；而日耳曼法更强调的是占有背后的 本权。在价值追求上，罗马法占有制度以牺牲个别本权人的利益来维护社会秩序与 和平，而日耳曼法则更多的是为了保护本权而保护占有这种权利的外衣。 正由于日耳曼法中占有与本权密切的联系，其发挥着以下三种功能：第一、权 利的推定功能。占有作为表彰权利存在的事实状态，占有人在占有物上行使权利， 即推定其合法地拥有该项权利；第二、权利的防御功能。在占有人的占有受到侵害 或妨害时占有人有权自力防御，占有物被侵夺时，有权诉请返还；第三、权利的移 转功能。即物权的移转须以占有的移转为要件，因占有之得丧而令物权之得丧，无 占有即无物权移转之可能。 1.2 占有制度在大陆法系国家的发展 19 世纪以来，随着商品经济的发展，各国民法纷纷制定了本国的占有制度。这 些国家所确定的占有制度，正是罗马法与日耳曼法两种占有制度相互混合的结果。 “通说认为占有诉权（占有人的物上请求权） ，主要系来自罗马法之占有制度反 之，权利推定与善意取得主要是继承日耳曼法之占有与日耳曼法之法理” 。 8 1.2.1 法国的占有制度 法国的占有制度几乎完全承受了罗马法的立法理念。 法国民法典将占有纳入 第三卷（取得财产所有权的各种方法）第 20 编“时效与占有”中，对其作了专门规 定，并且在其它有关时效章节中对占有也作了颇多的规定。这说明了在法国民法典 中，占有并不具有独立的法律地位，其仅仅是所有权取得和存在的一种方式，体现 了明显的所有权中心主义思想。 占有的概念在法国民法典第 2228 被明确地规定，“对 于物件或权利的持有或享有,称为占有;该项物件或权利由占有人自己保持或行使, 或由他人以占有人的名义保持或行使。 ” 此条表明法国民法典就占有的性质坚持事 实说，并且将占有分成自主占有和他主占有。 最初法国的占有制度由于受萨维尼主观说的影响，强调占有据为所有的主观要 素，并不承认占有之诉适用于物的持有人。然而这给法律的实际操作带来了难题： 当承租人对租赁物的占有被侵犯时，其是否可提起所有权诉讼？还是仅限于根据租 赁合同而请求出租人提出该种诉讼？面对这个问题法国人采取了实用主义的态度， 其认为： “承租人是否有权提起所有权诉讼，完全是取决于承租人所具有的社会地位 和经济独立的程度。当承租人于出租人不再具有依附的情形时，承租人根据租赁合 同所享有的性质上属于债权的权利（租赁权）便带有了某种“实在性”；承租人与 7 租赁物之间的关系便近似于（自主）占有人与占有物之间的关系，这表现为，承租 人与占有人一样，均为其个人利益而从物中实现使用价值。 ” 9自此，承租人提起所 有权诉讼在法国司法实践中得到准许。随后，以他物权人的名义所进行的自主占有 和暂时持有都得到了法律的保护，区分自主占有与他主占有从而分别予以保护的占 有制度在法国得以形成。 受罗马法占有制度的影响，法国民法上的自主占有采取主观说，要求同时具有 心素与体素。在体素上要求对物进行客观上的支配，在心素上强调所有之意思。并 且为了避免占有人对占有心素存在的举证困难，法国民法典第 2230 条作出了有利于 占有人的权利推定的规定：占有人在任何时候均应推定以所有人名义为自己占有， 但如证明其开始占有即为他人占有者，不在此限。”总之，虽然法国民法典对占有 事实及权利均加以保护，并且，突破了罗马法对占有心素上所有意思之限制，根据 占有人占有之意图将占有区分为自主占有与他主占有分别加以保护，但其占有制度 并不因此具有独立性，保护占有并不是占有制度设置的终极目的，更多的被视为向 所有权过渡的桥梁。 1.2.2 德国的占有制度 德国民法典将占有制度列于物权篇的首章，自第 854 条至第 872 条共 19 个 条款，其后才规定了“关于土地权利的一般规定” 、 “所有权” 、 “地上权” 、 “役权” 等内容，表明了占有在德国物权法的逻辑体系中处于基础性的地位。德国占有制度 在沿袭了罗马法占有制度的同时对其进行了创造性的改造，其中最为显著的在于： 在占有构成的主观要件上不以所有之意思为限，而采纳了耶林的客观说，强调占有 的客观要件，隐含着“无主观要件并不影响占有成立”的思想。由此德国民法典确 定了新的占有概念。德国民法典第八百五十四条规定:“物的占有因对物的实际控制 而取得” 。当然作为日耳曼民族国家，德国不可避免地受到其固有法即日耳曼法的影 响。这种影响体现在德国物权法上就在于间接占有与直接占有的创设。在德国的占 有制度中，直接占有是指对特定物直接行使事实上支配的占有；而间接占有是指虽 未直接支配，但通过他人为中介而行使对特定物的支配力的占有，即由于一定法律 关系的存在，间接占有人对直接占有人具有返还请求权，从而实现对该物的间接支 配。该法第 868 条即是有关间接占有的规定，其规定为： “任何人作为用益权人、质 押权人、用益承租人、使用承租人、保管人、或者依据类似关系而占有物，并能够 相对于某一人暂时有权利或者有义务占有时，此相对人也是占有人” 。 德国所创设的直接占有与间接占有双重占有结构，彻底改变了以罗马法为代表 的占有概念，开创了占有制度的新天地。在其占有制度中，直接占有的成立无需占 有的主观构成要件而以实际握有为足，而间接占有则无需实际握有之事实。这种区 8 分使得占有人与物的关系观念化， 松弛了事实上的关联， 并将不受罗马法保护的 “持 有”也改头换面为“直接占有”而进入了占有的范畴，从而使占有的概念得以扩大。 这种概念上的扩大，既体现了日耳曼法的特点，又将传统罗马法占有制度的效力及 于所有人以外的一切民事主体，顺应了商品生产社会化的大趋势，刺激了物的流转 与经济的发展。在区分直接占有与间接占有的基础上，德国民法典进一步将占有区 分为有权占有与无权占有，从而使占有从所有权中分离出来，使其法律价值得以充 分发挥。 1.2.3 日本的占有制度 在日本，占有被认为是一种权利，与传统的占有事实说在性质上截然不同，从 而使其占有制度具有鲜明的个性。 日本民法典将其置于物权编第一章的“总则” 之后，第三章“所有权”之前，并直接称为占有权。其第一百八十条规定:“占有权, 因以为自己的意思，事实上支配物而取得。 ”第二百零三条规定:“占有权,因占有人 抛弃占有意思或丧失对占有物事实上的支配而消灭。但是,占有人提起占有回收之诉 时,不在此限” 。由此可见，在日本民法典，占有的概念完成了事实性质向权利性质 的转化。它是法律基于占有这种现实支配的外形，承认占有为占有权这种物权并赋 予其各种法律效果，给予与所有权相同的保护力度，从而使这种原本在其他大陆法 系国家不认为是实体权利的事实状态具有了实体权利的效力，保护力度大大加强。 然而，这种占有物权化的同时也出现了诸多法律理论难题， “日本民法虽将占有规定 为占有权,然仍非抽象的观念上物权,而系因对物事实支配而生,因事实支配之消灭 而消灭。且仅有排他效力,而无优先效力与物权之物上请求权,故仍具有事实性,可见 与物权仍有不同。 ” 10因此，将占有定位于物权性质在法理上难以自圆其说。 在构成要件方面，日本占有制度继承了罗马法的主观说，要求同时具备心素与 体素。然而与罗马法占有制度不同的是，其主观要件并不局限于所有的意思，而是 “因以为自己的意思” ，即各种为自己的利益而占有的意思。这就极大地扩充了占有 的适用范围，无论是所有人还是承租人、借用人，甚至是盗窃犯，只要其存在控制 支配占有物的事实便具有使自己获得利益的意思，都将作为占有人而受到占有制度 的保护。由此可见，日本占有制度虽然对占有的定性具有独特性，但在扩大占有制 度适用范围，加强占有保护力度方面，与其它大陆国家殊途同归。 1.3 我国占有制度的发展 占有制度作为一项维护社会秩序、保障交易安全的重要制度，自其产生以来， 大陆法系各国的民法无不对其作出缜密的规定，并随着经济的发展不断对其进行丰 富和完善。尤其是近现代以来，随着市场经济高效化、社会化的发展，利用他人财 9 产进行生产经营已成为普通的行为方式。各国物权法因此作出了相应地调整，立法 重心逐渐转向对财产利用关系的调整，从而使占有摆脱所有权的羁绊，占有制度的 地位不断提高，独立性日益突出，呈现出优位化趋势。而与此同时的中国，在相当 长的一段时间占有制度的立法却是一片空白。 1.3.1 建国前我国的占有 在我国长达几千年的封建历史中，是以个体农民经济为社会经济的基本单位， 实行自给自足的自然经济，商品经济极不发达。这种落后的生产力决定了，我国古 代法律制度贯彻礼刑并用、德主刑辅原则；在法律体系上采取诸法合体、以刑为主 的体例模式，民事、经济、行政等各部门的法律关系常常以刑事法律规范进行调整 或制裁，所谓的占有制度更无从谈起。 占有制度第一次引起立法界的关注，并将其纳入我国民法法律体系的是清末的 民事立法。在当时，在人民革命力量的不断打击和帝国主义的胁迫下，清王朝的统 治日益衰落、动摇。清朝统治者为了粉饰“预备立宪”，企图利用资产阶级的法律 形式，来掩盖其专制统治的实质，欺骗人民，抵制和破坏革命，清王朝不得不对其 原有的法律作了一系列较大的修改。在修律过程中，由于“考欧美之规制，款目繁 多，于中国之情形，未能尽合。” 11而中日两国文化同出一源，在明治维新之前国 情又极为相似，且日本仿行西法以来民风不变，国势日盛，今且成为亚东之强国。 有鉴于此，修律大臣沈家本主张仿行西方应以大陆法系为主，尤其要以日本为榜样。 1908 年民法典起草正式开始，至 1910 年，民法典起草完成。1911 年公布了大清 民律第一草案 ，该草案在第三编物权的第 7 章规定占有，共计 56 条（126-131 条） 。 大清民律第二草案在第 3 编的第 9 章规定占有，共计 40 条（271-310 条） 。 但因辛亥革命的爆发，封建帝制被推翻，这一民法典并未正式颂布。然而通过这次 草案的修订，大陆法系的编制体例和概念被引进中国，决定了我国近现代民法的走 向。1931 年中国历史上第一部民法典中华民国法典分编颁布施行。该法典 占有的规定采用了德国的立法例，将占有定性为单纯事实而非权利，故将物权编第 十章称为“占有” 。这对以后的占有制度立法产生了深远的影响，我国民国时期的六 法全书民法占有部分正是承继了该立法例。 1.3.2 建国后我国的占有 1949 年，中国人民政治协商会议宣布废除国民党的“六法全书”，从而彻底废 弃了清末民初继受而来的传统民法理念和民商事法律制度，转而接受前苏联的民法 理念，试图建立完全区别于传统的社会主义民商事法律制度。然而，由于国家所推 行的计划经济体制对商品经济的否定，加上法律虚无主义的盛行导致第一次民事立 法的变革存在“破”有余而“立”不足的情况，当时我国的民事立法几乎是一片空 10 白，占有制度更是亦然。 1978 年，中国共产党第十一届三中全会召开，国家的工作重点转移到经济建设 上来，并启动了市场化改革的进程，从而促进了商品经济的复苏，带动了我国对民 事立法的重视。1986 年 4 月 12 日第六届全国人民代表大会第四次会议通过中华人 民共和国民法通则 ，作为我国调整平等主体之间的财产关系的基本法。然而，由于 受到意识形态和当时国家的经济体制的影响，当时的民法通则更多关注的是财产的 归属，以维护和巩固社会主义公有制的主体地位。因此，对于占有制度不可能作出 详细规定，仅将占有作为所有权或他物权的一项权能加以运用。如民法通则第 71 条规定： “财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分 的权利” ；第 80 条规定： “国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可 以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有 管理、保护、合理利用的义务。 ” ；第 82 条规定： “全民所有制企业对国家授予它经 营管理的财产依法享有经营权，受法律保护” 。这样的规定完全否认了占有制度的独 立价值，大大杀减了占有事实的生存空间。当然，在市场经济发展的初期该立法体 制并未显示出其对社会发展的不适应，但当市场经济迅速发展，商品生产与流通高 速运行，人们对物质财富的占有渗透到社会经济生活的方方面面，交易安全的保护 相对于财产归属的保护彰显出更大的价值。为了适应这种经济形势的转变， 担保 法 、 票据法 、 合同法纷纷对此作出了立法响应。这一定程度上缓解了经济发 展的需要。然而占有制度的缺失，使得善意取得制度、时效取得制度等与占有制度 密切联系的相关物权法制度丧失了理论基础，更使得在本权之外建立占有之诉成为 一种虚幻。占有制度的建立迫在眉睫。中华人民共和国物权法正是在这种形势下出 台的。其将占有单独成一编作出规定，列于总则、所有权、用益物权、担保物权之 后，使占有作为法定的类物权，获得与所有权、他物权同等的法律保护。该物权法 的出台，是自清末修律以来，对占有制度的首次规定，是改革开放以来民事立法日 趋体系化的重要一步，在我国民事立法史上具有里程碑的作用。该制度在物权法上 的确立使占有超脱于所有权领域，体现了其独立价值，并实现了从重物的归属到重 物的利用这一物权观念的根本转变。当然由于种种原因，当前物权法对占有的规定 缺乏完善严谨的基本内容的规范，仅有的五条规定也是零散纷乱、支离破碎。但是， 如何建立科学完善的占有制度是一项复杂的系统工程，其发展与完善不可能一蹴而 就，必须法律界和立法者共同不懈地努力。笔者相信随着占有在物权法中独立地位 的确立，其必将在法律制度建设上得到日益关注，占有制度的完善指日可待。 11 第 2 章 占有制度的价值 2.1 占有制质本身的价值 任何法律形式都记载、表明或反映着一定的价值，不存在不反映价值要求或主 张的法律形式，占有制度亦然。现代法上的占有制度主要承继于罗马法上之占有制 度和日耳曼法上的占有制度。罗马法上将占有仅视为事实而非权利，占有与本权分 离， “故罗马法之占有制度是以占有诉权为中心，而机能即在保护占有，以达维护社 会和平与秩序之目的。 ” 8 484而日耳曼法则认为占有“固亦系对物之事实支配状态， 然此种状态通常系法律上对物支配权之一种表现（权利之外衣） ” ， 8485其对该事实支 配的保护在于占有背后权利的支撑，并以权利推定和即时取得为中心，赋予占有以 公信力，主要社会作用在于保护交易安全。因此两者在占有制度上体现了两种完全 不同的价值取向。现代法上占有制度既兼承此两种制度而综合打造，并随着社会生 活的发展赋予其以新的意义与时代特征，占有制度的功能也会随着时代的不同并因 其它法律制度的演进而发生变化。正如马克思所言，法根源于物质的生活关系。 12 根植于现代市场经济的占有制度的功能主要体现在以下几个方面： 2.1.1 保护占有，维护社会秩序 设立占有制度目的在于维护物的事实秩序， 而非维护物的法律秩序 （权利秩序） ， 即维护现有物的占有状态，禁止他人以私力破坏，从而维护社会的安宁与和平。 13 在罗马法上，占有制度建立之初，其存在的意义即出于维护社会秩序的考虑。正如 周枏先生所说： “占有在罗马法上受令状的保护,其真正目的在于制止暴行,维持秩序, 占有具有特殊地位不过是间接地沾了光 。 ” 14占有作为伴随人类历史而存在的一 种极为悠久的社会现象，在强制性成文化法律未产生之前,占有表述的是人与物的关 系的自然属性，法律并未积极予以评价，占有关系的稳定和确定全依赖于占有人自 身实力对其现实占有加以维护和救济，这必然导致暴力和社会秩序的混乱。在此情 形下，稳定社会秩序就有赖于对物事实上的支配秩序不允许为私力所破坏，只能依 法定程序才允许改变。因此，成文化法律的产生,使得占有人占有权利之大部分内涵 为法律所吸收，法律给予占有人相当于本权的保护，故占有人在其占有受到不法侵 犯时，有权享有以维护占有为目的的各种物上请求权，包括占有物返回请求权、占 有妨害除去请求权、占有妨害防止请求权。这样就有效地防止了个人采取非法的自 救手段，避免以暴治暴、损害社会秩序的后果。正是出于这样的考虑，在现代民法 私力救济的使用是受到严格限制的，只有在例外的情况下才允许适用。即使是占有 人是非法占有，权利人也只能采取合法的救济手段，否则构成违法。 12 这一价值的突出表现在占有的权利推定规则。所谓占有推定规则,按照学理上一 般理解,是指“占有人于占有物上行使之权利,推定其适法有此权利。即占有人于占 有物上行使所有权者,推定其适法有所有权。占有人于占有物上行使租赁权或其他权 利者,推定其适法有租赁或其他权利。 ” 15因此，不论占有人占有的主观状态是善意 还是恶意，也无论其是否有本权，都推定其有适法的权利，受到法律的充分保护。 即使是非法占有，也只能由有关国家机关依法定程序予以剥夺，而禁止他人任意进 行暴力剥夺。由此可见，其虽然只是一种临时性的财产保护制度，但权利推定效力 通过对现有占有事实的确认和保护，实现了社会稳定与和平。其基本价值为秩序， 为了秩序，法律甚至对非法占有与恶意占有也提供保护，不过此法律保护的，不是 非法行为本身，而是非法行为人对物的占有，是既有的财产利用状况。 16正是由于 其对于秩序维护的重要作用，该规则已被大陆法系各国民立法普通采纳，成为占有 制度效力的通行规则。 占有作为法律承认的利益，其关注的仅仅是现实的支配状态，从而与本权完全 区别开来。正如法学家保罗士所言， “对占有而言，有无占有的权利在所不问。 ” 17 这就不可避免地会牺牲真正权利人的利益，特别是当占有主体与所有权主体发生冲 突时。这就涉及到民法制度的利益权衡问题。任何法律制度的存在都须符合法本身 的价值追求，从而使其获得正当化的存在，然而法律价值又具有多元化，包括自由、 平等、秩序、权利安全、交易安全等，当它们发生冲突时就需要通过利益衡量并配 以法律政策调控进行协调。因此，民法作为调节利益冲突的衡平器，必须对各利益 的冲突进行协调和取舍。占有和本权，这两种利益的冲突往往代表着秩序和公正这 两大民法价值的较量。面对这种价值的冲突，民法就需要运用价值位阶原则对其进 行权衡和取舍。公正，通常在民法上被理解为民事主体在一切私人关系中经由自由 意志而获取的既有利益所得到的同等的确定的保护。其表达的是对权利体现的个人 意志的尊重，和对作为权利核心的私人之特定利益的确认和保护。而在民法上，秩 序则是指民事生活自身进程的和平、稳定与安全。其是一种一致性、稳定性、可预 测性的状态，具有必然性的特点。在法律追求的各项价值目标中，秩序是最基本的 价值，是连接法律与法律其他价值的中介。其他价值都是以秩序价值为基础，没有 稳定的社会秩序，其他的价值也就无法实现。因此，当以权利为基础所建立的公正 与市民社会整体利益为基础建立的秩序发生冲突时，民法所做的，当然是舍弃公正 而保护秩序。 2.1.2 维护交易安全，促进经济发展 所有权、他物权和占有作为当今物权法的三大制度，前两者侧重的是物之静态 的安全，而后者则着眼于物之动态的保护。静的安全和动的安全被称为“民商法上 13 两大重要概念，所有法律制度之立法精神，莫不萦回于是。 ” 18然而在市场经济高 度发展的今天，随着民商事交易影响的深度和广度日益扩大，在交易的过程中，不 可避免地两者会相互冲突，无法兼顾，在此时交易安全的保护就显现出更大的价值。 因为如果交易安全在法的价值中无法得到体现，那么交易预期的利益将化为乌有， 而且现有的利益也将沦为陪葬品。因此，交易安全对于个体，以及整个社会都是至 关重要的，保护交易安全也成为当今民商事法律所致力追求的目标。物权占有制度 正是以物权的公示原则为基点，用权利推定的方式，通过善意取得制度的适用，满 足了商品交易过程中买受方对交易相对人转让行为合法性的客观需求，从而对稳定 物的支配关系和财产流转关系起了重要作用。 占有制度对商品交易安全的维护主要体现在以下几个方面：首先，它体现在善 意取得制度的适用上。善意取得，即当物之占有人向第三人移转物之所有权或为第 三人设定其他物权,即使物之占有人无权处分该物,善意受让人仍可取得该物所有权 或其他物权的制度。其通过把原所有权追及效力的锁链切断，使善意第三人从无权 处分人处取得财产所有权，对维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得 是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛存在的商品交换中，从 事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，若一味强调财产权利的静态 安全，实行物权追及效力绝对化，那么会造成交易者在每一次交易前，为了确定权 利关系的实像而裹足不前，市场经济所要求的交易迅捷发展则不可能实现。因此， 随着社会的不断进步，商品交易活动的日趋频繁，民法理论也由强调保护本权人所 有或占有的财产利益，向限制所有权和他物权的物上追及效力，着力保护善意无过 失交易者利益的方向发展。 其次，体现在通过赋予动产占有公信力，实现交易安全之保护上。近年来，随 着市场经济的迅猛发展，交易节奏日益加快，物权变动日益频繁。并且由于所有权 与他物权具